Sentencia 2002-01119/21086 de diciembre 13 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Rad.: 130013331001200201119-01 (21086)

Demandante: Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Corelca S.A. E.S.P.

Demandado: Municipio de Turbaco

Tema: Impuesto de industria y comercio y avisos y tableros por las actividades de generación y distribución de energía eléctrica.

Bogotá D.C., trece de diciembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Cuestión Previa.

En el presente caso se observa que, en cumplimiento de lo ordenado por el Gobierno Nacional, en el Decreto 3000 del 19 de agosto de 2011(5), modificado por los Decretos 1735 del 17 de agosto de 2012, 0326 del 28 de febrero de 2013, 1768 del 16 de agosto de 2013, 2419 del 31 de octubre de 2013 y 2896 del 13 de diciembre de 2013, la demandante fue liquidada, según consta en el Acta Final de Liquidación de Corelca S.A. ESP, protocolizada mediante la Escritura Pública 0431 del 18 de febrero de 2014 de la Notaría Quinta del Círculo de Barranquilla y la matrícula mercantil fue cancelada el 11 de febrero de 2014, según consta en el certificado expedido por la Cámara de Comercio de esa misma ciudad.

De lo anterior se colige que, si bien en estas circunstancias, la empresa demandante perdió su capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, lo cierto es que, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 20 del Decreto 3000 del 2011(6), una vez culminó el proceso liquidatorio de Corelca S.A. ESP, el Ministerio de Minas y Energía asumió “en la proporción a la participación accionaria de la Nación en el capital de esa empresa”, los procesos judiciales y reclamaciones en que la liquidada fuera parte, así como “las obligaciones derivadas de estos, en los términos del Decreto-Ley 254 de 2000 modificado por la Ley 1105 de 2006 y demás normas que lo modifiquen o adicionen, con cargo a los recursos que se apropien en el Presupuesto General de la Nación para el efecto”.

En consecuencia la Nación - Ministerio de Minas y Energía, actúa como sustituta de Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. ESP Corelca S.A. ESP.

2. Problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sección determinar, si la sociedad Corelca S.A. E.S.P. para los años 1996, 1997 y 1998, era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Turbaco- Bolívar, por tener una subestación eléctrica en ese municipio.

3. Impuesto de industria y comercio y avisos y tableros a las empresas generadoras de energía.

3.1. Las normas que rigen el impuesto de industria y comercio para el sector eléctrico para los años 1995 a 1997 eran las Leyes 56 de 1981, 142 y 143 de 1994; para 1998 en adelante, además de las anteriores, la Ley 383 de 1997, y el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, por lo tanto corresponde analizarlas:

3.1.1. Los artículos 1º y 7º de la Ley 56 de 1981 consagran una regla especial a la actividad de generación y transmisión de energía eléctrica en cabeza de los propietarios de las obras, así:

“ART. 1º.—Las relaciones que surjan entre las entidades propietarias de las obras públicas que se construyan para generación y transmisión de energía eléctrica, acueductos, riegos y regulación de ríos y caudales y los municipios afectados por ellas, así como las compensaciones y beneficios que se originen por esas relaciones, se regirán por la presente Ley.

Las que por la misma causa se generan entre esas entidades y los particulares en lo no regulado por la presente Ley, se seguirán rigiendo por las disposiciones del Código Civil y demás normas complementarias.

“ART. 7º.—Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones:

Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto de Industria y comercio, limitada a cinco pesos ($5.00) anuales por cada kilovatio, instalado en la respectiva central generadora.

El Gobierno Nacional fijará mediante decreto la proporción en que dicho impuesto debe distribuirse entre los diferentes municipios afectados en donde se realicen las obras y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior. (...) Negrillas fuera de texto.

De acuerdo con las anteriores disposiciones, el hecho generador del impuesto de industria y comercio es la explotación a cualquier título de las plantas de generación de energía eléctrica; es decir que cobija no sólo la actividad de generación de energía eléctrica, sino también la de transformación, interconexión o transmisión y comercialización de su propia energía(7).

