Sentencia 2002-01139 de julio 4 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Exp.: 19001233100020020113901

Consejera Ponente:

Dra. Maria Claudia Rojas Lasso

Autoridades departamentales

Actora: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. ESP

Bogotá, D.C., cuatro de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

6.1. Cuestión procesal previa. Identificación de los actos administrativos susceptibles del presente control de legalidad.

La actora pretende la nulidad de once (11) determinaciones proferidas por la Corporación Autónoma Regional del Cauca CRC, contenidas en liquidaciones o facturas de cobro por concepto de tasa retributiva y en resoluciones mediante las cuales, se resolvieron los recursos de ley instaurados frente a las reclamaciones efectuadas por el acueducto.

Sobre este particular ha sido unánime la posición adoptada por esta Sección, al considerar que las facturas proferidas por la administración para el cobro de acreencias como la tasa retributiva, no constituyen como tal actos administrativos susceptibles de control ante esta jurisdicción, de acuerdo con las regulaciones previstas en el Decreto 901 de abril 1º de 1997 “Por medio del cual se reglamentan las tasas retributivas por la utilización directa o indirecta del agua como receptor de los vertimientos puntuales y se establecen las tarifas de estas”, reglamentario de la Ley 99 de 1993 que creó el Ministerio del Medio Ambiente, reordenó el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables y organizó el Sistema Nacional Ambiental, SINA(3).

Es así como el Decreto 901 de 1997 estableció un procedimiento específico para el cobro de la tasa retributiva, según el cual solamente es posible reconocer el carácter de actos administrativos enjuiciables ante esta jurisdicción previo agotamiento de la vía gubernativa, a aquellos que deciden las reclamaciones y las solicitudes de aclaración respecto de las facturas de cobro de la tasa retributiva, por lo que fuerza concluir que las facturas como tal no pueden ser objeto de demanda de nulidad.

En virtud de lo anterior, el artículo 20 del citado Decreto 901 determina la forma de cobro de la tasa retributiva al disponer lo siguiente: “Las autoridades ambientales competentes cobrarán las tasas retributivas mensualmente mediante factura de cobro”. A su turno, los artículos 22 y 23 ídem establecen el procedimiento para llevar a cabo la reclamación y aclaración de las facturas de cobro, así como los recursos contra el acto administrativo que las resuelve.

El tenor literal de la normativa señalada es el siguiente:

“ART. 22.—Presentación de reclamos y aclaraciones. Los usuarios sujetos al pago de la tasa tendrán derecho a presentar reclamos y aclaraciones escritos con relación al cobro de la tasa retributiva ante la autoridad ambiental competente. La presentación de cualquier reclamo o aclaración deberá hacerse dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de pago establecida en la factura de cobro.

La autoridad ambiental competente deberá llevar cuenta detallada de las solicitudes presentadas, del trámite y la respuesta dada.

Los reclamos y aclaraciones serán tramitados de conformidad con el derecho de petición previsto en el Código Contencioso Administrativo.

ART. 23.—Recursos. Contra el acto administrativo que resuelva el reclamo o aclaración proceden los recursos de ley (subrayas fuera de texto).

De acuerdo con lo expuesto, queda claro que las facturas de cobro de la tasa retributiva no son como tal actos administrativos demandables ante esta jurisdicción como sí lo son, los que resuelven las solicitudes de reclamo o aclaración presentadas en contra de las respectivas facturas.

Sobre este particular resulta oportuno transcribir el siguiente aparte de la sentencia de 30 de agosto de 2007, Radicación 2006-02106, M.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, en la cual consideró lo siguiente:

“En este orden de ideas, es claro para la Sala que el acto administrativo definitivo es aquel por medio del cual la administración resuelve o decide la reclamación del usuario sujeto pasivo de la tasa retributiva, en el caso de que aquella sea formulada dentro del término legalmente establecido, como ocurrió en este caso.

La anterior afirmación encuentra sustento en la habilitación expresa que hace el legislador a los sujetos pasivos de la obligación del pago de la tasa retributiva, orientada a que se haga uso de un medio de impugnación denominado reclamación o aclaración de la liquidación de la tasa, recurso este que no es parte de la vía gubernativa sino que hace que culmine la actuación administrativa ante la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca.

Ahora bien, el artículo 23 del Decreto 901 de 1997 dispone que “contra el acto administrativo que resuelva el reclamo o aclaración proceden los recursos de ley”, es decir, los recursos de reposición y de apelación.

En este contexto, la decisión sobre los recursos interpuestos contra el acto administrativo que decida la reclamación o aclaración, hace que se agote la vía gubernativa, y que quede en firme la decisión contenida en el acto que resuelve la reclamación” (negrillas fuera de texto)(4).

