Sentencia 2002-01149 de febrero 15 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación 25000-23-27-000-2002-01149-01

Ref.: número interno 15098

Consejera Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Banco Andino Colombia S.A. [en Liquidación]

Bogotá, D.C., quince de febrero de dos mil siete.

Apelación sentencia de 8 de septiembre de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal. Retención en la fuente. Enero de 1998.

Fallo

Por haber sido negado el proyecto presentado por la magistrada doctora Ligia López Díaz, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia que anuló parcialmente la Liquidación de Revisión 310642001000038 de 28 de febrero de 2001 y las resoluciones 619-900.002 de 4 de junio de 2001 y 696-900.003 de 8 de abril de 2002 y aceptó la reducción de la sanción por inexactitud liquidada por el Banco Andino Colombia S.A. [en Liquidación], en la corrección de la declaración de retención en la fuente, correspondiente al mes de enero de 1998, presentada el 18 de abril de 2001.

Antecedentes

El Banco Andino Colombia S.A., [en Liquidación], presentó el 20 de febrero de 1998, la declaración de retención en la fuente correspondiente al mes de enero del mismo año, en la cual determinó un total de retenciones de $ 431.334.000 [fI. 2 c.a. 1].

El 8 de junio de 2000, la Administración de Impuestos Nacionales Grandes Contribuyentes de Bogotá, expidió el Requerimiento Especial 310632000000207, en el cual propuso modificar la citada declaración, en el sentido de adicionar retenciones no practicadas sobre pagos o abonos en cuenta a favor de terceros, por $ 13.582.000 y sobre dicho valor aplicar sanción por inexactitud de $ 21.731.000 [fl. 562 c.a. 2].

El 8 de septiembre de 2000 la actora presentó ante el Banco de Colombia, declaración de corrección [stiker 0717802008899-9], sin pago, en la que incluyó los mayores valores propuestos por la administración y liquidó la sanción por inexactitud reducida a la cuarta parte [$ 5.433.000] [fl. 575 c.a. 2]. La administración no encontró cumplido el requisito del pago para acceder a la sanción reducida y en consecuencia, profirió la Liquidación Oficial de Revisión 310642001000038 de 28 de febrero de 2001, en la cual confirmó las glosas y la sanción por inexactitud propuestas [fl. 582 c.a. 2].

El 23 de abril de 2001, el liquidador radicó memorial a través del cual aceptó el acto anterior, al efecto allegó, entre otros documentos, la declaración de corrección presentada en bancos el 18 de abril de 2001 [stiker 2201215073644-3], en la que liquidó la sanción por inexactitud reducida a la mitad de la inicialmente propuesta [$ 10.866.000]; además explicó que el pago de la misma estaba sujeto al trámite legal del proceso de liquidación forzosa administrativa [v. fls. 583 y 622 c.a. 2].

Por medio de la Resolución 619-900.002 de 4 de junio de 2001, la división jurídica, rechazó la anterior solicitud de sanción reducida [fl. 631 c.a. 2], acto contra el cual el 31 de julio siguiente el liquidador radicó recurso de reconsideración, el cual fue desatado mediante la Resolución 696-900.003 de 8 de abril de 2002, en el sentido de confirmar la decisión recurrida (fl. 73 c.p.).

La demanda

La actora solicitó la nulidad de las resoluciones a través de las cuales se negó la reducción de la sanción por inexactitud; a título de restablecimiento del derecho pidió declarar que la sanción por inexactitud se reduce a la mitad de la determinada oficialmente y asciende a la suma de $ 10.866.000, tal como la liquidó en la declaración de corrección presentada el 18 de abril de 2001.

Citó como violados los artículos 13, 29, 83 y 363 de la Constitución Nacional, 683 y 713 del estatuto tributario, 293, 295 y 300 del estatuto orgánico del sistema financiero y 5º del Decreto 2418 de 1999.

El concepto de violación se sintetiza así:

El banco actor cumplió con los requisitos previstos en el artículo 713 del estatuto tributario para que proceda la reducción de la sanción de inexactitud a la mitad de la suma liquidada por la administración, habida consideración que el 18 de abril de 2001 corrigió la declaración de retención en la fuente, incluyó los mayores valores aceptados por retención y la sanción reducida.

Con el memorial de aceptación, se anexó la corrección y se demostró el pago mediante las resoluciones 1 de 17 de septiembre de 1999, 191 de 20 de noviembre de 2000 y 197 de 20 de abril de 2001, a través de las cuales se reconoció la reclamación de la DIAN por los valores de retención, intereses y sanción por inexactitud reducida a la mitad.

