Sentencia 2002-01138 de febrero 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 28546

Rad.: 250002326000 200201138 01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Jaime Niño Buitrago y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, DAS y Fiscalía General de la Nación

Naturaleza: acción de reparación directa

Bogotá D.C., veinte de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

8. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda (fl. 4, cdno. 1), determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, a saber, la indemnización por concepto de perjuicios morales, supera la exigida por la norma para el efecto(1).

II. Validez de los medios de prueba

9. La Sala valorará las providencias del sumario 1388, proceso penal adelantado por el Juzgado 144 de Instrucción Penal Militar, adscrito a la Policía Nacional, adelantada en contra del teniente Edward García Arboleda y las señoras IT. Alina Navarro Arteaga y SI. Sandra Milena Villamil González, cuyo traslado fue solicitado por la parte actora en el escrito de la demanda (fl. 54, cdno. 1) y decretado por el a quo (fl. 374, cdno. 4). La valoración se extenderá también a los testimonios que obran en ese proceso penal, ya que la parte actora pidió el traslado de ese proceso y la Policía Nacional como demandada basó parte de su defensa en la investigación que se adelantaba por esos hechos (ver párr. 4), sin que solicitaran la ratificación de la prueba testimonial, evento en el cual puede entenderse que ambas partes convinieron que las actas de los testimonios trasladados reposaran en el expediente, sin necesidad de que los testigos respondieran nuevamente al interrogatorio(2). Además, ese despacho se encuentra adscrito a la Policía Nacional, es decir, hace parte del mismo organismo, con lo cual se puede establecer que la entidad demandada tuvo acceso y conocimiento de las pruebas practicadas en el expediente en mención.

9.1. Igual será la suerte del proceso disciplinario interno que llevó a cabo la Dirección de Inteligencia de la Policía Nacional en contra del teniente Edward García Arboleda, el cual se encuentra dentro del expediente del proceso penal mencionado (fls. 107 y ss., cdno. 2) por cuanto la juez 144 de instrucción penal militar solicitó la copia íntegra del mismo (171, cdno. 2).

9.2. No obstante, no serán valoradas las indagatorias de Edward García Arboleda, Alina Navarro Arteaga y Sandra Milena Villamil González en el proceso adelantado por el Juzgado 144 de Instrucción Penal Militar ni la versión libre del primero presentada en el proceso disciplinario interno seguido por la Dirección de Inteligencia de la Policía Nacional, toda vez que se trata de versiones que se obtuvieron sin el apremio del juramento y, por tanto, no reúnen las características necesarias para que pueda considerárselas como testimonios(3).

III. Hechos probados

10. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

10.1. El 2 de junio de 2000, hacia la 1.30 de la tarde, el Área de Operaciones Técnicas de la Dirección de Inteligencia de la Policía Nacional adelantó un operativo de inteligencia en el inmueble ubicado en la carrera 16D Nº 63-05 sur, barrio México en la ciudad de Bogotá, con el propósito de desarticular una banda de traficantes de armas. Dicho equipo de trabajo estaba integrado por el subteniente Fernando Serna Zapata, la intendente Alina Navarro, el intendente Jesús Alfonso Parrada, el patrullero Jorge Eduardo Escobar Aldana, el dragoneante Pedro Jesús Buitrago Monsalva y el teniente Edward García Arboleda quien dirigía la misión. Todos vestían de civil (testimonio del intendente Jesús Alfonso Parrada —fl. 570, cdno. 4—, del subteniente Fernando Serna Zapata —fl. 566, cdno. 4—, del patrullero Jorge Eduardo Escobar Aldana —fl. 160, cdno. 4—, ante la juez 144 de instrucción penal militar, testimonio del patrullero Jorge Eduardo Escobar Aldana —fl. 122, cdno. 2— y providencia sobre definición de situación jurídica del 4 de julio de 2003 emitida por ese mismo despacho —fl. 7 y ss., cdno. 4—).

10.2. El día de los hechos, el dragoneante Pedro Buitrago Monsalva quien se hacía pasar por un taxista, debía dejar a Marco Antonio Jiménez Pava, un informante de la policía y otro señor quien según el informante era el dueño de las armas en el edificio, recibir el valor de la carrera y retirarse del lugar. Sin embargo, para sorpresa de la intendente Alina Navarro, el teniente Edward García Arboleda y los demás agentes involucrados en el operativo que permanecían a una distancia prudente observando los movimientos de los primeros, el dragoneante Pedro Jesús Buitrago Monsalva descendió del vehículo e ingresó al edificio junto con sus acompañantes. En ese momento el teniente Edward García Arboleda ordenó al intendente Jesús Alfonso Parrada solicitar apoyo a la estación de Policía de Ciudad Bolívar (declaración del intendente Jesús Alfonso Parrada —fl. 570, cdno. 4—, del subteniente Fernando Serna Zapata —fl. 566, cdno. 4—, de Wveimar Clavijo Parrado, patrullero de la estación de Policía 19 de Ciudad Bolívar —fl. 557—. ver desarrollo de estas declaraciones en “Análisis de la Sala”).

10.3. Durante el operativo, cinco hombres que se dedicaban al comercio de maní en un local en la parte baja del edificio fueron golpeados fuertemente por los policías y llevados presos (incapacidad médico-legal de Orlando Rangel Arrieta, José Hernán Sosa Herrera, Gelquin Javier García Galán, Jesús David Yáñez Castro —fls. 272 y ss., cdno. 4—. El señor Orlando Rangel Arrieta, quien laboraba en el local de maní, señaló ante la juez 144 de instrucción penal militar —fl. 36, cdno. 4—: “efectivamente para la época de los hechos los uniformados que ingresaron al inmueble donde se desarrollaron los hechos fueron violentos y en el desarrollo de estos hechos como ya se sabe hubo la muerte de varias personas y el lesionamiento (sic) de nosotros, personas las personas que nos dedicábamos al procesamiento de maní”. Arcenio Obando, quien también se encontraba en el local donde empacaban maní, señaló —fl. 439, cdno. 4—: “en el momento en que le estábamos despachando maní miré hacia la esquina y vi un carro parqueado y vi que se bajó un man (sic) de civil armado, cuando al momentico abrieron la otra puerta y se bajaron los otros dos ya con arma larga y cuando entonces yo dije “¿Qué pasó? ¿Nos van a requisar?” Eso fue lo que yo pensé, y llegaron y nos encañonaron. Se pararon en la puerta y nos dijeron todos al piso. Entonces todos nos tiramos al piso y cuando ellos entraron al local y se metieron por otra puerta a salir al baño y coger la escalera. Y ahí fue cuando se formó la balacera. Bajaron y nos encendieron a golpes y nos dijeron que dónde estaba la mercancía que teníamos...” La señora Nancy Marlén Avendaño Delgado, quien habitaba el edificio y se encontraba en una pieza dentro del apartamento donde sucedieron los hechos, también señaló (fl. 457, cdno. 4): “Ese día entre los capturados que estaban en un panel de la policía y me dijeron que si entre esos estaba don Luis. Estaban todos los costeños del maní vueltos nada, estaban aporriados (sic) y no estaba don Luis. Los echaron a la cárcel al otro día. (...), Wveimar Clavijo Parrado, patrullero de la estación de Policía de Ciudad Bolívar, quien acudió en apoyo del operativo el día de los hechos señaló —fl. 559, cdno. 4—: “cuando en primera instancia nos dejaron en custodia de los señores del primer piso o sea a los vendedores de maní se encontraban boca abajo, en buenas condiciones físicas. Luego salí a llevar al compañero y a la señora al Cami. Cuando llegué, media hora más tarde, observé que los señores se encontraban golpeados, manifestando que los golpearon unas personas armadas que se encontraban de civil...”).

10.4. En esa misma diligencia murió el dragoneante Pedro Jesús Buitrago Mansalva y el señor Willington Vargas presunto traficante de armas, como consecuencia de múltiples disparos con arma de fuego (protocolo de necropsia de cada uno de los mencionados —fl. 259, cdno. 3—.)

