Sentencia 2002-01129 de mayo 31 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 080012331000200201129-01

Número Interno 17824

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Asunto: acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Cooperativa de Panificadores de Santander Ltda., Coopasan Ltda.

Demandado: UAE DIAN

Bogotá, D.C., treinta y uno de mayo de dos mil doce.

Fallo

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la Sala

La Sala debe establecer la legalidad de los actos administrativos que rechazaron la solicitud de devolución del IVA implícito pagado con ciertas declaraciones de importación presentadas por la sociedad demandante entre los años 1999 y 2000.

En el recurso de apelación, la UAE DIAN alega: (i) que la devolución del IVA implícito es improcedente porque la parte actora llevó como costo ese impuesto, (ii) que la devolución del impuesto es improcedente, porque su pago se consolidó antes de que el Consejo de Estado dictara la sentencia de nulidad del artículo 1º del Decreto 1344 de 1999, y (iii) que la parte actora debió acreditar el certificado de no producción nacional antes de obtener el levante en las declaraciones de importación.

Sobre el alegato planteado, la Sala no se referirá al primer asunto, puesto que se trata de un hecho nuevo que no fue planteado en los actos administrativos demandados y, por lo mismo, no fue propuesto como excepción de fondo en la contestación de la demanda. Habida cuenta de que este alegato se plantea en el recurso de apelación, es improcedente, pues vulnera el principio de lealtad procesal y el del derecho de defensa de la demandante.

Por lo tanto, la Sala se ocupará de los dos asuntos restantes y del análisis del caso concreto.

De si la devolución del IVA implícito era improcedente, porque su pago se consolidó antes de que el Consejo de Estado dictara la sentencia de nulidad del artículo 1º del Decreto 1344 de 1999 y porque el importador no acreditó el certificado de no producción nacional.

El artículo 43 de la Ley 488 de 1998, que modificó el artículo 424 del estatuto tributario, en lo que interesa al caso, dispuso:

“ART. 424.—Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente:

(...).

10.01 Trigo y morcajo (tranquillón)

PAR. 1º—La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, con excepción de aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna”.

Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional.

En cumplimiento del anterior mandato, el artículo 1º del Decreto 1344 de 1999(1) fijó la tarifa promedio implícita aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario. Para la partida arancelaria 10.01 se asignó una tarifa del 2.9%, que era aplicable siempre que se acreditara, conforme con el parágrafo 1º trascrito, que la producción nacional era insuficiente para atender la demanda interna.

Mediante sentencia del 7 de diciembre de 2000, Expediente 9702, esta Sección declaró la nulidad del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1344 de 1999, en cuanto gravó con IVA la importación de “trigo y morcajo (tranquillón)” de la partida arancelaria 10.01, a la tarifa promedio implícita de 2.9%.

En esa oportunidad, la Sala concluyó que era suficiente acreditar que hubiera oferta insuficiente para atender la demanda interna de los productos ubicados en la partida arancelaria 10.01(2).

Posteriormente, el gobierno expidió el Decreto 2085 de 2000(3) cuyo artículo 1º estableció nuevamente las tarifas para la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario. Para la partida arancelaria 10.01 fijó una tarifa del 1.4%.

Así mismo, el artículo 3º del citado Decreto 2085 de 2000, estableció que “Para efectos de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, hay oferta insuficiente de un producto cuando no exista producción nacional del mismo, lo cual se acreditará con la certificación que expida la dirección general de comercio exterior del Ministerio de Comercio Exterior, con base en el registro que sobre el particular obre en esa dependencia. La importación de estos bienes no está gravada con el impuesto sobre las ventas” (destacado fuera de texto).

La frase: “cuando no exista producción nacional del mismo”, fue anulada por esta corporación, mediante sentencia del 15 de marzo de 2002, Expediente 11634.

Las sentencias que declaran la nulidad de actos administrativos de carácter general tienen efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, porque si bien los actos administrativos de carácter general, con fundamento en el criterio orgánico y en sentido formal no son leyes, sí lo son con fundamento en el criterio material, porque, al igual que la ley, tales actos también mandan, prohíben o permiten(4).