De acuerdo con el aparte jurisprudencial transcrito, la Sala observa que de las once pretensiones de la demanda de nulidad instauradas por la apoderada del acueducto de Popayán, apenas cuatro de ellas constituyen actos administrativos como tal y las siete restantes al no tener esta naturaleza, escapan al presente control de legalidad. Lo anterior en virtud a que mediante estos actos administrativos, la CRC resolvió las reclamaciones presentadas por la sociedad demandante, respecto de las facturas de cobro de la tasa retributiva que estaba obligada a pagar.

6.3. Los cargos formulados en el recurso de apelación.

6.3.1. Primer cargo - publicación de los actos administrativos por medio de los cuales se ajustan las tarifas de las tasas retributivas o los incrementos al factor regional.

La CRC sostuvo que las determinaciones alusivas a los ajustes a las tarifas de las tasas retributivas o incrementos al factor regional, están contenidos en las actas de las sesiones ordinarias del consejo directivo de la CRC, las cuales no se publican por cuanto se trata de decisiones que tienen su fundamento legal en los artículos 7º, 9º, 10 y 11 del Decreto 901 de 1997 y en el artículo 3º de la Resolución 0372 de mayo de 1998 proferida por el Ministerio del Medio Ambiente.

Se observa entonces que este argumento alude a verificar si las actas del consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cauca CRC, mediante las cuales se ajustó el factor regional para las tasas retributivas, debían o no publicarse.

El Decreto 901 de abril 1º de 1997 “Por medio del cual se reglamentan las tasas retributivas por la utilización directa o indirecta del agua como receptor de los vertimientos puntuales y se establecen las tarifas de estas”, en el artículo 7º establece lo siguiente:

“ART. 7º—Seguimiento y cumplimiento de la meta. Al final de cada periodo semestral el director de la autoridad ambiental presentará al consejo directivo un informe, debidamente sustentado, sobre la cantidad total de cada sustancia contaminante objeto del cobro de la tasa, vertida al recurso durante el periodo, con el fin de que el consejo analice estos resultados con relación a la meta preestablecida y, si es el caso, realice un ajuste a la tarifa, de acuerdo con los artículos 10 y 11 del presente decreto” (subrayas y negritas fuera de texto).

De acuerdo con la disposición transcrita el consejo directivo de la corporación autónoma regional, previo informe presentado por el director de la misma entidad, es el órgano facultado para ajustar las tasas retributivas.

Por su parte, el inciso 2º del artículo 19 del Decreto 1768 de agosto 3 de 1994, vigente para la fecha de las sesiones del consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, “Por el cual se desarrolla parcialmente el literal h) del artículo 116 en lo relacionado con el establecimiento, organización o reforma de las corporaciones autónomas regionales y de las corporaciones de régimen especial, creadas o transformadas por la Ley 99 de 1993”, señala expresamente que “Las decisiones de los consejos directivos se expresarán a través de “Acuerdos del consejo directivo”.

Los actos de los consejos directivos de las corporaciones autónomas se denominan acuerdos, los cuales deben ser publicados por ser actos de carácter general. De conformidad con el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo vigente para la época: “Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto”.

Revisado el expediente figura copia del Acta 163 de febrero 9 de 2000 correspondiente a la sesión ordinaria del consejo directivo de la CRC,(5) reunión en la cual se revisó el informe del director de la corporación sobre los vertimientos líquidos de acuerdo con el Decreto 901 de 1997, documento en el que se consignó lo siguiente:

“Se pone, por parte del señor presidente a consideración de los miembros del consejo la propuesta de incremento del factor regional, el consejo aprueba el ajuste de la tasa retributiva en 0.5% de incremento para los que no cumplieron con las metas establecidas”.

Figura también en el expediente copia del Acta 169 de 2000 de fecha 3 de octubre de 2000 de la sesión ordinaria del consejo directivo de la CRC,(6) en la cual se revisó el informe rendido por el director de la autoridad ambiental acerca de los vertimientos líquidos según el Decreto 901 de 1997, para el periodo enero a junio de 2000. Como apartes más destacados discutidos por el consejo en el Acta 169 se tienen los siguientes:

“...mediante un acuerdo de 1998 el consejo directivo fijó unas metas de descontaminación a nivel de 7 cuencas para DBO y para sólidos suspendidos que es lo que establece el Decreto 901. Se verifica semestralmente el cumplimiento de esas metas y de acuerdo a esto se cobra lo que es la tasa retributiva. Cuando se verifica el cumplimiento se mantiene el factor regional, que modifica las tarifas.