10.5. La policía se llevó presos a Luis Fernando Pescal Gil y Sale Beltrán Suárez, quienes se encontraban en compañía de Willington Vargas, en la segunda planta del edificio. Estos fueron condenados por el Juzgado 13 Penal del Circuito por el homicidio del dragoneante Pedro Jesús Buitrago en concurso con el delito de porte ilegal de armas. Por otro lado, los cinco hombres que trabajan empacando maní, fueron puestos en libertad por el fiscal 45 seccional de la Unidad de Vida que conoció del caso, por cuanto no tenían ningún vínculo con los hechos que suscitaron el operativo policial ni con la investigación del homicidio de Pedro Jesús Buitrago Monsalva (calificación del mérito del sumario emitida por el fiscal 45 seccional de la Unidad de Vida —fls. 477 y ss., cdno. 4— y oficio dirigido por el Inpec a la juez 144 de instrucción penal militar, en donde menciona la pena impuesta por el Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogotá a cada uno de los dos condenados por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas —fl. 298, cdno. 4—. Estas dos pruebas se encuentran dentro del sumario 1388 iniciado por el Juzgado 144 de Instrucción Penal Militar).

10.6. Durante el operativo, la señora María Carlina Buitrago, una mujer de 85 años de edad que residía en el edificio, recibió impactos de bala en ambos miembros inferiores. Fue sometida a intervención quirúrgica en donde le fue amputada la pierna izquierda (testimonios de Nancy Marlén Avendaño Delgado —fl. 454, cdno. 4—, Diana Milena Abril Téllez —fl. 459, cdno. 4— y Edelmira Buitrago —fl. 441, cdno. 4—, protocolo de necropsia —fls. 250 y ss., cdno. 3—: “no se pueden establecer las heridas por proyectil con arma de fuego en el miembro inferior izquierdo por haber sido operado. En el miembro inferior derecho se encuentra una herida por proyectil de arma de fuego cuyas características han sido modificadas por el tratamiento” y registro civil de defunción —fl. 295, cdno. 3—).

10.7. No se recuperó evidencia del proyectil durante la realización de la autopsia, por lo que no se determinó en ese procedimiento el tipo de arma de fuego utilizada para lesionar a la víctima (informe de balística, Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses —fl. 257, cdno. 3—).

10.8. El 24 de junio de 2000 murió la señora María Carlina Buitrago como consecuencia del deterioro que sufrió por el impacto con arma de fuego (protocolo de necropsia —fls. 252 y ss., cdno. 3—: “causa de la muerte: falla orgánica múltiple secundaria a heridas vasculares y osteo musculares por proyectil de arma de fuego” y registro civil de defunción —fl. 296, cdno. 3— y registro civil de defunción —fl. 295, cdno. 3—).

IV. Problema jurídico

11. La Sala deberá revisar si la señora María Carlina Buitrago murió como consecuencia del operativo de inteligencia adelantado por el área de operaciones técnicas de la Policía Nacional, y en caso positivo, si se presentó el hecho de un tercero o el hecho exclusivo de la víctima, ya sea como causal excluyente de responsabilidad o como concausalidad de la misma, ya que según las entidades demandadas la occisa resguardaba a los delincuentes en su lugar de habitación así como el material bélico que buscaba la policía y además, fue herida por los mismos delincuentes quienes dispararon “indiscriminadamente” cuando se vieron atacados por la policía.

V. Análisis de la Sala

12. Antes de abordar los elementos que conforman la responsabilidad del Estado, la Sala encuentra necesario hacer unas aclaraciones sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación, el CTI y el DAS.

12.1. De conformidad con respuestas de la Policía Nacional y del director seccional del CTI (fls. 44, 46, cdno. 2), ni la Fiscalía General de la Nación ni miembros del CTI participaron en los hechos del 2 de junio de 2000. Ambas entidades afirmaron que no habían realizado ninguna diligencia de allanamiento en la carrera 16D sur Nº 63-05, barrio México. Además, en comunicación allegada al expediente por el coordinador de control disciplinario de la Policía Nacional, el 2 de junio de 2000 se llevó a cabo un procedimiento policial adelantado por personal adscrito a la Dirección de Inteligencia de la Policía Nacional (DIPOL), cuya sede se encuentra ubicada en la Escuela de Policía Seccional Suba (fl. 51, cdno. 2). Así mismo, en certificación del coordinador del grupo de policía judicial del DAS, se manifiesta que “no aparece ninguna diligencia efectuada para el 2 de junio de 2000 de allanamiento y registro efectuados en la carrera 16D Nº 63-05 del barrio México en la ciudad de Bogotá” (fl. 57, cdno. 2). De otro lado, las pruebas documentales y testimoniales obrantes dentro del sumario 1388 iniciado por el Juzgado 144 de Instrucción Penal Militar también permiten confirmar la ausencia del CTI y del DAS como cuerpo de policía judicial el día de los hechos y que el operativo haya respondido a una diligencia de registro o allanamiento ordenado por un fiscal en el marco de un proceso judicial.

12.2. De conformidad con lo anterior, se declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación, el CTI y el DAS.

13. El a quo también declaró la falta de legitimación en la causa por activa de Isabelina, Jaime, Rosaura, María Trinidad y Sixta Tulia Niño Buitrago por cuanto sus registros civiles de nacimiento tienen como fecha de inscripción el año 2002, es decir, dos años después de la fecha de los hechos, y que de acuerdo con el Decreto 1260 de 1970, estos documentos tienen validez a partir de la fecha de su inscripción.

13.1. También se observa que la parte actora en el trámite de corrección de la demanda, aclaró que la fecha de expedición de los registros civiles de nacimiento de esos actores era muy reciente (año 2001) por cuanto los actores habían solicitado la adición del nombre de la señora María Carlina Buitrago en ellos, con la finalidad de demostrar el parentesco de esos actores con la occisa (fls. 135 y ss., cdno. 1).

13.2. El Decreto 1260 de 1970, “Por el cual se expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas”, bajo el título IX sobre “Corrección y reconstrucción de actas y folios” señala en el artículo 102(4) que la validez de la inscripción de estos documentos solo estará condicionada a que el trámite se haga con el lleno de los requisitos legales y el artículo 103(5) establece que se presume la autenticidad y pureza de las inscripciones. El Decreto 999 de 1988, “Por el cual se señala la competencia para las correcciones del registro del estado civil, se autoriza el cambio de nombre ante notario público, y se dictan otras disposiciones”, el cual modifica y adiciona el primer decreto citado,también permite la rectificación y corrección de los registros civiles de nacimiento, y no establece ninguna restricción en cuanto a la validez de estos documentos una vez hecha la correspondiente modificación o rectificación.

13.3. De acuerdo con lo anterior, la modificación en los registros civiles de nacimiento con fecha posterior al nacimiento de los registrados o a la fecha de ocurrencia de los hechos en los que se generó el daño cuya reparación es solicitada por los actores, en nada impide valorar y tener esas pruebas como ciertas.

13.4. En ese orden de ideas, está demostrado que Jaime, Isabelina, Teresa de Jesús, Rosaura, María Trinidad, José Hipólito, Sixta Tulia, todos de apellidos Niño Buitrago (registros civiles de nacimiento, fls. 1-7, cdno. 2), Edelmira Buitrago y Saúl Buitrago (acta de bautizo(6) —fls. 150 y 151, cdno. 1—), son hijos de la señora María Carlina Buitrago de Niño.

14. La Sala encuentra debidamente acreditado el daño, consistente en la muerte de la señora María Carlina Buitrago, el 24 de junio de 2000, como consecuencia de los disparos con arma de fuego que sufrió el día del operativo policial (párrs. 10.6. y 10.8.).

15. En cuanto al régimen de responsabilidad a aplicar al caso concreto, ha señalado esta Sala que cuando se debate la ocurrencia de un daño proveniente del ejercicio de la actividad peligrosa derivada del manejo de armas de fuego durante un operativo policivo,(7) hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetiva, con fundamento en el riesgo que crea quien explota la actividad, pues el factor de imputación es el riesgo grave y anormal al que el Estado expone a los administrados(8). En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene la obligación de probar únicamente el daño y el nexo causal entre este y la acción u omisión de la administración para que se pueda deducir su responsabilidad patrimonial, “sin entrar a analizar la licitud de la conducta del Estado, que resulta en este caso irrelevante”(9).