3.1.2. Posteriormente el legislador reguló los servicios públicos domiciliarios en general y el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, de manera particular en las Leyes 142 y 143 de 1994.

De conformidad con el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, servicios públicos “[s]on todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley”.

Según la citada ley, el servicio público domiciliario de energía eléctrica se define como:

Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida la conexión y medición.

También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión. (Negrillas fuera de texto).

En cuanto al régimen tributario, el artículo 24 de la Ley 142 de 1994 dispone que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales y fija para el caso del impuesto de industria y comercio, entre otras reglas, la siguiente:

24.1. Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales.

3.1.3. En materia del impuesto de industria y comercio para las diferentes actividades en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 precisó las reglas que deben ser aplicadas a cada una de las diferentes actividades o servicios que puede desarrollar una empresa de servicios públicos.

Por tal razón, hace referencia, en su inciso primero, al servicio público domiciliario como tal y, en los numerales, a las actividades complementarias de generación, comercialización y de transmisión y conexión, así:

“ART. 51.—Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.

En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981.

2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad.

En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio.

3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado.

“PAR. 1º.—En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravarán más de una vez por la misma actividad.

“PAR. 2º.—(...).

3.1.4. No obstante lo anterior, el legislador, mediante el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 —norma interpretativa—, dispuso:

“ART. 181.—Impuesto de industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras. La comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras de energía continuará gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981. (Negrillas fuera de texto)

Frente a la anterior disposición, la Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia C-587 de 2014, advirtiendo que, el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 corresponde a una norma interpretativa, cuyo objeto es precisar el alcance de la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica, con miras al pago del impuesto de industria y comercio como tributo del orden territorial.

La Corte declaró su exequibilidad condicionada “en el entendido de que lo allí establecido no aplica respecto de la comercialización de energía no producida por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica”.

Por esto, el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, se entiende aplicable a la comercialización de energía producida por la propia empresa generadora, caso en el cual se entiende que la comercialización hace parte de la actividad industrial, esto es, la actividad de generación. En caso de que la generadora adquiera energía para venderla, la norma ya no sería aplicable, pues el generador actúa como simple comercializador y se sujeta a una regla diferente para el impuesto de industria y comercio.

En ese sentido se reitera la pauta jurisprudencial fijada por la Sección en sentencias en las que se analizó el impuesto de industria y comercio respecto de las generadoras de energía y la actividad de comercialización(8).

4. Análisis del caso concreto.

4.1. La Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. ESP. Corelca fue creada como establecimiento público descentralizado adscrito al Ministerio de Minas y Energía, cuyo objeto era el de “proyectar, construir y explotar centrales generadores de electricidad y sistemas principales de transmisión para suministro de fluido eléctrico en bloque a las empresas electrificadoras” (L. 59/1967), fue transformada a empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional vinculada al mismo ministerio por el Decreto 2121 de 1992 y posteriormente en una empresa de servicios públicos oficial regida por las leyes 142 y 143 de 1994 (Decreto 1161 de 29 de junio y 2515 de 16 de diciembre de 1999(9)).

4.2. De acuerdo con los artículos 5º y 6º del Decreto 2121 de 29 de diciembre de 1992, la Corporación tenía por objeto realizar todo tipo de actividades relacionadas con la generación y transmisión de energía y, en desarrollo de esa labor podía ejecutar, entre otras, la de compra y venta de energía.

4.3. Corelca era propietaria de plantas de generación de energía eléctrica ubicadas en el corregimiento de Mingueo, municipio de Dibulla, Departamento de la Guajira, y propietaria de la Subestación Ternera que se encontraba ubicada en el Municipio de Turbaco.