Acto seguido el ingeniero Mauricio Aguirre, funcionario de la subdirección de gestión, presenta el informe sobre vertimientos líquidos (D. 901/97) periodo enero a junio de 2000. Este informe hace parte integrante de esta acta.

La subdirectora de gestión explica que se debe traer al consejo directivo semestralmente el informe de quienes cumplen y quienes no, para someter a aprobación el incremento del factor regional.

Este factor que se somete a consideración del consejo es para facturar el semestre correspondiente entre enero y junio de 2000.

(...)

El doctor César Negret Mosquera, somete a consideración del consejo directivo el incremento al factor regional, conforme a la anterior exposición. Es aprobado” (negrillas fuera de texto).

Por su parte, en el Acta 006 de junio 15 de 2001(7) el consejo directivo de la CRC al aprobar el incremento del factor regional de la tasa retributiva sostuvo:

La propuesta que se trae al consejo es la aprobación del factor regional del semestre, correspondiente a junio a diciembre del 2000. Se ha dispuesto el mismo incremento que el consejo había determinado; pero el consejo puede tomar la decisión de mantener congelado el factor regional o aumentar 0.5 como incremento; pero mientras no se apruebe por parte del consejo directivo el factor regional, no es posible calcular el valor total de la tasa.

(...)

Terminando la exposición la Dra. Nancy manifiesta que está en consideración de los señores consejeros si se mantiene el factor regional en este momento está en 2 o si se incrementa en 2.5 como se ha hecho en otro semestre.

(...) Para terminar el presidente del consejo directivo somete a consideración la aprobación del incremento del factor de tasa retributiva. Es aprobado por unanimidad” (negrilla fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, la Sala observa que en el presente caso a pesar de que las sesiones ordinarias del consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cauca reposan en unas “actas”, estas actas debían elevarse a “acuerdos” que debieron haber sido publicados, con el fin de ser oponibles frente a terceros, en la medida en que contenían la aprobación del incremento del factor regional de la tasa retributiva.

No obstante la circunstancia anterior, no obran en el expediente las respectivas publicaciones de los acuerdos enunciados con antelación.

Este tema fue examinado por esta Sala en sentencia de 27 de mayo de 2010,(8) donde se sostuvo que la falta de publicación del acto demandado no impide el enjuiciamiento de su legalidad porque, como lo ha establecido la jurisprudencia tanto de esta corporación como de la Corte Constitucional en forma reiterada y uniforme, la publicidad es un requisito externo al acto administrativo que impide su oponibilidad frente a los particulares y, por tanto, su eficacia, pero en ningún caso afecta su existencia y validez, pues el acto existe y es válido desde cuando se expide, esto es, desde cuando lo suscribe la autoridad administrativa correspondiente.

Dijo la Sala en esa oportunidad lo siguiente:

“La Sala advierte que la resolución acusada, que sin duda es un acto administrativo de carácter general que regula las condiciones en que el Icetex debe cobrar los intereses por concepto de los créditos educativos que otorga dicha entidad, debió ser publicada como lo ordena el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo, pero no lo fue. Así consta en el Oficio 10195 de 25 de junio de 2004 que obra a folio 61 del expediente, mediante el cual el Icetex, en respuesta a una petición del demandante, le entrega copia auténtica de la Resolución 1195 de 30 de julio de 1992 demandada y le informa que no fue publicada porque no constituye un acto de carácter general cuya publicidad sea necesaria para su vigencia y oponibilidad puesto que el reglamento de crédito que contiene solo es exigible cuando se incorpora en un contrato de mutuo suscrito entre el Icetex y el mutuario.

La falta de publicación del acto demandado no impide el enjuiciamiento de su legalidad porque, como lo ha establecido la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional en forma reiterada y uniforme, la publicidad es un requisito externo al acto administrativo que impide su oponibilidad frente a los particulares y, por tanto, su eficacia, pero en ningún caso afecta su existencia y validez pues el acto existe y es válido desde cuando se expide, esto es, desde cuando lo suscribe la autoridad administrativa correspondiente. En el presente caso se probó la expedición del acto acusado, puesto que se allegó el expediente su copia autenticada por la autoridad que lo profirió, y como el demandante cuestiona su legalidad la Sala habrá de enjuiciarla”.

La falta de publicación de los actos administrativos no constituye causal de nulidad de los mismos porque no se trata de un elemento intrínseco sino extrínseco de los mismos. De tal manera que dicha irregularidad solo afecta su eficacia más no su validez.

Segundo cargo - liquidación, ajuste y cobro de la tarifa correspondiente a la tasa retributiva.