15.1. No obstante, cabe indicar que en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco puede la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su motivación(10).

15.2. De manera que es posible aplicar el régimen de responsabilidad subjetiva en este tipo de eventos, siempre y cuando se haga evidente la falla del servicio cometida por la administración, pues, de acuerdo con esta corporación, en estos eventos es necesario que el Consejo de Estado formule las pertinentes advertencias a la administración con el fin de que esta procure evitar la reiteración de conductas anormales y, además, para que la decisión asumida por la justicia contenciosa administrativa sirva para trazar políticas públicas en materia de administración(11).

15.3. Si bien en el recurso de apelación la parte demandante señala que el régimen a aplicar es la responsabilidad objetiva por el rompimiento del principio de las cargas públicas, en el escrito de la demanda sugiere la aplicación de un régimen subjetivo, ya que pone de presente varias fallas imputables a las entidades demandadas. Según los actores, 1) agentes del DAS y de la Policía Nacional que participaron en un operativo en su edificio, dispararon hacia la casa de habitación de la señora María Carlina Buitrago, ocasionándole dos disparos en la pierna, 2) estos agentes ocultaron pruebas de su actuación y retiraron el tapete que se encontraba en la habitación de la señora María Carlina, el cual estaba lleno de sangre y 3) no reaccionaron ante los pedidos de auxilio de Edelmira Buitrago, hija de la anciana herida, sino que la encerraron en un cuarto, y tiempo después llevaron a la señora María Carlina al hospital, entregándola como indocumentada. En este orden de ideas, se aplicará el régimen por falla y se analizarán las acciones y omisiones alegadas por la parte actora.

15.4. De conformidad con los hechos probados, el 2 de junio del año 2000, el dragoneante Pedro Buitrago Monsalva quien se hacía pasar por un taxista, debía dejar a Marco Antonio Jiménez Pava, un informante de la policía y otro señor quien presuntamente se dedicaba al tráfico de armas en el edificio del barrio México, y retirarse del lugar en el vehículo. Sin embargo, descendió junto con sus acompañantes e ingresó en el edificio. El teniente Edward García Arboleda, alarmado, ordenó apoyo de la estación de Policía del sector (párrs. 10.1. y 10.2.). Los siguientes testimonios permiten entrever que patrulleros de la estación de Policía del sector ingresaron a la segunda planta del inmueble por orden del teniente Edward García Arboleda.

15.5. De conformidad con el informe de procedimiento elaborado por el teniente Edward García Arboleda, quien dirigió la operación de inteligencia, el dragoneante Pedro Buitrago fue secuestrado por cinco hombres que lo siguieron cuando él y los dos pasajeros llegaron al edificio, lo cual motivó al teniente a solicitar apoyo de rescate a los agentes de la estación de Policía de Meissen (fl. 508, cdno. 4):

En este último lugar hizo ingreso [al edificio donde ocurrieron los hechos] la fuente de información con el sujeto integrante de la organización de traficantes de armas, notándose como hecho particular que al entrar al inmueble fue seguido por un número aproximado de 5 personas de sexo masculino sin identificar.

Una vez ocurrida dicha situación se estableció un observatorio de inteligencia a la espera de la salida del informante y la confirmación de la real existencia del material.

No obstante, se observa que el vehículo de inteligencia permanecía en el lugar y el funcionario policial no aparecía a la vista del observatorio, conociéndose que los funcionarios que ingresaron al inmueble salieron del mismo en forma rápida e intimidaron con arma de fuego al agente de inteligencia (DG. Pedro Jesús Buitrago Monsalva) que actuaba bajo fachada y lo conducen al inmueble referenciado, situación que motiva la realización inmediata de un procedimiento policial buscando su rescate ante el estado de secuestro e indefensión, para lo cual se cuenta con el apoyo de la estación de Policía de Meissen, contigua a tres cuadras de la referenciada vivienda.

Antes de iniciar la operación para el rescate del policía secuestrado, se escucharon gran cantidad de disparos, hecho que aceleró el procedimiento. Segundos después se dio captura a 7 de los miembros de la organización. Uno más que se encontraba en la segunda planta del inmueble yacía en el piso, muriendo por impactos de arma, al parecer producidos en las primeras detonaciones escuchadas cuando iniciaba el procedimiento de policía.

15.6. Alina Navarro Arteaga, declaró en el proceso surtido ante la Dirección de Inteligencia de la Policía Nacional —fl. 120, cdno. 2—:

El vehículo que estaba siendo conducido por el dragoneante Pedro Jesús Buitrago Monsalva, quien hacía las veces de conductor contratado por parte de la fuente, en compañía del informante y una persona de aproximadamente 40 años de edad de sexo masculino al parecer propietario de un material bélico (...) El vehículo se detiene en la carrera 16 D frente al Nº 63-05 sur, descienden del automotor la fuente y la persona (...). Pasados unos instantes, observo que el dragoneante Pedro Jesús Buitrago está ingresando a la residencia demarcada con el Nº 63-05 en compañía de dos hombres e ingresan al lugar. Inmediatamente tomo contacto con el teniente García, le informo lo sucedido y él procede a alertar a los policías uniformados de la estación de Meissen para solicitar apoyo. Pasados unos instantes y estando ya los uniformados en el lugar, se oyen unos disparos que provienen del interior de este inmueble. Por lo tanto me ubico en la esquina sur de la residencia. Continúan los disparos. Momentos más tarde regreso al sitio y ya en el lugar el teniente García sale del sitio y trae en sus brazos al dragoneante Pedro Jesús Buitrago.

15.7. El teniente coronel Cesar Augusto Pinzón, jefe de la Unidad de Operaciones Técnicas declaró —fl. 200, cdno. 2—: “...el teniente procede a pedir apoyo a la policía uniformada de la estación de Meissen, estación que se encuentra a media cuadra del lugar de los hechos, procediendo entonces rápidamente a ingresar para salvaguardar la vida del dragoneante...”

15.8. Jesús Alfonso Parrada, otro agente del Área de Operaciones Técnicas de la Policía Nacional que acompañó al teniente García Arboleda en el operativo desde el inicio, pidió ayuda a la estación de Policía del sector, y obtuvo el refuerzo de un gran número de patrulleros. Señaló que esperó en la parte externa del edificio a que los uniformados entraran al edificio (fl. 570, cdno. 4):

El señor CT García me llamó por radio y me preguntó en qué sitio me encontraba. Yo le respondí que estaba al lado de la estación de Policía de ese sector. Me dijo que lo apoyara en la dirección que este despacho menciona, pero que pidiera la ayuda de los uniformados porque al parecer el señor dragoneante Pedro Buitrago había sido entrado a la fuerza a la casa de esa dirección. Yo me dirigí a la estación, pedí la ayuda de los uniformados y me acompañó un número significativo de ellos, alguno con chaleco antibalas. Al llegar al sitio, el señor CT. García nos mostró la casa y ellos procedieron a identificar a algunos sujetos o personas que se encontraban en el primer piso de la casa. Como yo iba de civil, me hice a un lado de la casa esperando a que los uniformados entraran al sitio. Minutos después escuché varios disparos que provenían del segundo piso de la casa.

Aproximadamente 10 minutos después el señor TE. Serna y el señor CT. García y creo que algunos uniformados sacaron de la casa a la calle al dragoneante Pedro Buitrago el cual estaba gravemente herido (...) yo seguí la camioneta en donde se transportó al herido al hospital. Posteriormente me regresé al sitio de los hechos (...) al llegar al sitio nuevamente los uniformados se encontraban en el interior de la casa, allí también se encontraban algunos funcionarios de la Sijín, los cuales no permitían el ingreso de más personas al interior de la casa...