De manera que, cuando determinada situación jurídica aún no está consolidada, es claro que no se puede resolver con fundamento en normas declaradas inexequibles o nulas, pues, en ese evento, lo que ocurre es que, simplemente, el caso se resuelve con las normas que sean aplicables y que se encuentren vigentes. Por eso, no es que la sentencia se aplique de manera retroactiva a la situación jurídica no consolidada, sino que se aplica de manera inmediata en el sentido de dejar de aplicar la norma declarada nula.

Hechas las anteriores precisiones, la Sala pasa a resolver el caso concreto.

El caso concreto

Conforme con las pruebas que obran dentro del expediente, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

— La parte actora presentó con pago del IVA implícito, las declaraciones de importación que a continuación se enlistan, en las fechas señaladas en el siguiente cuadro:

Declaración de importaciónFechaProducto importadoPartida arancelaria
DMA
0708125067032-830071999Trigo y morcajo10.01
0708125067618-308091999Trigo y morcajo10.01
0708125067644-513091999Trigo y morcajo10.01
0792502002738-730091999Trigo y morcajo10.01
2200515064901-030091999Trigo y morcajo10.01
2200515064628-429101999Trigo y morcajo10.01
2200515065082-827121999Trigo y morcajo10.01
2200515065067-723121999Trigo y morcajo10.01
2200515065323-828012000Trigo y morcajo10.01
2200515065524-109032000Trigo y morcajo10.01
2200615055990-003042000Trigo y morcajo10.01
2200515066144-005052000Trigo y morcajo10.01
2200515066602-230052000Trigo y morcajo10.01
2200510566973-129062000Trigo y morcajo10.01
2200510567376-704082000Trigo y morcajo10.01

— El 25 de octubre de 2000, esto es, con posterioridad a la presentación de la última declaración de importación, se publicó en el Diario Oficial el Decreto 2085.

— El 7 de diciembre de 2000, esto es, con posterioridad a la presentación de la última declaración de importación, el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 1º del Decreto 1344 de 1999.

— El 19 de abril de 2001, la sociedad demandante presentó solicitud de devolución del IVA implícito pagado en la importación de trigo y morcajo de la partida 10.01 del artículo 424 del estatuto tributario, por valor de $ 115.879.700.

— Mediante la Resolución 66 del 2 de mayo de 2001, la DIAN rechazó la solicitud de devolución. En concreto, la DIAN argumentó que la sociedad demandante debió acreditar que era insuficiente la producción de los bienes importados, mediante la certificación proferida por el Ministerio de Comercio Exterior a que alude el Decreto 2085 de 2000. Que esa certificación, además, la debió presentar para efectos de la autorización de levante sin el pago del impuesto. Que, como no lo hizo, el pago se consolidó bajo las condiciones legales vigentes al momento en que se otorgó dicha autorización.

— Contra la anterior resolución presentó recurso de reconsideración. La DIAN, mediante la Resolución 900006 del 8 de febrero 2002, confirmó la decisión adoptada en la resolución recurrida.

Conforme con los hechos que fundamentaron la solicitud de devolución del IVA implícito, la Sala precisa que los actos administrativos demandados deben ser analizados a la luz del Decreto 1344 de 1999, pues las declaraciones de importación fueron presentadas entre el 30 de julio de 1999 y el 4 de agosto de 2000.

En esa medida, como los productos importados estaban incluidos en la partida 10.01, gravados con una tarifa del 2.9%, conforme con el artículo 1º del Decreto 1344 de 1999, que, como se dijo, fue anulado en el fallo del 7 de diciembre de 2000, se debe establecer si las declaraciones de importación estaban en firme y si el pago del impuesto cuya devolución se pidió se consolidó antes de la declaratoria de nulidad de la citada norma.

Esta corporación(5) ha considerado que, en materia de devoluciones, las situaciones jurídicas no se consolidan mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido y, por tanto, procede la solicitud de reintegro.

En cuanto a la firmeza de las declaraciones de importación la Sala ha señalado(6) que, de conformidad con el artículo 131 del estatuto aduanero, la declaración de importación queda en firme cuando han transcurrido tres años, contados a partir de su presentación y aceptación, sin que se haya notificado el requerimiento especial aduanero.