Respecto a la jurisdicción en la que se encontraba la Subestación Ternera, la Sala precisa que este aspecto no fue controvertido por la demandante en el recurso de apelación.

4.4. El 26 de junio de 2001, el Municipio de Turbaco, de acuerdo con lo establecido en los artículos 712, 715 y 716 del Estatuto Tributario emplazó a Corelca para que presentara las declaraciones del impuesto de industria y comercio y complementarios por los años 1995 a 1998, teniendo en cuenta que era propietaria de la Subestación de Ternera ubicada en ese municipio.

4.5. Ante la negativa de la demandante de no presentar las requeridas declaraciones, el Alcalde Municipal de Turbaco, profirió la Resolución 230 de 2 de septiembre de 2002, por medio de la cual se declara una obligación a cargo del contribuyente Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. -Corelca S.A. E.S.P. por concepto del Impuesto de Industria y Comercio, y su Complementario de Avisos y Tableros por las vigencias gravables 1996, 1997 y 1998, con fundamento en lo siguiente:

“Considerando

Que según el estado de cuenta detallado anexo a la presente resolución, el contribuyente Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. -Corelca S.A. E.S.P. identificado con el Nit. 890.103.010, cuya dirección para notificaciones es la ciudad de Barranquilla Carrera 55 # 72-109 Piso 9, era propietario del establecimiento de comercio Subestación Ternera, durante los años 1996, 1997 y 1998, ubicado en la jurisdicción del municipio de Turbaco - Bolívar: Carrera Troncal de Occidente - Bajo Miranda.

Que el propietario o poseedor del establecimiento de comercio citado, adeuda al Municipio de Turbaco - Bolívar, la suma de $576.119.682-00 valor que corresponde al Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros sanciones e intereses moratorios por las vigencias 1996, 1997 y 1998 relacionados en el anexo, liquidados hasta la fecha en que se produzca efectivamente el pago, a la máxima tasa legal vigente.

Que esta liquidación tiene como fundamentos de derecho la Ley 14 de 1983, los artículos 823 y siguientes del Estatuto Tributario Nacional y la Ley 56 de 1981.

(…) (Negrillas fuera de texto)

4.6. El Municipio de Turbaco ha considerado que la sociedad es sujeto pasivo del tributo de industria y comercio, por lo siguiente:

• El 23 de mayo de 2000, el municipio requirió a la sociedad para que presentaran las declaraciones de industria y comercio correspondiente a los últimos 5 años por concepto de los ingresos obtenidos por la comercialización de energía desde la Subestación Ternera en jurisdicción del municipio de Turbaco(10).

• En el emplazamiento previo por no declarar de 26 de junio de 2001, señaló que como no ha presentado declaración y en los requerimientos previos de información enviados ha contestado que no es sujeto pasivo de dicho impuesto a pesar de cobrar por la prestación de servicios de STN, Conexión y Peajes de la subestación de Ternera ubicada en el Municipio de Turbaco(11).

• En comunicación de fecha 30 de agosto de 2002, dirigida a Corelca, concluyó entre otras lo siguiente: “la Subestación no debe considerarse como una “rueda suelta” en la infraestructura de Corelca, sino como parte del engranaje de la misma y es básica para Transformar la energía que vende, esto es, recibe una materia prima (Energía a determinado Nivel), y la convierte en un producto final (Energía a Niveles de Comercialización), por lo cual se considera como una parte de la infraestructura fabril o productiva, aun cuando cumpla también funciones de punto de venta y comercialización(12).

• En la contestación a la demanda afirmó que “...tiene facultades para gravar con el impuesto de industria y comercio las actividades comerciales realizadas dentro de su territorio sin que obste para ello el que sean efectuadas por el productor en municipio diferente al de su sede fabril, constituyendo este hecho más bien la (13)causa de radicar esa facultad impositiva en dicho municipio”.

4.7. De acuerdo con lo expuesto el Municipio de Turbaco grava a Corelca con el impuesto de industria y comercio, por la transformación, transmisión y comercialización de energía desde la Subestación Ternera.