15.9. No obstante, algunos agentes de policía del CAI no ingresaron en el inmueble, sino que se quedaron custodiando a los cinco hombres que habían sido detenidos en el local ubicado en la planta baja del edificio. Wveimar Clavijo Parrado, patrullero de la estación de Policía de Ciudad Bolívar, quien acudió en apoyo del operativo el día de los hechos señaló (fl. 557, cdno. 4):

Para ese día, me encontraba realizando tercer turno de vigilancia en la estación 19 de policía Ciudad Bolívar como conductor del oficial de vigilancia estando en las instalaciones de la estación aproximadamente a la 1:30 horas, llegó un patrullero de civil corriendo pidiendo apoyo ya que se encontraban en un procedimiento policial aproximadamente a tres cuadras de la estación cuando salimos a apoyar al sargento viceprimero Quiroga Salazar Jesús Ernesto. Cuando llegamos observé que ya habían ingresado a una residencia y escuchamos algunos disparos por lo que procedimos a estarnos en la parte externa de la vivienda, cuando ingresaron otros policías y nos entregaron o nos dejaron en el suelo cinco sujetos fabricantes de maní, siguiendo los disparos en el segundo piso de la vivienda. Momentos después bajaron al señor dragoneante Buitrago herido por arma de fuego el cual procedí a llevar al Cami de Meissen dejándolo allí en urgencias. Luego me volvieron a solicitar al lugar de los hechos para que llevara a una señora de aproximadamente 80 años de edad herida en una pierna por arma de fuego (...) Cuando me devolví al lugar de los hechos me informaron que el dragoneante había fallecido. Luego permanecí afuera del lugar de los hechos como cordón de seguridad.

16. En la decisión que dio fin al proceso disciplinario interno iniciado por el director de la Dirección de Inteligencia de la Policía Nacional, se declaró la terminación del proceso que se adelantaba en contra del teniente Edward García Arboleda por los hechos ocurridos el 2 de junio de 2000 en donde perdió la vida el dragoneante Pedro Jesús Buitrago Monsalva, por cuanto se presentó una causal de fuerza mayor y caso fortuito. Consideró el director de inteligencia encargado que emitió esta decisión (fl. 229, cdno. 2):

De lo anterior se infiere que evidentemente el operativo tomó a última hora un derrotero fortuito, habida cuenta de la actitud asumida por los delincuentes. (...) Deducimos con meridiana claridad que efectivamente si se trataba de personas inmersas en el tráfico de armas de fuego conforme a los antecedentes que reportaba el occiso Willington Vargas Hernández, de la misma forma se establece el acontecer fortuito y de fuerza mayor está en la forma de violencia o constreñimiento como se actuó (coacción material) conforme los delincuentes actuaron sobre el cuerpo del sujeto agente de inteligencia Pedro Buitrago, pues se menciona al plagio al que fueron sometidos: precisamente una de las modalidades o causas que constituye la fuerza mayor radica en el apresamiento de enemigos, toda vez que se constituye por su naturaleza en un imprevisto al que no es posible resistir, pues aunque se trataba de una actividad de inteligencia debidamente diseñada y apoyados sus intervinientes entre sí, era el riesgo a correr, que aunque previsto como posible fue imposible evitar.

16.1. También concluyó ese director de control disciplinario interno que la policía de inteligencia actuó de forma justificada cuando solicitó apoyo a los agentes de policía y cuando atacó a los sospechosos que se encontraban al interior del edificio allanado, ya que actuaron ante una agresión actual e inminente que no tenían el deber jurídico de afrontar, es decir, que encausó la actuación policial bajo la figura de la legítima defensa (fl. 237, cdno. 2).

16.2. Cabe advertir el alcance probatorio que tienen las providencias emitidas en los dos procesos judiciales allegados como pruebas trasladadas a la acción de reparación directa de la referencia: el primero es el proceso penal adelantado por el Juzgado 144 de Instrucción Penal Militar, en contra del oficial Edward García Arboleda por el delito de homicidio de Willington Vargas y María Carlina Buitrago y las lesiones personales de los cinco hombres que se dedicaban al comercio de maní, y en contra de las señoras Alina Navarro Arteaga y Sandra Milena Villamil González, intendentes de policía, por el delito de lesiones personales en esas mismas personas. El segundo es el proceso de control disciplinario interno al que se ha hecho mención.

16.3. Esta Sección ha señalado que las sentencias penales (el mismo criterio aplica para las decisiones disciplinarias) no tienen efectos de cosa juzgada en los juicios de responsabilidad del Estado, pero pueden ser valoradas como pruebas documentales, de las cuales se pueden extraer la certeza sobre los elementos que conforman la declaración de responsabilidad, esto es, el hecho, la autoría del agente estatal y el nexo con el servicio(12).

16.4. Esta Sala, a diferencia de la decisión dictada por el director de inteligencia de la Policía Nacional, sí encuentra que se presentó una falla en el servicio. El teniente Edward García Arboleda solicitó al agente Jesús Alfonso Parrada que pidiera apoyo a la estación de Policía de Ciudad Bolívar. Dicho evento es viable si el apoyo de los agentes de policía del CAI se hiciera con el fin de prestar vigilancia del personal capturado, hacer un cordón de seguridad para impedir que habitantes del barrio ingresen al edificio allanada y asistir al equipo de inteligencia en tareas logísticas como el transporte de personas heridas al centro asistencial más cercano. No obstante, cuando se hicieron presentes esos policías, el teniente García Arboleda les dio la orden de ingresar en el edificio, con lo cual involucró activamente en un operativo respecto del cual no tenían conocimiento ni preparación previos. Además, los agentes de policía fueron llevados a un enfrentamiento de fuego cruzado entre personal policial que vestía de civil y unas personas sospechosas de traficar material bélico, con lo cual los patrulleros no habrían podido diferenciar los unos de los otros.

16.5. En este sentido se pronunció Higinio Rodríguez Loaiza, uno de los policías que acudió al lugar de los hechos. Su versión fue incluida en la decisión de terminación del proceso disciplinario interno (fl. 232, cdno. 2):

El AG. Higinio Rodríguez Loaiza informa que a su momento de llegar al sitio por orden de la central, vio sacar a un agente de civil herido y a una señora gorda ya anciana también herida al parecer en una pierna. No pudo ingresar ya que se lo prohibieron pero el PT. Rojas Mensoza (sic) Yorman sí lo hizo por orden del comando de la estación. Informa que las unidades de la DIPOL no avisaron con anterioridad sobre el procedimiento que iban a realizar y cuando vieron que el caso ya se les complicó ahí sí pidieron la ayuda respectiva. Indica que el orden público en ese sector es bastante complicado...

16.6. En efecto, las pruebas testimoniales, analizadas en conjunto, permiten afirmar que se configuró por parte de la Policía Nacional, una falla del servicio, puesto que la entidad al llevar a cabo un operativo de inteligencia dentro de un edificio en el que dispararían en repetidas ocasiones y al involucrar intempestivamente a agentes de policía del CAI más cercano, puso en peligro a los civiles que permanecían en el inmueble.

16.7. Si bien esta falla no constituye una de las fallas enumeradas por la parte actora, la Sala encuentra pertinente resaltarla, puesto que la orden de hacer ingresar a los policías de apoyo en el edificio denotó una planeación insuficiente en el desarrollo del operativo policial que puso en evidente amenaza la integridad personal no solo de los patrulleros de la estación de Policía que acudieron al llamado del teniente encargado, sino de todas las personas que habitaban el inmueble, como la señora María Carlina Buitrago de Niño.