La CRC afirma no haber transgredido los artículos 338 de la Constitución Política y 7º y 10 del Decreto 901 de 1997, comoquiera que estas disposiciones establecen el ajuste semestral de las tarifas y por ello, la corporación autónoma regional, si bien liquidó mes a mes la tarifa a pagar, realizó el cobro semestral sin intereses moratorios.

Las normas que se invocan como vulneradas disponen:

Constitución Política

“ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del periodo que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”.

Decreto 901 de 1997

“ART. 7º—Seguimiento y cumplimiento de la meta. Al final de cada periodo semestral el director de la autoridad ambiental presentará al consejo directivo un informe, debidamente sustentado, sobre la cantidad total de cada sustancia contaminante objeto del cobro de la tasa, vertida al recurso durante el periodo, con el fin de que el consejo analice estos resultados con relación a la meta preestablecida y, si es el caso, realice un ajuste a la tarifa, de acuerdo con los artículos 10 y 11 del presente decreto.

(...)” (subrayas y negritas fuera de texto).

ART. 10.—Aplicacion del factor regional (Fr). La autoridad ambiental competente observará, cada semestre, la relación entre la contaminación total y el nivel de la tarifa cobrada, e incrementará el factor regional hasta lograr un nivel de tarifa regional que cause la reducción de la carga total contaminante hasta el nivel preestablecido para la meta de reducción. (...)” (subrayas y negritas fuera de texto)

ART. 11.—Valor del factor regional. El factor regional empezará con un valor igual a uno (1) y se incrementará 0.5 cada semestre. 

La autoridad ambiental dejará de incrementar el factor regional en el semestre siguiente a aquel en el cual la reducción del total de la contaminación en el cuerpo de agua alcance la meta, y continuará cobrando la tasa retributiva con base en el valor del factor regional con el cual se alcanzó la meta, excepto en los siguientes casos:

a. Cuando al finalizar el periodo de cinco años establecido en el artículo del presente decreto, se defina una meta de reducción de carga contaminante o,

b. Cuando, habiéndose alcanzado la meta, se empiecen a presentar vertimientos tales que la carga contaminante arrojada al cuerpo de agua vuelva a ser superior a la establecida en la meta.

En estos casos la autoridad ambiental partirá del último valor del factor regional y continuará incrementándolo en 0.5 hasta alcanzar la meta establecida” (subrayas y negritas del despacho).

Las anteriores normas no se vulneran puesto que ellas disponen que, al final de cada semestre, el director de la autoridad ambiental debe realizar un informe que mida la totalidad de la sustancia contaminante, a fin de definir el incremento de las tarifas.

Al respecto es preciso tener en cuenta que en el caso en estudio, las metas de reducción de carga contaminante están contenidas en el Acuerdo 5 de noviembre 24 de 1998 “Por el cual se fijan metas de reducción de vertimientos en municipios, mataderos e industrias para el periodo 1998 a 2003”, el cual obra en el expediente y fue publicado en el Boletín Oficial del mes de diciembre de 1998,(9) órgano de publicación oficial de la Corporación Autónoma Regional del Cauca CRC 18. Siendo la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán un sujeto pasivo de la tasa retributiva por vertimientos de agua,(10) estaba sometida a las metas de reducción de la carga contaminante en los términos en que lo dispuso el citado Acuerdo 0005 de 1998.

De igual manera, no se puede desconocer el contenido del artículo 16 del Decreto 901 de 1997 relativo a la información para el cálculo del monto a cobrar, según el cual: “El sujeto pasivo de la tasa retributiva presentará semestralmente a la autoridad ambiental, una declaración sustentada con una caracterización representativa de sus vertimientos, de conformidad con un formato expedido previamente por ella. (...)” (negrillas del despacho).

Ahora bien, el artículo 20 del Decreto 901 de 1997 establece:

“ART. 20.—Formas de cobro. Las autoridades ambientales competentes cobrarán las tasas retributivas mensualmente mediante factura de cobro” (negrilla fuera de texto).

La CRC efectivamente expidió facturas de cobro por periodos semestrales correspondientes a enero a junio de 2000; julio a diciembre de 2000 y enero a junio de 2001.

La Sala mediante sentencia de 20 de junio de 2012,(11) precisó el alcance de esta disposición y sostuvo que la citada norma se refiere a la manera en que debe hacerse el cobro de la tasa en mención, así como al periodo objeto del mismo. Dicho precepto no establece un término preclusivo de la competencia de las corporaciones autónomas regionales para efectuar el cobro de las tasas retributivas, sino que es claro en señalar que la misma se cobra en periodos de un mes y por medio de una factura.

