Sentencia 2002-01145 de agosto 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Rad.: 08001-23-31-000-2002-01145-01(19034)

Actor: Universidad Autónoma del Caribe (NIT 890.102.572-9)

Demandado: Distrito de Barranquilla - Administración de Impuestos Distritales

Impuesto de Industria y Comercio- Bimestres de los años 1997 a 2000

Fallo

Bogotá, D.C., veintiocho de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación corresponde, en primer lugar, analizar si era procedente declarar probada la excepción de inepta demanda, tal como fue planteada en la sentencia de primera instancia, ya que solo en caso de prosperar el argumento del apelante, procedería el estudio de los cargos de nulidad.

En el expediente se encuentran probados los siguientes hechos:

La Universidad Autónoma del Caribe presentó sin pago las declaraciones del impuesto de industria y comercio de los seis bimestres de los años 1997, 1998, 1999 y 2000(6).

El 26 de enero de 2000, la Secretaría de Hacienda Distrital del Departamento de Impuestos Distritales de Barranquilla, mediante la Resolución 5, concedió una facilidad de pago de las obligaciones fiscales de carácter distrital que la Universidad Autónoma del Caribe adeudaba al Distrito de Barranquilla por la suma de $332’091.000, cuyo pago consta en los recibos oficiales por valor de $213’855.000, el acta de compensación 090 del 16 de junio de 2000 por $10’138.000 y las actas de pago por compensación de deudas 101/2000 y 104/2000, suscritas entre el Departamento de Impuestos de Barranquilla y la sociedad Consulcosta Ltda por valor total de $32’268.020(9).

Posteriormente, el 5 de diciembre de 2000, la actora presentó sendos proyectos de corrección(10) donde informó los ingresos brutos y las devoluciones, rebajas y descuentos de cada bimestre, pero sin liquidar ningún impuesto, anticipo ni sanción, en aplicación de la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico del 1º de noviembre de 2000(11) que dispuso

“...Declarar la invalidez del código de actividad 301 del artículo 57 del Acuerdo 4 de 1999 atrás citado, que gravara con el impuesto de industria y comercio a los establecimientos educativos, tecnológicos o similares”.

El 26 de septiembre de 2001, la demandante presentó solicitud de devolución por el pago en exceso de $386’956.510, en relación con las declaraciones del impuesto de industria y comercio, al considerar que no había lugar al pago efectuado(12) en virtud de la nulidad del código de la tarifa del impuesto de industria y comercio para los establecimientos educativos, tecnológicos o similares.

Mediante Resolución 266-01 del 5 de octubre de 2001, la Secretaría de Hacienda Pública de Barranquilla rechazó la solicitud de devolución por valor de $386’956.510 de los bimestres 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de 1997, 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de 1998 1, 2, 3, 4, 5, y 6 de 1999 y 1, 2, 3, 4 y 5 de 2000 e impuso sanción por valor de $77’391.000 ($386.956.510 x 20%) de conformidad con el artículo 156 del Acuerdo 4 de febrero 10 de 1999 (Estatuto Tributario Distrital) en concordancia con el artículo 589 del Estatuto Tributario Nacional equivalente al 20% de la solicitud de corrección(13).

Contra la anterior resolución la demandante interpuso recurso de reconsideración el 22 de octubre de 2001(14), que fue resuelto mediante la Resolución 17 del 9 de octubre de 2002 que confirmó en todas sus partes el acto recurrido.

Sin embargo, ocurre que la contribuyente presentó la demanda de nulidad y restablecimiento antes de que la administración resolviera el recurso de reconsideración. En efecto, la demanda fue presentada el 22 de abril de 2002(15), es decir cuando habían transcurrido 6 meses desde la fecha de presentación del recurso de reconsideración. Como se verá más adelante, tanto el Estatuto Tributario Nacional como las normas distritales consagran un término de un año para resolver el recurso de reconsideración. Y en el presente caso la administración expidió el acto mediante el cual resolvió el recurso de reconsideración, el 9 de octubre de 2002.

En consecuencia, antes de que dicho término haya transcurrido no se ha configurado el silencio administrativo y, por ende, no puede hablarse de la existencia de acto ficto.

No es admisible el argumento de la apelante según el cual no se demandó la resolución mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración por cuanto lo que se presentó en el caso bajo análisis fue el fenómeno del silencio negativo. Es decir, da a entender la apelante que lo que correspondía hacer era demandar el acto inicial mediante el cual se negó la devolución solicitada por la contribuyente y, como la administración no lo resolvió dentro del término de dos meses de que trata el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo, se produjo silencio negativo.

La Sala encuentra que, respecto del recurso de reconsideración en materia tributaria, según lo dispuesto por el artículo 732 del estatuto tributario, la administración dispone de un término de un año, contado a partir de la presentación del recurso en debida forma, para resolverlo y notificarlo. En consecuencia, no es aplicable para estos casos el término contemplado en el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo que, además, trata del recurso de reposición y no del de reconsideración. El artículo 1º de dicho código dispone de manera expresa que los procedimientos administrativos que se encuentren regulados por leyes especiales, se regirán por estas y solamente se aplicarán las normas de la parte primera del Código Contencioso Administrativo en lo no previsto por esas leyes especiales y siempre y cuando no exista incompatibilidad entre estas y aquel.

En el caso bajo estudio, el recurso de reconsideración fue presentado por la contribuyente el día 22 de octubre de 2001 y fue resuelto mediante resolución del 9 de octubre de 2002. Según el ordenamiento distrital, la administración tiene un año para resolver el recurso de reconsideración, y, si transcurre ese término sin que haya mediado suspensión del mismo y el recurso no se ha resuelto, se entiende fallado a favor del recurrente, esto de conformidad con los artículos 329 y 330 Acuerdo 15 de 2001(16), normativa que incorpora en el estatuto tributario de Barranquilla los artículos 732 a 734 del ETN.