17. El día de los hechos se encontraban en el edificio Willington Vargas, quien murió por herida con arma de fuego, y los señores Luis Fernando Pescal Gil y Sale Beltrán Suárez. De conformidad con las declaraciones de estos últimos (ante la juez 144 de instrucción penal militar —fls. 521 y 521, cdno. 4—), ese día Willington Vargas los había invitado a ese apartamento para presentarles unas amigas y departir con ellas esa noche. Luis Fernando Pescal narró que cuando estaban en el apartamento de Willington Vargas, llegaron unos conocidos de este último y a los 15 minutos entraron al edificio unos hombres vestidos de civil a agredirlos. Luego supieron que se trataba de policías. Sale Beltrán manifestó que él y su compañero Luis Fernando Pescal salieron del apartamento a comprar cigarrillos cuando entraron hombres de civil a atacarlos. Si bien las declaraciones de ambos testigos difieren en varios aspectos, coinciden en que dos los agentes de policía, el teniente Edward García Arboleda y el informante, los golpearon brutalmente y les preguntaron por armamentos que supuestamente tenían escondidos. Luis Fernando Pescal señaló que fue golpeado especialmente por un teniente alto de gafas: “...él era de gafas, era altico, más bien simpático físicamente. Él andaba con otro que salió diciendo que nosotros teníamos armamento, creo que era el informante, o sea el que ellos llamaban informante” (fl. 522, cdno. 4). En sentido similar, Sale Beltrán mencionó: “El que más me golpeaba era el teniente García Arboleda, él es alto, de gafas, no gordo, no flaco, trigueño y sé que era el teniente García Arboleda porque un compañero lo llamó así. Era joven, de unos 24 o 26 años aproximadamente. Me acuerdo de él por las gafas. El otro era uno morenito no muy gordo”. Este último señaló que el teniente Edward García los amenazó con matarlos y botar sus cuerpos loma abajo si no le decía dónde estaban las armas. También manifestó que cuando llegaron los agentes de policía uniformados, el teniente y los otros policías vestidos de civil le dijeron: “dele gracias a los de verde que llegaron. O si no nos subían a la loma y nos mataban” (fl. 526, cdno. 4). Ambos testigos también resaltaron que escucharon muchos tiros en el edificio, mientras se encontraban tendidos sobre el piso en control de los policías vestidos de civil.

17.1. Una vez los policías lograron neutralizar a los señores Luis Fernando Pescal Gil y Sale Beltrán Suárez, procedieron a allanar todas las habitaciones de la segunda planta del edificio, en busca de elementos de prueba, como armas y droga. En el transcurso de esta actividad, los agentes actuaron de forma desproporcionada, actitud de la que devino la lesión causada a la señora María Carlina Buitrago de Niño, como pasa a explicarse.

17.2. Edelmira Buitrago declaró ante el Juzgado 144 de Instrucción Penal Militar que ella se encontraba junto con su madre, la señora María Carlina, en la pensión que alquilaban en ese edificio, con la puerta cerrada, atemorizadas por la ráfaga de disparos que se escuchaban, cuando desde afuera alguien realizó tres disparos a través de la puerta que rompieron una ventana al interior de la habitación. La anciana se ubicó detrás de la puerta y preguntó a quien se encontraba en la parte externa de la habitación que qué necesitaba mientras abría la puerta. En ese momento “un señor gordo” le disparó en la pierna (fl. 441, cdno. 4)(13):

Fueron hartísimas las personas que llegaron a la casa donde yo me encontraba y de ahí adentraron adentro (sic) disparando. Mamá estaba en la ventana de la pieza de nosotras mirando y ellos hicieron tres tiros a la ventana y ella abrió la puerta y mi madre dijo abrámosle la puerta y le dijo a mi mamá y le dijo mamá a los señores que qué necesitaban y mi madre se hizo detrás de la puerta y entró un señor gordo disparando y salió. Le hizo un disparo a mi madre que estaba detrás de la puerta de la pieza donde nosotras dormíamos y ella cayó al suelo, al tablado. Luego entró otro señor a levantarla. No arriscó (sic) a levantarla y llamó a otros dos señores y la llevaron al hospital. El señor ese alto se puso a desbaratar la cama y a buscar en la cama a ver si había armas y yo le dije que allí no había armas. Entonces buscaron en las cajas de la ropa a ver si encontraban armas y yo le dije que nosotras éramos mujeres que qué armas íbamos a tener (...) a mí me bajaron para la pieza de Liliana y el señor alto llevaba una libreta y preguntó que dónde está la señora o señorita refiriéndose a mí y me preguntó el nombre de mi mamá y el nombre mío y el señor lo apuntó en una libreta. Entonces salió y dijo “gracias, muy amable”.

17.3. El anterior relato coincide con la descripción hecha de la escena del crimen en el protocolo de necropsia. En dicha prueba se señala que la segunda planta del edificio quedó con varios impactos de bala en todas las paredes, proyectiles en plomo deformados, proyectiles con camisa de blindaje y vainillas, y que todo ese piso se encontraba en “completo desorden, al parecer por la policía”. También describe, lo que al parecer corresponde al cuarto de la señora Edelmira y su madre María Carlina, ya que señala que en el segundo piso al fondo hay una habitación con una ventana que presenta impactos en los vidrios con orificios en la cortina y que la puerta de madera cuenta con 6 orificios (fl. 77, cdno. 4):

... hay una habitación donde duerme la mujer que habita la casa (y que además presta la casa a un hombre llamado Luis Rodriguez). Sobre la cama de esta habitación hay 8 paquetes blancos envueltos en plásticos en forma de panela, al parecer droga (cocaína). En los cajones del armario de esta misma habitación se encuentran dos bolsas con cartuchos varios para galil 762 × 51 según balística del CTI (...). Detrás de este armario hay un cuarto pequeño con ollas, cajones y maletas, además de una pistola hechiza y un changón. En las escaleras que suben al segundo piso se encuentran 10 vainillas de 9 mm en forma de camino hasta la sala, donde se encuentra el cuerpo hay varios impactos en todas las paredes y a su vez proyectiles en plomo deformados y proyectiles con camisa de blindaje. Además de vainillas, toda la casa en la segunda planta se encuentra en completo desorden, al parecer por la policía. En un cuarto del segundo piso al fondo hay una habitación con una ventana que presenta impactos en los vidrios con orificios en la cortina, con residuos de disparo. En la puerta de madera hay 6 orificios. En esta habitación había una señora de la tercera edad que se encuentra herida en el hospital de Meissen con disparos en los dos muslos y con fractura de fémur.

Comentarios. El teniente encargado del grupo de inteligencia en el momento de rendir declaración aporta la pistola del policía muerto en los hechos. Dicha pistola en el momento de desmontar la munición se encontraron (sic) 5 cartuchos en el proveedor y en la recámara de la misma no había cartucho. El revolver tomado de la mano del occiso se envía para exploración de huellas, en su tambor tenía todos los cartuchos disparados. Los paquetes encontrados, al parecer droga, fueron analizados por el químico del CTI dando como resultado negativo para cocaína. Deja muestra para analizar en laboratorio y se destruye en el sanitario del daño la sustancia disolviéndola en el agua.

17.4. La señora Nancy Marlén Avendaño Delgado vivía en el edificio donde ocurrieron los hechos. Ella le había alquilado en el pasado un apartamento a un señor de edad que se hacía llamar Luis. Este último la contactó de nuevo el día antes de los hechos para solicitarle le prestara su apartamento con el fin de reunirse con colegas de trabajo por un espacio de 15 minutos, a lo cual la señora Nancy Marlén accedió. El día de los hechos, Nancy Marlén se encontraba en una habitación de su apartamento, con un sobrino de 2 años y Diana, una vecina de 14 años. En la sala contigua se reunieron Luis y sus compañeros. Al rato Nancy Marlén Avendaño y su vecina escucharon disparos, y se resguardaron debajo de la cama. Uno de los hombres entró repentinamente a ese cuarto huyendo de otras personas, pero fue sacado por los policías uniformados (fl. 454, cdno. 4):

Se encerraron todos dentro del apartamento, cerraron la puerta. Luego me fui hacia el otro cuarto a llevar un tetero que estaba cuidando a un sobrinito de dos años. Miré por la ventana hacia donde estaba el taxi y estaba un señor frente al taxi. Estaba recargado alto, de barba delgado. Luego subió la niña del segundo piso, Diana, y nos estuvimos con ella y el niño. Como en el transcurso de veinte minutos prácticamente, no sé si ellos bajaron a abrirle al señor del taxi pero él resultó en el segundo piso. Luego pasaron veinte minutos cuando se formó la balacera. Eso se escuchaba gritar. Yo como pude me fui y le pasé dos pasadores a la puerta donde estábamos con Diana y el niño. Luego nos metimos debajo de la cama. No dejaban de escucharse disparos. Luego allá decían “ayúdenme, ayúdenme” les gritaba donde estábamos y la puerta se alcanzó a abrir y la otra chapa quedó trancando. Volví gateando y empujé la puerta para que se cerrara bien. Luego alguien se metió a la pieza escondiéndose de las personas que lo iban a coger. Se encerró y los que iban persiguiéndolo tumbaron la puerta y decía “ojo hermano, no me pegue que estoy desarmado” y le daban golpes para sacarlo. Luego los policías uniformados le pegaron otra patada donde estábamos nosotros. Nos dijeron que saliéramos y nosotras le dijimos que vivíamos en la casa. Luego nos dijeron que saliéramos y que nos sentáramos en la cama. No nos dejaban salir.