En esa oportunidad dijo la Sala:

“Por otra parte, la actora estima que el artículo 20 del Decreto 901 de 1997 le impone a la autoridad ambiental el deber de expedir facturas mensuales para cobrar la tasa retributiva y que, si no se realiza el cobro en dicho término este será extemporáneo y, por lo tanto, se entenderá hecho por fuera de sus competencias.

Tal interpretación, a todas luces carece de asidero jurídico, habida cuenta de que la norma citada se refiere a la manera en que debe hacerse el cobro de la tasa en mención, así como al periodo objeto del mismo. Dice la norma:

“ART. 20.—Forma de cobro. Las autoridades ambientales competentes cobrarán las tasas retributivas mensualmente mediante factura de cobro” (las negrillas y subrayas no son del texto original).

El precepto legal transcrito, en manera alguna establece un término preclusivo de la competencia de las corporaciones autónomas regionales para efectuar el cobro de las tasas retributivas, sino que es claro en señalar que la misma se cobra en periodos de un mes y por medio de una factura.

En este caso, tal como lo advirtió el a quo a partir del testimonio del técnico administrativo 16 de la CVC, visible a folios 336 a 338, la forma en que se realizó el cobro de la tasa retributiva en el caso concreto no contraría el artículo 20 del Decreto 901 de 1997, señalado como violado, si se tiene en cuenta que para ello se expidió la factura, con base en las mediciones correspondientes a cada mes. A continuación se transcriben apartes pertinentes del testimonio referido:

“La función mía en la CVC, el grupo de facturación y cartera, es la de facturar las tasas retributivas y las aguas subterráneas. En lo que concierne a las tasas retributivas el procedimiento es el siguiente: Se recibe del grupo de calidad ambiental la información correspondiente al periodo (semestre) a facturar por vertimientos puntuales, esta información me llega por medio magnético y escrito mediante memorando. Dentro de la información recibida se detalla la cantidad de kilogramos de DBO5 (demanda bioquímica de oxígeno), la cantidad de días que se contamina durante el mes, el valor mensual de DBO, la cantidad de kilogramos de SST (sólidos suspendidos totales) diaria, la cantidad en kilogramos mensual, el valor mensual de SST y el valor total mensual de DBO y SST. Como el periodo facturado corresponde a un semestre esta información es enviada por cada uno de los meses correspondientes del semestre...” (las negrillas y subrayas no son del texto original).

En consecuencia, tampoco prospera el cargo de nulidad de los actos administrativos acusados, relativo a la indebida e ilegal manera de cobrar la tasa retributiva”.

Posteriormente, la Sala en sentencia de 27 de septiembre de 2012(12) recalcó que el cobro de los saldos adeudados, mediante su acumulación en la factura semestralmente, podría dar lugar a una investigación al interior de la entidad para que los respectivos cobros se emitan mensualmente y aclaró que pretender que dicha omisión constituya causal de extinción de la obligación, como lo pretende hacer ver la demandante, no encuentra el mínimo soporte jurídico en los postulados básicos sobre extinción de las obligaciones tributarias.

La Sala sostuvo:

“Tal proceder, dará lugar, dado el caso, a una investigación al interior de la entidad para que los respectivos cobros se emitan mensualmente, pero pretender que dicha omisión constituya causal de extinción de la obligación, como lo pretende hacer ver la demandante, no encuentra el mínimo soporte jurídico en los postulados básicos sobre extinción de las obligaciones tributarias(13). De otra parte, ante la ausencia de la declaración semestral, a la CVC no le quedaba otro mecanismo para cumplir con su deber de recaudo de la tasa retributiva, que dar aplicación al parágrafo 2º del artículo 16 del Decreto 901 de 1997, vigente para la época de ocurrencia de los hechos, que le ordenaba acudir a la información disponible, bien sea aquella obtenida de muestreos anteriores, o en cálculos presuntivos basados en factores de contaminación relacionados con niveles de producción e insumos utilizados. En este orden, no le asiste razón a la apelante al sugerir que la no presentación de la declaración de lugar a que la entidad demandada emita los cobros arbitrariamente, pues esta ha de obedecer lo previsto en la norma señalada para el efecto, y la demandante no ha desconocido su situación de acreedora de los montos que la CVC le endilga como adeudados”.

El artículo 20 del Decreto 901 de 1997 es claro al establecer, que el cobro de la tasa retributiva se efectúa mensualmente, mediante una factura de cobro y, por otro lado, también es claro que lo que se efectúa semestralmente es el incremento de la tarifa, teniendo en cuenta el informe presentado por el director de la corporación autónoma regional, el cual mide la totalidad de la sustancia contaminante.