Las citadas resoluciones fueron notificadas a la administración y se encuentran en firme. No obstante, la entidad no acepta dichos actos como prueba del pago de los mayores valores aceptados, sin tener en cuenta que desde el 20 de mayo de 1999 el banco se encuentra en liquidación por intervención de la Superintendencia Bancaria, lo cual lleva a la aplicación de las normas del estatuto orgánico del sistema financiero, conforme a las cuales no le está permitido realizar pagos de períodos anteriores a la fecha de intervención.

Si de acuerdo a la normatividad, procede la reducción de la sanción cuando existe un acuerdo de pago, con mayor razón, cuando el banco, mediante un acto administrativo, ha reconocido sus deudas, las que deberá pagar en la oportunidad legal prevista para el efecto y de acuerdo a la prelación de créditos. Se trata de una situación de fuerza mayor, que debe ser aceptada para reducir la sanción de inexactitud.

La actuación demandada está en contravía de los principios de igualdad, equidad y justicia, al negarle al banco la reducción de la sanción de inexactitud, por el hecho de su estado liquidatorio.

La oposición

La demandada expuso como fundamentos de la oposición, los siguientes:

Del artículo 713 del estatuto tributario se infiere que uno de los requisitos para la aceptación de la reducción de la sanción de inexactitud es que se acredite el pago de los valores aceptados y la sanción reducida, disposición de carácter especial que prevalece sobre las normas que regulan el proceso liquidatorio. Por ello, la circunstancia de que el banco actor se encuentre en liquidación no puede modificar uno de los requisitos previstos para la reducción de la sanción, como es el pago.

Aun cuando se reconozca el crédito fiscal de primera clase, este se encuentra después de los laborales, conforme el artículo 2495 del Código Civil, y en consecuencia, puede o no efectuarse el pago, por lo que no puede asimilarse al acuerdo de pago.

La sentencia apelada

El tribunal declaró la nulidad parcial de Liquidación de Revisión 310642001000038 de 28 de febrero de 2001 y las resoluciones 619-900.002 de 4 de junio de 2001 y 696-900.003 de 8 de abril de 2002 y a título de restablecimiento aceptó la reducción de la sanción por inexactitud, tal y como la liquidó el banco en la corrección a la declaración de retención en la fuente por el mes de enero de 1998, presentada el 18 de abril de 2001.

Observa que obran en el expediente la Resolución 750 de 20 de mayo de 1999 mediante la cual la Superintendencia Bancaria resolvió tomar posesión de los bienes y haberes del Banco Andino Colombia S.A., con el objeto de liquidarlos, en los términos establecidos en el estatuto orgánico del sistema financiero; oficio de la administración de 7 de julio de 1999, dirigido al liquidador del banco, por el cual solicita se le reconozca como acreedora de dicha entidad; Resolución 1 de 17 de septiembre de 1999, en la cual el liquidador resuelve aceptar las reclamaciones por concepto de créditos contingentes y las resoluciones 191 de 20 de noviembre de 2000 y 197 de 20 de abril de 2001, modificatorias de la anterior.

Precisa que el banco se encuentra en situación especial y que de acuerdo con el procedimiento establecido en el estatuto orgánico del sistema financiero, el proceso de liquidación forzosa administrativa se inicia con el acto de posesión (art. 292), cuyos efectos son, entre otros, la disolución de la institución, la exigibilidad de las obligaciones a cargo, la formación de la masa de bienes, la liquidación de su patrimonio, la separación de los administradores de los bienes de la intervenida [arts. 116 y 292]; que tiene como finalidad, la pronta realización de los activos y el pago gradual del pasivo externo [art. 293]; y dispone que los créditos reconocidos dentro de la masa, serán pagados siguiendo las reglas de prelación previstas en la ley.

Advierte que al tener en cuenta la circunstancia de fuerza mayor en que se encuentra el banco, debido a su estado de liquidación forzosa administrativa, el pago de la sanción reducida, quedó incorporado en la Resolución 1 de 17 de septiembre de 1999 [modificada por las resoluciones 191/00 y 197/01], mediante la cual el liquidador reconoció como acreencia de la masa, en calidad de crédito fiscal de primera clase, tal concepto.

Por lo anterior y comoquiera que la administración acepta que se cumplieron los demás requisitos, para acceder a la reducción de la sanción por inexactitud contenida en el artículo 713 del estatuto tributario, estima que es del caso anular parcialmente los actos impugnados y aceptar la reducción de la sanción.

El recurso de apelación

La demandada oportunamente interpuso el recurso de apelación, sustentado en argumentos idénticos a los expuestos en el memorial de contestación de la demanda, según los cuales es procedente el rechazo de la solicitud de reducción de la sanción por inexactitud, toda vez que el banco no acreditó el pago o acuerdo de pago de los impuestos, retenciones y sanciones, requisito exigido por el artículo 713 del estatuto tributario.