17.5. En el mismo sentido, declaró Diana Milena Abril Téllez,(14) la adolescente que se encontraba en la habitación con Nancy Marlén Avendaño (fl. 459, cdno. 4):

...Llegó un taxi y yo me entré y subí a la pieza donde estaba Nancy el sobrinito de ella. Yo le estaba dando el tetero al niño cuando se prendió la balacera y nosotras nos metimos debajo de la cama mientras que pasaba la balacera. Después llegaron los policías uniformados y abrieron la puerta duro y nos dijeron que quiénes éramos nosotras, que qué hacíamos ahí. En ese momento yo tenía cargado al niño. Yo le dije que era inquilina y que estábamos ahí escondidas por la balacera y ahí empezaron a buscar debajo de la cama. Yo no sé qué era lo que estaban buscando...

17.6. También comentó la testigo Nancy Marlén Avendaño, que momentos después llegó a esa habitación Edelmira Buitrago, quien les contó que su madre había sido herida por un hombre que quería entrar a su habitación, y que como ella se había negado a abrir la puerta en un principio, cuando accedió a la orden y la abrió, el hombre le disparó en la pierna.

Luego Edelmira, la hija de la anciana Carlina llegó al cuarto donde estábamos con el niño y Diana y nos comentó que la señora Carlina la habían herido. (...) Le preguntamos a ella que cómo había sido, que quién le había disparado y ella nos dijo que los mismo (sic) que la habían disparado a ella que ellos mismos la llevaron al habían porque no había querido abrir la puerta. Ellos le dijeron que abriera la puerta y ella no abrió y cuando ella abrió los tipos le dispararon a ella y ella se desgonzó al piso.

17.7. La señora Nancy Marlén Avendaño Delgado también dio fe de la violencia del encuentro y señaló que no se oyeron voces de advertencia o de alto, tan solo los disparos: “En el bullicio, ¿usted alcanzó a escuchar voces de alto? Contestó. No, solo escuchaba los impactos de bala”.

17.8. De acuerdo con las pruebas testimoniales y documentales analizadas, los agentes de policía no solo se aseguraron de atacar e inmovilizar a los sospechosos traficantes de armas, sino que también allanaron todas las habitaciones del segundo piso del edificio, en busca de drogas y armas escondidas. Es así que, en aplicación de las reglas de la experiencia, es posible establecer que el hombre que entró en la habitación de la señora Edelmira y María Carlina Buitrago era uno de los policías de inteligencia del Área de Operaciones Técnicas de la Policía Nacional, quien estaba en busca de uno de los dos señores detenidos, Luis Fernando Pescal Gil y Sale Beltrán Suárez, el señor Willington Vargas antes de que este fuera asesinado, o de pruebas que comprometieran a los sospechosos detenidos. No es razonable inferir que el agresor de la señora María Carlina fue uno de los tres hombres mencionados, ya que su prioridad era huir de los agentes de policía y no atacar a terceros ajenos a la contienda. Tampoco es posible concluir que se trataba de uno los patrulleros que llegaron en apoyo del equipo de inteligencia, pues la testigo Edelmira Buitrago habría identificado al agresor como un agente de policía. Así las cosas, la Sala encuentra probada la falla del servicio alegada por la parte actora, consistente en el disparo que un agente de inteligencia policial le propinó a la señora María Carlina en sus dos extremidades, cuando se disponía entrar en esa habitación.

18. Los demandantes también alegaron otras dos fallas del servicio: una por el hecho de que los agentes ocultaron pruebas de su actuación y retiraron el tapete que se encontraba en la habitación de la señora María Carlina Buitrago el cual estaba empapado de sangre y otra por cuanto la policía no reaccionó a tiempo ante los pedidos de auxilio de Edelmira Buitrago para socorrer a su madre herida, sino que la encerraron en un cuarto, y tiempo después llevaron a la señora María Carlina al hospital, entregándola como indocumentada.

18.1. Sobre la primera de las fallas aducidas por los actores, se encuentra como soporte la declaración de Nancy Marlén Avendaño Delgado, quien vivía en el edificio donde ocurrieron los hechos, y según la cual los policías habían retirado el tapete donde cayó herida la señora María Carlina (fl. 454, cdno. 4): “Luego Edelmira, la hija de la anciana Carlina llegó al cuarto donde estábamos con el niño y Diana y nos comentó que la señora Carlina la habían herido. Entonces salimos de la pieza a ver qué era lo que había pasado con ella y cuando llegamos a la pieza de ella ya la habían sacado para el hospital y el tapete donde ella cayó ya lo habían sacado para el lado del lavadero y ya le habían echado agua porque eso se veía”.

18.2. De otro lado, el protocolo de necropsia afirma que las evidencias fueron alteradas de su lugar inicial (fl. 77, cdno. 4): “Una vez llega el laboratorio del CTI a la diligencia se encuentra bastante policía dentro del inmueble y al parecer las evidencias fueron alteradas de su lugar inicial. Hay varios detenidos por sospecha. No se tienen más armas para análisis además de las mencionadas con anterioridad”.

18.3. El hecho de la que policía haya ocultado o alterado las evidencias en la escena de los hechos, entre ellas el tapete con la sangre de la señora María Carlina Buitrago, herida por uno de los integrantes del Área de Operaciones Técnicas de la Dirección de Inteligencia de la Policía Nacional, refuerza la falla que se le endilga a la entidad demandada, ya que este hecho permite entrever que los agentes buscaron eliminar pruebas de sus excesos y de los perjuicios ocasionados a terceros.

18.4. En cuanto a la segunda falla alegada, si bien se puede afirmar con fundamento en los distintos testimonios citados que la policía llevó al dragoneante Pedro Buitrago al hospital y posteriormente a la señora María Carlina, no es claro el tiempo que transcurrió desde el momento en que la señora María Carlina Buitrago fue herida y el momento en que fue llevada a urgencias. El hecho de que la policía haya retirado el tapete donde cayó herida la señora Carlina podría indicar que la cantidad de sangre fue tal que esa evidencia podría revelar un prolongado tiempo de espera. Sin embargo, no se cuentan con suficientes pruebas para establecer esta afirmación.

19. Observa la Sala que con posterioridad al operativo y a la muerte del dragoneante Pedro Jesús Buitrago, los agentes de policía que participaron en el operativo se enteraron de que la señora María Carlina Buitrago era la tía del dragoneante asesinado. Tanto los agentes de policía como la señora Edelmira Buitrago, manifestaron su sorpresa ante esa situación.

19.1. Edelmira Buitrago declaró ante el Juzgado 144 de Instrucción Penal Militar que aunque sabía que tenía un primo que se llamaba Pedro Buitrago, no lo conocía ni sabía a qué se dedicaba (fl. 442, cdno. 4): “Preguntado. Diga al despacho qué parentesco existía entre usted y el señor Pedro Buitrago Monsalva, hoy fallecido, y si tenía conocimiento a qué actividad se dedicaba este. Contestó. Nosotros somos primos hermanos. (...) No, él se saludó con Mona o sea la hija de la dueña de la casa, pero no sabía qué se encontraba haciendo. Yo no conocía a Pedro. Sí sabía que era primo porque es hijo de una hermano (sic) de mi mamá y no sabía qué se dedicaba”.

19.2. El patrullero Jorge Eduardo Escobar Aldana, quien participó en el operativo opinó que se debía tratar de una coincidencia —fl. 160, cdno. 4—: “Preguntado. Diga al despacho porqué los hechos sucedieron en la casa de la abuela del agente Pedro, del hoy occiso. Contestó. No sé, pienso que fue una coincidencia”.