Así las cosas, la Sala considera que se trata de dos situaciones distintas, pues una es el cobro de la tasa retributiva y otra es el incremento de la misma, las cuales se efectúan en tiempos distintos, el primero mensual y el segundo semestral.

Por lo tanto, la entidad demandada debe efectuar los respectivos cobros de la tasa retributiva mensualmente.

Tercer cargo - cálculo y cobro de la tasa de interés de mora.

La CRC afirma que como la tasa de interés se había efectuado sin tener en cuenta lo establecido en el artículo 9º de la Ley 68 de 1923, procedió a expedir las resoluciones 0675, 0676 y 0677 de 2002, mediante las cuales cobró la tasa de interés que conforme a dicha norma tenía que pagar la Empresa de Acueducto de Popayán.

La tasa del interés de mora con la que la CRC había liquidado las facturas de cobro de la tasa retributiva en las resoluciones 0353 y 0361 de 2002 fue del 2.1.% y no la del 1% como lo dispone el artículo 9º de la Ley 68 de 1993.

En efecto:

— Mediante Resolución 0675 de 8 de agosto de 2002, el director general de la Corporación Autónoma Regional del Cauca CRC,(14) dejó sin efectos el artículo 4º de la Resolución 0707 de agosto 14 de 1998 de la CRC mediante la cual había dispuesto que los intereses corrientes o de plazo que cobrará la CRC en todos los casos que se requiera liquidar será el promedio de los últimos seis meses del DTF más seis punto adicionales sin que exceda de la tasa de interés fijada por la Superintendencia Bancaria. Para el caso de los intereses de mora, será el doble de la tasa anterior sin que exceda a la tasa moratoria, también fijada por la Superintendencia Bancaria”.

En el texto de la parte considerativa de la misma Resolución 675 transcribió el artículo 9º de la Ley 68 de 1923 que estipula: “Los créditos a favor del tesoro devengan intereses a la rata del doce por ciento (12X100) anual, desde el día en que se hagan exigibles hasta aquel en que se verifique el pago”.

— En la misma fecha, es decir el 8 de agosto de 2002 la CRC expidió la Resolución 0676,(15) mediante la cual revocó parcialmente la Resolución 0353 de 23 de abril de 2002, por la cual se había declarado deudor de la CRC, al Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. ESP, en cuanto al valor de los intereses liquidados, en la suma de $ 642.842.980.oo para en su lugar resolver que la deuda era por valor de $ 524.558.138.

— A su vez mediante Resolución 0677 del mismo 8 de agosto de 2002,(16) el consejo directivo de la CRC revocó parcialmente la Resolución 0361 de abril 24 de 2002, que había declarado deudor de la entidad ambiental al Acueducto de Popayán por la suma de $ 437.075.957 para en su lugar declararlo responsable del pago de $ 405.556.134.

La Sala mediante sentencia de 27 de septiembre de 2012(17) señaló que al visualizar las tasas retributivas como un tributo que en esencia es nacional, administrado por una entidad sui generis catalogada como de orden nacional, es colegible que la normativa aplicable para efectos de liquidar los intereses moratorios corresponda a lo dispuesto en el Estatuto Tributario Nacional, al regular esta norma de manera específica la generación de intereses en materia tributaria.

Dijo la Sala:

“5. El planteamiento señalado en la apelación, relativo a que los intereses de mora fueron ilegalmente calculados por cuanto al no existir previsión legal especial que definiera su tasa expresamente, se debía dar aplicación a la norma general prevista en el artículo 9º de la Ley 68 de 1923 y no a un acuerdo de la CVC, merece la precisión consistente en que en la demanda la formulación del cargo difiere de lo señalado en la apelación, pues en aquella se discrepa de la tasación de los mismos pero no por considerar que a falta de norma especial se debía acudir a la disposición general arriba expuesta, sino porque en el sentir de la demandante, la CVC no contaba con competencia para establecer dichos intereses, habida cuenta de que las tasas son obligaciones tributarias y la definición del cobro de intereses debe preverse en la norma de la creación del tributo. De ahí que la demandante considerare que no había lugar al cobro de intereses moratorios, sin sugerir su causación en los términos de otra norma legal diferente del Acuerdo CD-18 de julio 12 de 2002, como se planteó en la apelación.

En este orden, el cargo se atenderá considerando primordialmente lo expuesto en la demanda, respecto de lo cual es pertinente puntualizar que sí hay lugar al cobro de intereses de mora en materia de las tasas administradas por las corporaciones autónomas regionales y para efectos de establecer el régimen aplicable a esa materia se ha de considerar la naturaleza propia del tributo y la de dichas entidades.