Una Subestación eléctrica es una instalación o conjunto de dispositivos eléctricos, que forman parte de un sistema eléctrico de potencia, su principal función es la producción, conversión, transformación, regulación, repartición, y distribución de la energía eléctrica. La subestación debe modificar y establecer los niveles de tensión de una infraestructura eléctrica, para que la energía eléctrica pueda ser transportada y distribuida(14)

4.8. La Sala observa que Corelca era una entidad dedicada a generar y transmitir energía y, en desarrollo de este podía comprar y vender energía.

4.8.1. Sobre la generación de energía el artículo 24 de la Ley 143 de 1994, se refiere a aquella como la construcción de plantas generadoras con sus respectivas líneas de conexión a las redes dé interconexión y transmisión.

A su vez, el generador es la persona natural o jurídica que produce energía eléctrica y tiene por lo menos una planta y/o unidad de generación conectada al Sistema Interconectado Nacional(15), bien sea que desarrolle esa actividad en forma exclusiva o en forma combínada con otra u otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ellas sea la actividad principal(16).

4.8.2. La energía producida por las empresas generadoras es entregada de manera física al Sistema Interconectado Nacional SIN, transportándola por las redes de interconexión y transmisión(17), que posteriormente se vende o comercializa.

4.9. En este caso la Administración municipal ha sido enfática en considerar que la subestación hace parte integrante de la infraestructura fabril, que ahí se concluye el proceso productivo, y tiene como objeto básico transformar la energía que vende(18).

Es decir, se grava la generación de energía, no otra actividad, tales como interconexión o transmisión y comercialización.

En ese contexto, la transmisión de energía es una actividad que está subsumida en la actividad de generación de energía eléctrica y, por lo tanto se grava en cabeza del generador.

Si esto es así, como lo considera la Sala, para efectos del impuesto de industria y comercio no se encuentra gravada de forma autónoma la transmisión al ser una actividad inherente a la actividad industrial de generación de energía. Se grava en los términos del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, según el cual, tributa sobre la capacidad instalada en las jurisdicciones en donde están ubicadas las plantas de generación de energía.

Si bien es cierto, las empresas propietarias de redes de interconexión, transmisión y distribución, pueden permitir la conexión y acceso de las empresas eléctricas, de otros agentes generadores y de los usuarios que lo soliciten, previo el cumplimiento de las normas que rijan el servicio y el pago de las retribuciones que correspondan, en los términos del artículo 30 de la Ley 143 de 1994, en este caso no está probado que se haya presentado esta situación, todo, porque si bien en los actos de determinación se incluyen unas tablas que registran valores por Conexión, STN y Peajes no se indica que los valores ahí registrados correspondan a pagos de otros agentes generadores, no se especifica de donde se tomaron, se limita a decir que son datos recopilados de cruces de información y, además, porque como se dijo antes la Administración centra su debate en que la transformación de energía en la subestación constituye una parte del proceso fabril de Corelca.

4.9. Ahora, respecto a la actividad de comercialización se tiene que en el proceso no existe prueba de que la energía que pudo haber comercializado provenga de compras de energía hechas a otros generadores o comercializadores, con la finalidad de atender las necesidades o consumos de sus clientes en dicho municipio.

4.10. Así las cosas, Corelca no estaba obligada a declarar en el municipio de Turbaco el impuesto de industria y comercio por los años gravables 1996 a 1998. Dicha empresa, se reitera, sólo estaba obligada a tributar en los términos del artículo 70 de la Ley 56 de 1981, esto es, en donde se encuentran ubicadas las plantas generadoras, como está demostrado en el expediente.