19.3. La extrañeza de esa circunstancia también fue expresada por la esposa del dragoneante Pedro Buitrago, la señora Aurora Devia Triana, declaración que fue expuesta en la decisión de terminación del proceso disciplinario (fl. 245, cdno. 2): “manifiesta no tener conocimiento distinto a que fue por causa de un operativo de inteligencia como perdió la vida su esposo. (...) Indica que desconoce que el operativo se hubiera llevado a cabo en la casa donde coincidencialmente habitaba en inquilinato una tía de Pedro, por cuanto él no frecuentaba esa señora quien respondía al nombre de Carlina”.

19.4. De los testimonios no se desprende ninguna explicación que permita darle relevancia al hecho de que el dragoneante y la señora Buitrago de Niño fueran parientes y lo ocurrido el 2 de junio de 2000, de manera que al igual que lo manifestaron los testigos, la Sala tomará ese aspecto como una simple coincidencia que no incide en forma alguna en la declaración de responsabilidad de la entidad demandada.

19.5. Así las cosas, esta corporación condenará a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la muerte de María Carlina Buitrago de Niño, producida a raíz de las heridas que le fueron ocasionadas en 2 de junio de 2000 en el transcurso de un procedimiento de inteligencia policial.

VI. Perjuicios

20. Los actores solicitaron la indemnización del daño moral, “con el equivalente en pesos a 1000 smlmv, para no desconocer la indemnización integral, para la fecha de esta sentencia, atendiendo la variación porcentual del IPC, entre la fecha en que se actualizó por primera vez por el honorable Consejo de Estado y la fecha en que se produzca el fallo definitivo, por concepto de perjuicios morales”.

20.1. La Sala considera que, debido al nexo de parentesco (párr. 13.4.) que existía entre la fallecida y los hoy accionantes en reparación, es presumible que la muerte de aquella implicó para estos una situación de congoja y dolor. De conformidad con lo expuesto y partiendo de la base que el Consejo de Estado ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para padres, cónyuges e hijos, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado de intensidad,(15) esto es por la muerte de un familiar como ocurre en el caso, se reconocerá ese valor en favor de cada uno de los siguientes: Jaime Niño Buitrago, Isabelina Niño Buitrago, Teresa de Jesús Niño Buitrago, Rosaura Niño Buitrago, María Trinidad Niño Buitrago, José Hipólito Niño Buitrago, Sixta Tulia Niño Buitrago, Edelmira Buitrago y Saúl Buitrago.

20.3. Los actores también solicitaron el pago de los perjuicios materiales, por concepto de prestaciones sociales, los cuales “serán reconocidos en la estimación de los perjuicios las mesadas correspondientes a primas, cesantías y vacaciones, o por lo menos el aumento del 30% que por este valor ha ordenado el Consejo de Estado (...)”. No resulta procedente reconocer estos perjuicios, por cuanto no quedó demostrado que la señora María Carlina ejerciera actividades laborales y devengara de ellas un ingreso con el cual mantuviera a alguno de los actores. Por el contrario, en el escrito de la demanda se menciona que los hijos de la fallecida la mantenían a ella y a su otra hermana Edelmira.

20.4. Finalmente, los demandantes solicitaron el pago de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente: “se condenará mínimo a $ 309 000 por este concepto, o el tribunal se servirá fijarlos, por razones de equidad (...) por concepto de facturas, gastos hospitalarios y funerarios requeridos por la señora María Carla Buitrago con ocasión de sus lesiones y posterior muerte, los cuales se les reconocerán a sus hijos”.

20.5. En el expediente se cuenta con las siguientes facturas emitidas por el hospital El Tunal por concepto de las intervenciones y tratamientos hechos a la señora María Carlina Buitrago: factura 281068 del 16/06/00 por el valor de $ 50 000 (fl. 17, cdno. 2), factura 281079 del 25/06/00 por $ 200.000 (fl. 18, cdno. 2), factura de venta 0682563 de fecha 01/07/00 por el valor de $ 470.212 (fl. 19, cdno. 2) y la factura de venta 0708871 de fecha 01/07/00 por el valor de $ 270.212 cuya prueba de cancelación está en el recibo de ingreso 295225 de fecha 28/07/00 (fls. 20 y 22, cdno. 2).

20.6. Los anteriores valores serán actualizados de la siguiente forma.

20.7. Factura 281068 del 16/06/00 por $ 50 000 y factura 281079 del 25/06/00 por $ 200.000:

S200201138CECUA1
 

Donde:

Vp: valor presente de la renta:

Vh: valor histórico, o suma que se actualiza: $ 250.000

Índice final certificado por el DANE para la fecha de la presente sentencia, esto es enero de 2014: 114,54

Índice inicial certificado por el DANE a la fecha de la factura: 60,98

S200201138CECUA2
 

Vp. = $ 469.580

20.8. Factura 0682563 del 01/07/00 por el valor de $ 470 212 y recibo de ingreso 295225 de fecha 28/07/00 por el valor de $ 270 212.

Vp: valor presente de la renta:

Vh: valor histórico, o suma que se actualiza: $ 740.424.

Índice final certificado por el DANE para la fecha de la presente sentencia, esto es enero de 2014: 114,54

Índice inicial certificado por el DANE a la fecha de la factura: 60,96

S200201138CECUA3
 

Vp. = $ 1.391.210

29. Los anteriores montos se pagarán por partes iguales a cada uno de los actores, en el valor equivalente a $ 1.860.790, esto es, $ 206.754 para cada uno, por concepto de daño emergente.

30. También se observa la factura 411 del 17 de mayo de 2001 por concepto de gastos exequiales emitida por Inversiones y Planes de la Paz Coinpaz Ltda., en favor de Jaime Niño Buitrago, por el valor de $ 1.390.000, (fl. 23, cdno. 2), la cual será actualizada con base en la siguiente fórmula.

S200201138CECUA4
 

Donde:

Vp: valor presente de la renta:

Vh: valor histórico, o suma que se actualiza: $ 1.390.000

Índice final certificado por el DANE para la fecha de la presente sentencia, esto es enero de 2014: 114,54

Índice inicial certificado por el DANE a la fecha de la factura: 65,79

S200201138CECUA5
 

Vp. = $ 2.419.982

20.9. De manera que el señor Jaime Niño Buitrago será titular de $ 2.419.982 por concepto de gastos exequiales, más $ 206.754 por el daño emergente calculado por los pagos hospitalarios, es decir, $ 2.626.736.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Sala de Descongestión, el 28 de julio de 2004, la cual quedará así:

2. Declarar fundada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación, el Cuerpo Técnico de Investigación - CTI y el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS.

3. Declarar a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional administrativa y patrimonialmente responsable de la muerte de la señora María Carlina Buitrago de Niño, ocurrida como consecuencia del operativo policial llevado a cabo en la carrera 16D Nº 63-05 sur, barrio México en la ciudad de Bogotá, por el área de operaciones técnicas de la Dirección de Inteligencia de la Policía Nacional, el 2 de junio de 2000.

4. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales, a Jaime Niño Buitrago, Isabelina Niño Buitrago, Teresa de Jesús Niño Buitrago, Rosaura Niño Buitrago, María Trinidad Niño Buitrago, José Hipólito Niño Buitrago, Sixta Tulia Niño Buitrago, Edelmira Buitrago y Saúl Buitrago, el valor de cien (100) smlmv para cada uno. Y pagar por concepto de daño emergente dos millones seiscientos veintiséis mil setecientos treinta y seis pesos ($ 2.626.736) en favor de Jaime Niño Buitrago y doscientos seis mil setecientos cincuenta y cuatro mil pesos ($ 206.754) para cada uno de los siguientes: Isabelina Niño Buitrago, Teresa de Jesús Niño Buitrago, Rosaura Niño Buitrago, María Trinidad Niño Buitrago, José Hipólito Niño Buitrago, Sixta Tulia Niño Buitrago, Edelmira Buitrago y Saúl Buitrago.

5. Denegar las demás pretensiones de la demanda.

6. Sin condena en costas.

7. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo y 115 del Código de Procedimiento Civil. Expídase copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

8. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase».