En cuanto a la expresión “resolver” contenida en este artículo 732 estatuto tributario, la jurisprudencia(17) ha precisado que la decisión a la que se refiere la ley, es la “notificada legalmente”, vale decir, dentro de la oportunidad legal, ya que de otra manera no puede considerarse resuelto el recurso, como quiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce los efectos jurídicos correspondientes y, por tanto, no puede tenerse como fallado el recurso presentado(18).

En el expediente no hay prueba de la fecha de notificación de dicho acto. Entonces, no se sabe si dicha notificación se produjo dentro del término de un año previsto en la normativa distrital que incorporó el artículo 732 del Estatuto Tributario Nacional. De todas maneras, lo cierto es que el acto que resolvió el recurso de reconsideración fue expedido cuando la universidad ya había presentado la demanda.

De manera que, al no haber transcurrido el término que tenía la administración para resolver el recurso, en el momento en que fue presentada la demanda no se encontraba agotada la vía gubernativa.

En efecto, el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“ART. 63.—Agotamiento de la vía gubernativa. El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1º y 2º del artículo anterior, y cundo el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja”.

Y el artículo 62 dispone:

“ART. 62.—Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.

2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

(...)”.

En el presente caso, contra la decisión mediante la cual se negó la solicitud de devolución elevada por la contribuyente, era procedente el recurso de reconsideración, el cual es obligatorio para efectos de agotar la vía gubernativa. A pesar de que el recurso fue presentado, en el momento en que se presentó la demanda dicho recurso no había sido decidido. En consecuencia, no se había agotado la vía gubernativa. Y tampoco se configuró el silencio administrativo, como ya se dijo, caso en el cual se hubiera podido presentar válidamente la demanda, según lo dispone el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, según el cual el agotamiento de la vía gubernativa se puede dar mediante acto expreso o presunto.

También dijo la apelante que no había demandado la resolución mediante la cual se desató el recurso de reconsideración por cuanto la misma no obraba en el expediente.

Al respecto la Sala reitera que como la demanda fue presentada antes de la expedición del acto mediante el cual se resolvió el recurso de reconsideración, obviamente dicho acto no obraba en el expediente administrativo en el momento de interposición de la demanda, pues simplemente no existía.

Sin embargo, se constata que en el expediente obra copia de la Resolución 17 de 9 de octubre de 2002 expedida por la Secretaría de Hacienda Distrital de Barranquilla que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 266 del 5 de octubre de 2001(19), que fue allegado posteriormente con los antecedentes administrativos y que fueron aportados por la administración el 11 de agosto de 2009(20), fecha para la cual ya se había decidido dicho recurso.

Adicionalmente, la apelante aduce que no hay lugar a declarar la ineptitud sustantiva de la demanda como consecuencia de no haber interpuesto recurso en la vía gubernativa contra el acto presunto o ficto que resultó del silencio administrativo negativo, ya que dicho acto presunto no es un acto administrativo.

Para la Sala dicho argumento carece de sentido por cuanto, como ya se dijo, no existe acto presunto, sino acto expreso que debía ser demandado, desde luego una vez expedido o, en su defecto, una vez transcurrido el término que tenía la administración para su expedición y notificación en legal forma, sin que eso hubiera sucedido.

Por lo anterior, la Sala llega a la conclusión de que, en efecto, se demostró la ineptitud de la demanda y, por ende, confirmará la decisión del tribunal, pero por las razones explicadas, que son diferentes a las expuestas por el a quo. Sin embargo, se adicionará la sentencia en el sentido de indicar que, como consecuencia de la prosperidad de la excepción, la decisión es inhibitoria, aspecto este que no se incluyó en la parte resolutiva de la sentencia apelada y que, por efectos de claridad, es necesario dejar de manera expresa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

ADICIÓNASE la sentencia apelada, en el sentido de indicar que:

“Como consecuencia de la prosperidad de la excepción de inepta demanda, INHIBESE para decidir de fondo la demanda interpuesta por la Universidad Autónoma del Caribe”.

En todo lo demás, SE CONFIRMA la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

(6) Folios 70 a 91 c.a. 1

(7) Folios 92, 93 y 94 c.a. 1

(8) Ver folios 95 a 100 c.a. 1

(9) Ver folios 102 y 103 c.a. 1

(10) Folios 46 a 68 c.a. 1.

(11) Folio 14 a 41 c.a. 1.

(12) Folios 110 a 116 c.a. 1.

(13) Folios 117 a 122 c.a. 1.

(14) Folios 123 a 127 c.a. 1.

(15) Folio 11, c.p.

(16) http://www.notinet.com.co/serverfiles/servicios/archivos/na3/acuerdo%2015%20de%202001%20barranquilla.pdf. Este mismo acuerdo es el que se cita en la Resolución 17 de 9 de octubre de 2002 que resolvió el recurso de reconsideración (fl. 240 cdno. ppal.) y respecto de estas normas se hizo referencia en la sentencia de 16 de julio de 2009, exp. 16331, M.P. Héctor J. Romero Díaz.

(17) Sentencia del 23 de junio del 2000, exp. 10070, C.P. Delio Gómez Leyva, reiterada el 23 de agosto de 2002, exp. 13829, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(18) Sentencia del 12 de abril de 2007, exp. 15532, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(19) Folio 240 c.a. 2.

(20) Folio 196 c.p.