Alegatos de conclusión

La parte actora se refirió a los argumentos expuestos por la demandada en su recurso de apelación, para resaltar que tratándose de la toma de posesión por la Superintendencia Bancaria, con fines liquidatorios, rigen en primer término las disposiciones especiales previstas en el estatuto orgánico del sistema financiero, las que prevalecen sobre las normas tributarias.

La demandada reiteró los fundamentos de la apelación y agregó que para que se entienda efectuado el pago, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 803 del estatuto tributario, que exige el ingreso efectivo de los valores cancelados, a las oficinas de impuestos o a los bancos autorizados.

El Ministerio Público, guardó silencio.

Consideraciones de la Sala

Se controvierte la legalidad de los actos administrativos en virtud de los cuales la Administración de Impuestos Nacionales Grandes Contribuyentes de Bogotá, rechazó la solicitud de reducción de la sanción por inexactitud determinada en la Liquidación Oficial de Revisión 310642001000038 de 28 de febrero de 2001.

Según los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, corresponde establecer, si dada la situación de liquidación forzosa en que se encuentra la actora, debe entenderse cumplido el requisito del pago de los mayores valores aceptados a que se refiere el artículo 713 del estatuto tributario, para que proceda la reducción de la sanción, por el hecho de haberse reconocido mediante acto administrativo, la reclamación de la administración sobre los créditos contingentes a su favor, como lo sostiene la actora y lo aceptó el tribunal; o si por el contrario, ante la ausencia del pago efectivo de los mayores valores aceptados y dada la especialidad y prevalencia de las normas tributarias, no es posible acceder a la reducción de la sanción, como lo afirma la demandada.

Al respecto proceden las siguientes consideraciones:

Mediante Resolución 750 de 20 de mayo de 1999, la Superintendencia Bancaria dispuso la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios del Banco Andino Colombia S.A., para su liquidación [fl. 80 c.p.].

El procedimiento de toma de posesión, así como el de liquidación forzosa de instituciones financieras, se rige por las disposiciones de carácter especial consagradas en el estatuto orgánico del sistema financiero, artículos 291 y siguientes, regulado a su vez por el Decreto Reglamentario 2418 de 1999; normatividad según la cual, la toma de posesión para liquidar, conlleva entre otras consecuencias, la suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, y que todos los acreedores queden sujetos a las medidas que se adopten en desarrollo del proceso [art. 116 EOSF].

En relación con el reconocimiento y pago de los créditos a cargo de la masa de liquidación, el citado decreto reglamentario dispone que, corresponde al liquidador decidir sobre las reclamaciones formuladas por los acreedores, aceptando o rechazando los créditos, “señalando la naturaleza de los mismos, su cuantía y la prelación para el pago y los privilegios o preferencias que la ley establece, de conformidad con los numerales 1º y 6º del artículo 300 del estatuto orgánico del sistema financiero”. Y que una vez “Constituida la provisión respectiva, en la medida en que las disponibilidades de la intervenida lo permitan, el liquidador fijará, cuantas veces sea necesario, periodos para realizar el pago parcial o total de los créditos a cargo de la masa de liquidación, con sujeción a la prelación de pagos establecida” [art. 5º].

La administración con oficio de 7 de julio de 1999, radicado el 14 de julio siguiente [fls. 95 y ss. c.p.] solicitó al liquidador se le reconociera como acreedora del Banco Andino, por los conceptos y cuantías señalados en liquidación anexa, así como los que surgieran con posterioridad, producto de la modificación de las liquidaciones privadas presentadas por la contribuyente, “en el caso de que se llegue a determinar un mayor valor por concepto de impuesto sobre la renta, timbre, ventas y retenciones en la fuente, así como anticipos, intereses, indexaciones o sanciones...”.

Adicionalmente, en el numeral cuarto del mismo oficio, hizo la siguiente solicitud: “En caso de que la sociedad hubiere corregido o corrija sus declaraciones privadas, deberán reconocerse dentro del proceso liquidatorio los mayores valores liquidados como consecuencia de la corrección”.

Mediante Resolución 1 de 17 de septiembre de 1999, expedida por el liquidador del banco, se aceptó la reclamación formulada por la administración, sin ninguna objeción; y según anexo 5, se reconoce en su favor por concepto de “créditos contingentes”, la suma de $ 835.782.000, en la categoría 1 [fls. 105 a 112 c.p.].

El banco actor, mediante memorial radicado el 23 de abril de 2001, aceptó el mayor valor de las retenciones determinado en la Liquidación de Revisión 310642001000038 de 28 de febrero de 2001 [13.582.000] y acogió a la reducción de la sanción por inexactitud [10.866.000], de acuerdo con lo previsto en el artículo 713 del estatuto tributario [fls. 48 y ss.].