(1) En aplicación del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en el año 2002 fuera de doble instancia, debía ser superior a $ 36.950.000. La parte actora solicitó la indemnización por concepto de perjuicios morales en el valor de 1000 smlmv. Se trata de 9 actores, luego el valor solicitado para cada uno de ellos equivale a 111 smlmv, es decir, $ 64.444.444, cifra que supera la exigida por el mencionado decreto.

(2) En sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera, del 11 de septiembre de 2013, Expediente 20601, con ponencia de quien proyecta este fallo se dijo: “12.2.17. En síntesis, para la Sala es viable apreciar una declaración rendida por fuera del proceso contencioso administrativo, sin audiencia de la parte demandada o sin su citación, cuando se cumpla con el trámite de ratificación, o cuando por acuerdo común entre las partes —avalado por el juez— se quiso prescindir del aludido trámite. Esto último puede manifestarse como lo dispone el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil —verbalmente en audiencia o presentando un escrito autenticado en el que ambas partes manifiesten expresamente que quieren prescindir de la ratificación—, o extraerse del comportamiento positivo de las partes, cuando los mismos indiquen de manera inequívoca que el querer de estas era prescindir de la repetición del interrogatorio respecto de los testimonios trasladados, lo que ocurre cuando ambos extremos del litigio solicitan que el testimonio sea valorado, cuando la demandada está de acuerdo con la petición así hecha por la demandante, o cuando una parte lo solicita y la otra utiliza los medios de prueba en cuestión para sustentar sus alegaciones dentro del proceso”.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 11898, actor: José Francisco Montero Ballén, demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional.

(4) ART. 102.—“La inscripción en el registro del Estado Civil será válida siempre que se haga con el lleno de los requisitos de ley. También serán válidas las inscripciones hechas en país extranjero, si se han llenado las formalidades del respectivo país, o si se han extendido ante un agente consular de Colombia, observando las disposiciones de la ley nacional. Concordancia con el artículo 19 del Código Civil y artículo 259 del Código de Procedimiento Civil”.

(5) ART. 103.—“Se presume la autenticidad y pureza de las inscripciones hechas en debida forma en el registro del estado civil. No obstante, podrán rechazarse, probando la falta de identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que se refieren la inscripción a los documentos en que esta se fundó y la persona a quien se pretende aplicar”.

(6) En vigencia del artículo 347 del Código Civil, y la Ley 57 de 1887, el estado civil respecto de personas bautizadas, casadas o fallecidas en el seno de la Iglesia, se acreditaba con los documentos tomados del registro del estado civil, o con las certificaciones expedidas por los curas párrocos, pruebas que, en todo caso, tenían el carácter de principales. Con la entrada en vigencia de la Ley 92 de 1938, “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre registro civil y cementerios”, se estableció la posibilidad de suplir la falta de las pruebas principales por supletorias. Para acudir a estas últimas, era necesario demostrar la falta de las primeras. Esta demostración consistía en una certificación sobre la inexistencia de la prueba principal, expedida por el funcionario encargado del registro civil, que lo era el notario, y a falta de este, el alcalde. Por su parte, el Decreto 1260 de 1970 estableció como prueba única para acreditar el estado civil de las personas, el registro civil de nacimiento. En el sub judice, según la partida de bautismo de Edelmira Buitrago y Saúl Buitrago, estos nacieron el 15 de agosto de 1933 y el 15 de noviembre de 1936, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 92 de 1938, con lo cual, la partida de bautismo aludida tiene el carácter de prueba principal, lo cual permite su valoración por parte de este despacho.

(7) Al respecto dijo la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en la sentencia del 8 de julio de 2009, Radicado 05001-03-26-000-1993-00134-01(16974)., C.P. Ruth Stella Correa Palacio: “Dado que la muerte del señor Germán Eduardo Giraldo Agudelo se produjo como consecuencia de las heridas que le fueron causadas con arma de fuego de dotación oficial, durante un operativo policivo, para decidir la responsabilidad del Estado debe tenerse en cuenta que el criterio jurisprudencial vigente en relación con el título de imputación bajo el cual deben ser decididas las demandas interpuestas con el fin de obtener la reparación de los daños causados en ejercicio de actividades peligrosas, es el de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, de acuerdo con el cual al demandante le basta acreditar que la actividad peligrosa fue la causa del daño cuya reparación solicita, en tanto que la entidad para exonerarse, deberá demostrar la existencia de una causa extraña como la culpa exclusiva de la víctima...”.

(8) Ver Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencia del 27 de julio de 2000, Radicado 12099, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia del 29 de agosto de 2007, Radicado 15001-23-31-000-1994-04691-01(15494), C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia del 8 de junio de 2011, Radicado 19001-23-31-000-1998-05110-01(20328), C.P. Hernán Andrade Rincón.

(9) Ibídem. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera - Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, Expediente 19001-23-31-000-1999-00815-01(21515), actor: María Hermenza Tunubala Aranda, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(11) La sentencia del 8 de julio de 2009, ob. cit., también señaló sobre el particular: “Esto siempre que no se invoque en la demanda el régimen de falla del servicio, caso en el cual se estudia la responsabilidad bajo ese título de imputación, de una parte, porque el mismo es aplicable aun tratándose de daños causados con ocasión de actividades peligrosas, y de otra, porque de esa manera se cumple con la función consustancial a la jurisprudencia contencioso administrativa de identificar las falencias que se presentan en el ejercicio de la actividad administrativa, con el propósito de que: (i) la definición para un caso concreto se convierta en advertencia para la administración con el fin de que esta procure evitar la reiteración de conductas anormales y (ii) esa decisión sirva para trazar políticas públicas en materia de administración”.

(12) “La Sala reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual la sentencia penal que se profiera en el proceso penal que se adelante contra el servidor estatal, sea esta condenatoria o absolutoria, no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación que se adelante contra el Estado por esos mismos hechos, porque, conforme se ha sostenido en las providencias en las que se ha acogido dicho criterio: (i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable; (ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de responsabilidad que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio.

Adicionalmente, se observa que la responsabilidad patrimonial del Estado no constituye el efecto civil de un ilícito penal, por eso, no son aplicables las normas relacionadas con los efectos de la sentencia penal absolutoria sobre la pretensión indemnizatoria que se formule en proceso separado del penal. Ello por cuanto la responsabilidad del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, se genera en los eventos en los cuales se causa un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, al margen de que ese daño hubiera sido causado con una conducta regular o irregular.

Y, finalmente, si bien la sentencia penal que se dicte contra el servidor estatal no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación directa, no puede desconocerse el valor probatorio que la misma pueda tener en este proceso; por lo tanto, la sentencia penal puede ser el fundamento de la decisión de reparación, cuando constituya la única prueba de las circunstancias del ilícito que ha sido juzgado, de la cual se infieran los demás elementos de la responsabilidad estatal, como lo son el hecho, la autoría del agente estatal y el nexo con el servicio; pero, se insiste, ese valor de la sentencia penal no surge del hecho de que la misma produzca efectos de cosa juzgada sobre la acción de reparación sino porque esa sentencia constituye una prueba documental para el proceso, que bien puede brindar al juez contencioso certeza sobre los elementos de responsabilidad”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, Expediente 17001-23-31-000-1995-06024-01(16533), actor: Libardo Sánchez Gaviria y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Ver igualmente, sentencia del 28 de enero de 2009, Expediente 07001-23-31-000-2003-00158-01(30340), actor: Sandra Milena García Gómez y otros, C.P. Enrique Gil Botero.

(13) Si bien de conformidad con el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil la señora Edelmira Buitrago es una testigo sospechosa, por cuanto su calidad de actora en la demanda de reparación, así como su parentesco con la señora María Carlina Buitrago pueden afectar su credibilidad e imparcialidad, su declaración se valorará en conjunto con las demás declaraciones expuestas.

(14) Diana Milena abril tenía 14 años al momento de su declaración, lo cual hace posible la valoración de dicho medio de prueba, ya que el Código de Procedimiento Civil consagra la inhabilidad absoluta para menores de 12 años: “ART. 215.—Inhabilidades absolutas para testimoniar. Son inhábiles para testimoniar en un todo proceso: 1. Los menores de doce años”.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13.232-15.646, C.P. Alier Eduardo Hernández.