En el caso particular, se observa que las declaraciones de importación se presentaron los días 30 de julio de 1999, 8 de septiembre de 1999, 13 de septiembre de 1999, 30 de septiembre de 1999, el 29 de octubre de 1999, 27 de diciembre de 1999, 23 de diciembre de 1999, 28 de enero de 2000, 9 de marzo de 2000, 3 de abril de 2000, 5 de mayo de 2000, 30 de mayo de 2000, 29 de junio de 2000 y 4 de agosto de 2000. Luego, los términos de firmeza se cumplían transcurridos tres años desde esas fechas, esto es, en los mismos días y meses de los años 2002 y 2003, respectivamente.

De manera que, cuando la demandante presentó la solicitud de devolución, el día 19 de abril de 2001, las declaraciones citadas no estaban en firme. En consecuencia, el pago no se consolidó con anterioridad a la fecha en que el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 1º del Decreto 1344 de 1999.

Adicionalmente, se precisa que el Concepto 29500 del 10 de abril de 2001, proferido por la división de normativa y doctrina tributaria de la DIAN, en el que también se sustentaron los actos acusados, fue anulado por esta corporación en fallo del 29 de agosto de 2002, Expediente 12473.

La parte actora no estaba en la obligación de presentar la certificación sobre oferta insuficiente del producto importado que el artículo 3º del Decreto 2085 de 2000 estableció como requisito, porque para la fecha en que fueron presentadas las declaraciones de importación, aún no había sido expedido dicho decreto.

Con anterioridad a ese decreto, como se vio, regía el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, modificado por el parágrafo 1º de la Ley 488 de 1998, según el cual, no había lugar a gravar con IVA implícito los productos enlistados en el artículo 424 del estatuto tributario cuando la oferta fuera insuficiente para atender la demanda interna. Por tanto, era el gobierno el encargado de publicar la base gravable implícita.

De ahí que, en sentencia del 2 agosto de 2002, Expediente 12473, la Sala precisara lo siguiente:

“Se observa, que el parágrafo del artículo 43 de la Ley 488 de 1998, con la finalidad de ‘la liquidación y pago del gravamen’, radicó en cabeza del gobierno la facultad de publicar la base gravable implícita, teniendo en cuenta la composición de los costos de los bienes de la misma clase producidos nacionalmente.

Nótese cómo allí no se estableció ninguna otra previsión respecto a las condiciones o pruebas para acceder al beneficio, particularmente en torno a la aludida certificación. Tampoco lo hizo el reglamento contenido en el Decreto 1344 de 1999.

De suerte que de esta normatividad no surge como condición para la exclusión el que el importador obtenga o haya solicitado previamente una certificación emanada de entidad oficial, simplemente el tratamiento surge de la circunstancia de que la oferta sea insuficiente para atender la demanda interna”.

En cuanto a la oportunidad para acreditar tal requisito en la sentencia se dijo:

“En efecto, de la normatividad interpretada no se desprende ninguna regulación probatoria acerca de la oportunidad en la que el importador debe acreditar el presupuesto de exclusión, como tampoco que la circunstancia de su no obtención o solicitud previa a la importación, tenga como consecuencia que se agote el derecho, ni colegirse que la causación del gravamen esté condicionada a la obtención o a demostración de la solicitud previa del certificado expedido por la dirección general de comercio exterior del Ministerio de Comercio Exterior, o que de no tramitarse previamente a la importación, surja que el bien importado está gravado y en consecuencia se pierda el derecho al tratamiento especial”.

Conforme con lo expuesto, la DIAN negó de manera improcedente la devolución del IVA implícito pagado en las declaraciones de importación de trigo y morcajo, presentadas entre el 30 de julio de 1999 y el 4 de agosto de 2000, por valor de $ 115.879.700. El cargo de apelación no prospera.