Ahora, tanto la demanda como la apelación cuestionan el que los intereses moratorios se hubieren establecido en un acuerdo de la CVC siendo ésta incompetente para el efecto, por lo que es del caso, se recalca, dilucidar la normativa aplicable a dichos intereses, al no ser de recibo suponer que no había lugar al cobro de los mismos por no existir una norma expresa en las disposiciones que crearon el tributo en comento que definiera la tasa a ellos aplicable.

Así, en lo que hace a la naturaleza del tributo, la Corte Constitucional indicó en Sentencia C-495 de 1996 lo siguiente:

Las contribuciones previstas en los artículos 42 y 43 de la Ley 99 de 1993, tienen el carácter de tasas nacionales con destinación específica, pues tales contribuciones procuran la recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación por parte de las autoridades ambientales de los servicios.

(...)

De este modo, al visualizar las tasas en comento como un tributo que en esencia es nacional, administrado por una entidad de naturaleza sui generis catalogada como del orden nacional, es colegible que la normativa aplicable para efectos de liquidar los intereses moratorios corresponda a lo dispuesto en el artículo 635 del Estatuto Tributario Nacional, al regular esta norma de manera específica la generación de intereses en materia tributaria(18). La versión vigente de dicha disposición(19) para la época señalaba:

(...)

Posteriormente, la norma fue modificada por el artículo 40 de la Ley 633 del 2000, luego es del caso verificar, frente a la liquidación de los intereses moratorios, las tasas vigentes previstas en el señalado artículo.

En consecuencia, es procedente el cargo relativo a que la determinación del interés moratorio, en materia tributaria, no era del resorte de la CVC, resultando esta incompetente para el efecto, por cuanto existía norma legal superior aplicable a la generación de intereses moratorios en la obligación tributaria comentada, a la que debía dar aplicación la entidad demandada para efectos de determinar el valor a pagar por dicho concepto. (...)

Es de precisar, entonces, que la norma transcrita del acuerdo en comento, no ha de resultar aplicable para efectos de las cuentas que entren en mora relativas a las tasas que administra la CVC, dada precisamente su naturaleza tributaria, pues respecto de este tipo de obligaciones, se reitera, se debe aplicar la norma del Estatuto Tributario indicada.

Lo anotado obliga a declarar de oficio la excepción de ilegalidad(20) del artículo 6º del Acuerdo CD-18 de julio 12 de 2002 de la CVC, dada su abierta oposición a las normas superiores que regulan los intereses de mora para efectos tributarios, de modo que aquel se inaplique en el presente caso, en lo que se refiere a la definición de la tasa de los intereses moratorios, y en su lugar, los mismos sean liquidados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 635 del Estatuto Tributario, en concordancia con las tasas vigentes para la época”.

La CRC no es la entidad competente para definir o determinar el interés moratorio en materia tributaria, pues el Estatuto Tributario contienen una norma especial , aplicable a la generación de intereses moratorios en la obligación tributaria comentada, a la que debe dar aplicación la entidad demandada para efectos de determinar el valor a pagar por dicho concepto.

Por lo anterior, es del caso verificar, frente a la liquidación de los intereses moratorios, las tasas vigentes al momento de la ocurrencia del hecho generador, previstas en el Estatuto Tributario.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal del Cauca conforme a las razones expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 29 de enero de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(3) Diario Oficial 41.146 de 22 de diciembre de 1993. El Decreto 901 de 1997 fue derogado de modo expreso por el Decreto 3100 de 30 de octubre de 2003, “Por medio del cual se reglamentan las tasas retributivas por la utilización directa del agua como receptor de los vertimientos puntuales y se toman otras determinaciones” y este a su vez fue modificado por el Decreto 3440 de 21 de octubre de 2004, “Por el cual se modifica el Decreto 3100 de 2003 y se adoptan otras disposiciones”.

(4) En el mismo sentido se pueden consultar entre otras sentencias las siguientes: Radicado 2001-02815 de julio 2 de 2009 M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta y Radicado 2001-90101 de mayo 4 de 2011 M.P. María Claudia Rojas Lasso.

(5) Visible a folios 111 a 126 del cuaderno 1.

(6) Obra a folios 127ª 142 del cuaderno principal.

(7) Figura a folios 143 a 151 del cuaderno principal.

(8) Expediente: 2003-0085. Actor: Armando Arciniegas Niño. M.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso.

(9) A folios 30 y 31 del cuaderno 1.