Según el citado artículo 713, dos son los requisitos para que proceda la reducción de la sanción por inexactitud, dentro del término para interponer el recurso de reconsideración contra la liquidación de revisión, a saber: que el declarante corrija su liquidación privada “... incluyendo los mayores valores aceptados y la sanción por inexactitud reducida, y presentar un memorial ante la correspondiente oficina de recursos tributarios, en el cual consten los hechos aceptados y se adjunte copia [...] de la respectiva corrección y de la prueba del pago o acuerdo de pago de los impuestos, retenciones y sanciones, incluida la de inexactitud reducida”.

Con el fin de dar cumplimiento a la citada disposición, la actora anexó copia de la declaración de corrección presentada “sin pago” el 18 de abril de 2001, en la cual incluyó el mayor valor de las retenciones y la sanción por inexactitud reducida [$ 10.866.000], que equivale a la mitad de la sanción propuesta inicialmente. En relación con el pago, expresó su imposibilidad de efectuarlo en ese momento, dada la obligatoriedad de cumplir las etapas procedimentales del proceso liquidatorio; pero que la reclamación formulada por la DIAN sobre los valores adeudados, ya había sido aceptada por el liquidador mediante Resolución 1 de 17 de septiembre de 1999, adicionada por las resoluciones 191 y 197 de 20 de noviembre de 2000 y de 20 de abril de 2001, respectivamente, las cuales fueron notificadas a la entidad fiscal y se encuentran en firme [fls. 48 y ss.].

Lo anterior permite establecer que hubo un reconocimiento expreso del crédito fiscal, producto del mayor valor de las retenciones aceptadas por la actora y de la sanción reducida, pues al respecto no presenta la demandada objeción alguna.

En los anteriores términos, podría entenderse no cumplido el requisito del pago efectivo de las retenciones adicionadas y de la sanción reducida, como lo sostiene la administración, sin embargo, no puede desconocerse que existe una causa legal derivada del proceso administrativo de liquidación forzosa, en virtud de la cual, la sociedad intervenida queda impedida para cumplir con el pago de las acreencias a su cargo, pues la satisfacción de estas solo es posible en la medida en que se agoten los trámites que la ley ordena para el efecto, los cuales no dependen de la voluntad del funcionario liquidador designado, quien está obligado a cumplir su gestión dentro de los límites legales, tal como se deduce de las disposiciones contenidas en los artículos 292 y 300 del estatuto orgánico del sistema financiero.

Por lo anterior, no es posible exigir el pago efectivo de los mayores valores aceptados por la actora, so pena de negarle el derecho al beneficio de la reducción de la sanción por inexactitud, menos aun cuando existe un reconocimiento expreso del crédito fiscal en el proceso de liquidación forzosa, que comprende los valores que se originen en las correcciones efectuadas por la contribuyente, tal como consta en los antecedentes reseñados que son precisamente los determinados en la declaración de corrección presentada el 18 de abril de 2001.

En cuanto a la especialidad de la norma contenida en el artículo 713 del estatuto tributario, debe precisarse que ella no implica que deban desconocerse las normas que regulan el proceso de liquidación forzosa administrativa, pues contrario a lo estimado por la demandada, no puede hacerse una interpretación exegética y aislada de la norma tributaria, sino en concordancia con aquellas. Tampoco puede afirmarse que la interpretación armónica o método sistemático excluye la remisión a otros ordenamientos jurídicos, dado que la interpretación sistemática implica la aproximación a la fuente formal, en función de la institución jurídica de la cual forma parte la normatividad aplicable, lo cual implica que se interpreta la fuente aplicable a un caso concreto, en función del objeto jurídico que tutela la institución.

Significa lo anterior que en el proceso de liquidación forzosa administrativa, todos los acreedores participan en igualdad de condiciones de los beneficios y limitaciones previstos en la ley para el pago de sus acreencias [art. 293 EOSF] y que también tienen las entidades intervenidas, el derecho de acceder al beneficio de la reducción de la sanción por inexactitud [E.T., art. 713], aun estando ante la imposibilidad legal de hacer efectivo el pago de los mayores valores aceptados y la sanción reducida, pues el bien jurídico que protege la normatividad aplicable es, el derecho a la igualdad (1) .

En conclusión, no existen razones para modificar la decisión del a quo, por lo que habrá de confirmarse la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

Confírmase la sentencia apelada.

Se reconoce al doctor Jaime Humberto Bernal Torres, como apoderada(sic) de la demandada, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 272 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Magistrados: Ligia López Díaz, Presidente de la Sección, salva voto—María Inés Ortiz Barbosa—Juan Ángel Palacio Hincapié—Héctor J. Romero Díaz.

(1) En este mismo sentido la sentencia de 25 de septiembre de 2006, expediente 15095, actor: Banco Andino Colombia S.A., en Liquidación.

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