Restablecimiento del derecho

A título de restablecimiento del derecho, el tribunal ordenó a la DIAN practicar la liquidación de corrección de las declaraciones de importación objeto de discusión, en las que se declare que la demandante hizo un pago de lo no debido y que tiene derecho a la devolución de las sumas de dinero pagadas por dicho concepto, más los intereses causados de conformidad con los artículos 863 y 864 del estatuto tributario, previa solicitud presentada por la demandante.

Sin embargo, la Sala modificará la anterior decisión, toda vez que el restablecimiento in natura que surge de la nulidad de actos como los que son objeto de esta demanda, es la consecuente devolución de los dineros pagados indebidamente, ante la desaparición de las circunstancias jurídicas y fácticas en que se sustentaron.

En cuanto a la solicitud de reconocimiento de intereses moratorios hecha por la parte actora, el artículo 557 del Decreto 2685 de 1999(7) dispone que cuando hubiera lugar al reconocimiento de intereses en un proceso de devolución, se aplicará lo previsto en los artículos 863 y 864 del estatuto tributario, que determinan los presupuestos legales para el reconocimiento de intereses corrientes y moratorios.

En consecuencia, la DIAN deberá liquidar los intereses corrientes y moratorios en los términos previstos en tales disposiciones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMANSE los numerales primero, tercero y cuarto de la sentencia apelada.

2. MODIFÍCASE el numeral segundo de la sentencia apelada, que quedará así:

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la UAE DIAN devolver la suma de $ 115.879.700, por concepto del IVA implícito indebidamente pagado por la Cooperativa de Panificadores de Santander Ltda. - Coopasan Ltda. en las declaraciones de importación 0708125067032-8, 0708125067618-3, 0708125067644-5, 0792502002738-7, 2200515064901-0, 2200515064628-4, 2200515065082-8, 2200515065067-7, 2200515065323-8, 2200515065524-1, 2200615055990-0, 2200515066144-0, 2200515066602-2, 2200510566973-1 y, 2200510567376-7, más los intereses moratorios, que deberán ser liquidados en la forma indicada en la parte considerativa de esta sentencia.

3. RECONÓCESE personería al abogado Marco Orlando Osorio Rodríguez, para actuar en representación de la UAE DIAN en los términos del poder que le fue otorgado.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(1) Vigente desde el 22 de julio de 1999.

(2) Asimismo, en las sentencias de mayo 12 de 2000, Expediente 9873, M.P. Daniel Manrique Guzmán; de octubre 6 de 2000, Expediente 9895, M.P Julio Enrique Correa Restrepo; de febrero 8 de 2000, Expediente 11864, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; de agosto 29 de 2002, Expediente 12007 y de septiembre 5 de 2002, Expediente 11894, M.P. María Inés Ortiz Barbosa; de septiembre 4 de 2003, Expediente 13553, M.P. Ligia López Díaz, se declaró la nulidad del artículo 1º del Decreto 1344 de 1999, en cuanto gravó con el IVA promedio implícito la importación de los productos clasificados en las partidas arancelarias 10.05 (maíz), 10.04 (avena), 38.08 (plaguicidas e insecticidas), 31.02, 31.03, 31.04, 31.05 (abonos minerales y otros), 23.09 (preparaciones utilizadas para alimentación de animales), 30.04 (medicamentos). En esos procesos, se demostró que la producción nacional de los bienes importados, era insuficiente para abastecer el mercado interno y que, por ende, operaba la excepción prevista en la ley.

(3) Diario Oficial 44.205, de 25 de octubre de 2000.

(4) Artículo 4º del Código Civil. “Ley es una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar”.

(5) Sentencia de marzo 5 de 2003, Expediente 12248, M.P. María Inés Ortiz Barbosa

(6) Sentencia de noviembre 23 de 2005, Expediente 14715, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y sentencia de octubre 27 de 2005, Expediente 14979, M.P. Héctor J. Romero Díaz, entre otras.

(7) “ART. 557.—Cancelación de intereses. Cuando hubiere lugar a la cancelación de intereses como consecuencia de un proceso de devolución a cargo de la Nación por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y previa solicitud del interesado, su pago se sujetará a las apropiaciones correspondientes dentro del presupuesto general de la Nación, conforme a lo previsto en los artículos 863 y 864 del estatuto tributario”.