(10) Los artículos 42 de la Ley 99 de 1993 y 3º, 14 y 16 del Decreto 901 de 1997 señalan que el sujeto pasivo de la tasa retributiva por vertimientos es toda persona natural o jurídica que realice vertimientos puntuales, persona s a las que denomina genéricamente usuarios porque hacen uso del recurso natural cuya protección es lo que pretende la tasa.

(11) Expediente: 2006-00319, actora: Acuaviva S.A. ESP, M.P. Dra. María Elizabeth García González.

(12) Expediente: 2004-01859, actor: Acuaviva S.A. ESP, M.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno.

(13) Léanse los artículos 800 y siguientes del Estatuto Tributario.

Por su parte, el artículo 817 dispone en lo pertinente:

“Término de prescripción de la acción de cobro. La acción de cobro de las obligaciones fiscales, prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de:

1. La fecha de vencimiento del término para declarar, fijado por el Gobierno Nacional, para las declaraciones presentadas oportunamente.

2. La fecha de presentación de la declaración, en el caso de las presentadas en forma extemporánea.

3. La fecha de presentación de la declaración de corrección, en relación con los mayores valores.

4. La fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinación o discusión...”.

(14) Visible a folios 397 y 398 del cuaderno principal.

(15) Figura a folios 399 y 400 del mismo cuaderno.

(16) Obra a folios 403 y 404 del cuaderno 1.

(17) Expediente: 2004-01859, actora: Acuaviva S.A. ESP, M.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno.

(18) Conviene hacer referencia al concepto de tributo, el cual esta Sección, en alusión a la definición señalada por la Sala Plena de esta corporación, mediante sentencia de 13 de mayo de 2010, Expediente 2007-00470-02, M.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta, precisó en los siguientes términos:

“...Al efecto, téngase en cuenta que siguiendo los derroteros jurisprudenciales de la Sala Plena de esta corporación “los tributos, de acuerdo con lo expuesto por Héctor B. Villegas, citado por Mauricio A. Plazas Vega, son ‘las prestaciones comúnmente en dinero que el Estado exige en ejercicio de su poder de imperio sobre la base de la capacidad contributiva, en virtud de una ley y para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines’. Son características de los tributos su fundamento en el poder de imperio del Estado, su origen legal y su posibilidad de materializarse a través de pagos en dinero y en especie”; y que “Los tributos se clasifican en impuestos, contribuciones y tasas” (negrilla y subrayado fuera de texto).

(19) Para la época, el artículo 635 del Estatuto Tributario, había sido modificado por el artículo 85 de la Ley 488 de 1998.

(20) Sobre la posibilidad de decretar la excepción de ilegalidad oficiosamente, se ha pronunciado esta Sección en varias oportunidades, destacando la sentencia de 21 de octubre de 2010, Expediente 2005-00168-01, M.P. Dr. Rafael Ostau de Lafont Pianeta, en la que se indicó:

“La tan notoria oposición del numeral 2.1 de la Circular 077 frente a las normas superiores comentadas, en cuanto prevé que “Las entidades, programas y dependencias de medicina prepagada y servicios de ambulancia prepagados que cuenten con el respectivo certificado de funcionamiento podrán comercializar los planes sin autorización previa de la Superintendencia Nacional de Salud”, configura precisamente la situación jurídica que da pie para la excepción de ilegalidad de un acto administrativo y, por consiguiente, para su inaplicación y para atender en lugar de ella la norma superior, lo que por reiterada jurisprudencia pueden hacer de oficio las autoridades judiciales de esta jurisdicción contencioso administrativa, como en efecto lo hará la Sala respecto de dicho numeral...” (resaltado fuera de texto).

Por su parte, en providencia de 19 de julio de 2002, Expediente 2002-0725-01, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se puntualizó sobre la excepción de ilegalidad lo siguiente:

“Ciertamente, como lo señalan los actores la Corte Constitucional en Sentencia C-037 de 26 de enero de 2000, precisó que corresponde al juez contencioso administrativo inaplicar por ilegalidad, un acto administrativo. En efecto, sostuvo la Corte en la precitada sentencia: “...De todo lo anterior concluye la Corte que no hay en la Constitución un texto expreso que se refiera al ejercicio de la excepción de ilegalidad, ni a la posibilidad de que los particulares o las autoridades administrativas, por fuera del contexto de un proceso judicial, invoquen dicha excepción para sustraerse de la obligación de acatar los actos administrativos, sino que la Carta puso en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad de los mismos, ilegalidad que debe ser de decretada en los términos que indica el legislador...” “...De todo lo anterior se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida... o aún puede ser pronunciada de oficio...” (resaltado fuera de texto).