Al desaparecer el supuesto que daba sustento a la obligación tributaria, se revocará la sentencia recurrida y, en su lugar, se declara la nulidad del acto administrativo demandado. A título de restablecimiento del derecho, se declara que Corelca S.A. E.S.P., no está obligada a pagar suma alguna impuesta en el acto que se anula.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Se REVOCA la Sentencia del 19 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. En su lugar, se declara la NULIDAD del siguiente acto administrativo:

Resolución 230 del 2 de septiembre de 2002 “Por medio de la cual se declara una obligación a cargo del contribuyente Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. —Corelca S.A. E.S.P. NIT. 890.103.010 por concepto del Impuesto de Industria y Comercio y su Complementario de Avisos y Tableros, por las vigencias gravables 1996, 1997 y 1998”, proferida por el Alcalde del municipio de Turbaco - Bolívar.

2. A título de restablecimiento del derecho, se DECLARA que la sociedad Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. - Corelca S.A. E.S.P., no está obligada a pagar suma alguna impuesta en el acto que se anula.

3. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase».

5. FIs. 378-388, Cdno. Ppal.

6. “Por el cual se ordena la disolución y liquidación de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. - Corelca S.A. E.S.P”.

7. Cfr. Sentencia de 16 de junio de 2011, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Exp. 17279.

8. Sentencias de 5 de octubre de 2016 Exp. 19815, de 2 de diciembre de 2015 Exp. 21310, de 16 de julio de 2015, Exp. 20013, C.P. Martha Teresa Bricefio de Valencia; de 10 de diciembre de 2015, Exp. 20012, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 10 de septiembre de 2015 Exp. 19730, de 16 de julio de 2015, Exp. 19490 C.P: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 23 de julio de 2015, Exp. 1994, de 12 de noviembre de 2015.Exp. 21679, C.P, Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

9. “ART. 1º.—Naturaleza jurídica. Transfórmase la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica, Corelca, Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, reestructurada por el Decreto 2121 de 1992, en una empresa de servicios públicos oficial, cuyo funcionamiento y organización se rige, además de las leyes 142 y 143 de 1994 y normas legales pertinentes, por los estatutos sociales de la entidad.
“PAR. 1º.—Para todos los efectos, la empresa cuya estructura es modificada por el presente decreto, utilizará la denominación Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. - Corelca S.A. E.S.P.
“ART. 2º.—Duración. El término de duración de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. - Corelca S.A. E.S.P será indefinido.
“ART. 3º.—Objeto. El objeto principal de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Corelca S.A. E.S.P consiste en la prestación de los servicios públicos de generación y comercialización de energía eléctrica.

10. FI. 163 cdno. ppal.

11. FIs. 165 y 166 cdno. ppal.

12. FIs. 21-23 cdno. ppal.

13. Fls. 239-249 cdno. ppal.

14. www.twenergy.com > Energía > Energía eléctrica.

15. El Sistema Interconectado Nacional SIN, está compuesto por los siguientes elementos conectados entre sí: las plantas y equipos de generación, la red de interconexión nacional, las redes regionales e interregionales de transmisión, las redes de distribución, y las cargas eléctricas de los usuarios, según lo previsto en el artículo 11 de la Ley 143 de 1994.

16. Artículo 1º de la Resolución 42 de 1999 de la CREG

17. La Interconexión y transmisión. A esta fase corresponde el acceso de la energía al Sistema Interconectado Nacional y el transporte por medio de las redes de interconexión y transmisión que están definidas en el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, así: “Redes regionales o interregionales de transmisión: conjunto de líneas de transmisión y subestaciones, con sus equipos asociados, destinadas al servicio de un grupo de integrantes del sistema interconectado nacional dentro de una misma área o áreas adyacentes, determinadas por la comisión de regulación de energía y gas. Redes de distribución: conjunto de líneas y subestaciones, con sus equipos asociados, destinados al servicio de los usuarios de un municipio o municipios adyacentes o asociados mediante cualquiera de las formas previstas en la Constitución Política”.

18. Cfr Contestación de la demanda fls. 239-249 cdno. ppal.