Sentencia 2002-01165/41781 de noviembre 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 41781

Rad.: 17001-23-00-000-2002-01165-02

17001-23-00-000-2002-01406-00 (acumulado)

17001-23-00-000-2003-00570-00 (acumulado)

17001-23-00-000-2003-00598-00 (acumulado)

17001-23-00-000-2004-00218-00 (acumulado)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actores: María Consuelo Henao Ramírez y otros

Demandados: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y Municipio de Salamina

Naturaleza: Reparación directa

Temas: Acción de reparación directa. Valoración de prueba trasladada. Valoración de indagatoria. Muerte de soldados profesionales en accidente de tránsito. Falla del servicio por desatender orden de operaciones que prohibía desplazamientos de las tropas en vehículos no militares. Perjuicios morales por muerte. Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

Bogotá, treinta de noviembre de dos mil diecisiete.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante, el municipio de Salamina - Caldas y la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional contra la sentencia del 14 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, a través de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

Síntesis del caso

El 4 de marzo de 2002, en el municipio de Salamina - Caldas, en cumplimiento de una orden dada por el capitán Francisco Herrera Córdoba, y con el fin de contrarrestar la acción de grupos subversivos, un grupo de soldados profesionales estaba siendo transportado desde dicha población hasta el corregimiento de San Félix en un vehículo de propiedad de dicho municipio, esto es, la volqueta de placas OUE-814, automotor que previamente había sido solicitado en préstamo por los militares. Mientras el mencionado vehículo se desplazaba por la carrera 6ª con calle 12, en el área urbana de Salamina, el conductor perdió el control, chocó contra un muro y posteriormente se precipitó por un abismo hecho en el que murieron 5 soldados y otros más resultaron heridos.

I Antecedentes

I. Pretensiones(1) 

Proceso Nº 17001-23-00-000-2002-01406-00

1. Mediante escrito presentado el 25 de octubre de 2002 ante el Tribunal Administrativo de Caldas (fls. 116, C1B), y con ocasión del fallecimiento de los soldados profesionales Edwin Erazo González y José Hildebrando Arroyave Toro, sus familiares presentaron demanda de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Los grupos familiares, está conformados de la siguiente manera:

1.1. Grupo familiar de Edwin Erazo González: Integrado por la madre del fallecido, la señora Luz Elena González y su hija menor Leidy Mariana Erazo Flórez, quien comparece al proceso representada por su madre Clara María Flórez Rojas.

1.2. Grupo familiar de José Hildebrando Arroyave Toro: Integrado por la madre, Esneda Toro Álvarez; los hermanos Lubin Antonio Arroyave Toro, Miriam del Socorro Arroyave Toro, Liliana Arroyave Toro, María Cristina Arroyave Toro y Gloria Patricia Arroyave Toro.

1.3. Como pretensiones de plantearon las siguientes (fls. 33-54, C1B):

Declárese a la NACIÓN COLOMBIANA - EJÉRCITO NACIONAL (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL), ADMINISTRATIVAMENTE responsable de la muerte de los soldados Edwin Erazo González y José Hildebrando Arroyave Toro y por consiguiente de la TOTALIDAD de los daños y perjuicios ocasionados a cada uno de los demandantes enunciados en esta demanda.

Los hechos en los cuales perdieran la vida los soldados Ewin Erazo González y José Hildebrando Arroyave Toro, fueron brevemente reseñados en la parte inicial de este escrito.

Como consecuencia de la anterior declaración, háganse las siguientes o similares condenas:

1º POR PERJUICIOS MORALES. De conformidad con lo estipulado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y la última variación jurisprudencial, que a continuación se cita, se solicita para cada uno de los demandantes que CONFORMAN CADA GRUPO FAMILIAR, el equivalente a mil (1.000) salario mínimos, vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia (…)

2. POR PERJUICIOS MATERIALES. Se debe a la menor Leidy Mariana Erazo Flórez, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, indemnización por la supresión de la ayuda económica - LUCRO CESANTE - que venía recibiendo de su padre Edwin Erazo González.

Para el efecto anterior, los ingresos deberán ser ACTUALIZADOS de conformidad con la fórmula aplicada en forma reiterada por el Honorable Consejo de Estado (…)

También serán reconocidos en la estimación de los perjuicios, las mesadas correspondientes a las primas, cesantías, vacaciones, y demás emolumentos que constituyan salario, o por lo menos el aumento del 25% que ha reconocido nuestra Jurisprudencia del Consejo de Estado (…)

Para los efectos anteriores se tomará el salario que devengaba la víctima como miembro activo que era del Ejército Nacional.

Subsidiariamente: 

A falta de bases suficiente para la fijación o liquidación matemático - actuarial de los perjuicios que se le debe a la hija del reclamante, el Tribunal se servirá fijarlos, por razones de equidad, en el equivalente en pesos de novecientos (900) salarios mínimos, vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con lo reglado en los arts. 4º y 8º de la ley 153 de 1887 así como el artículo 16 de la ley 446 de 1998, que ordena la reparación integral.

2º POR INTERESES. Se debe a cada uno de los actores que conforman cada grupo familiar, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, los intereses que se generen a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia (…)

3º CONDENA EN COSTAS. De conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 55 de la Ley 446 de 1998, y en todo caso, si la NACIÓN COLOMBIANA - EJÉRCITO NACIONAL resultare vencida en la presente litis, condénese a la demandada en costas, en los términos del Código de Procedimiento Civil (…)

2. Los hechos en que se fundaron las pretensiones de demanda, en resumen, son los siguientes:

2.1. Para la época de los hechos, los soldados profesionales Fabio Augusto Cardona Henao, Carlos Andrés Gordillo Arenas, Edwin Erazo González, José Ildebrando Arroyave Toro, Jhon Elver Grajales Grajales, Jhon Fredy Montes Giraldo, Daniel Antonio Gañan Bueno, Oscar Orlando Grisales Muñoz, Rigoberto Ríos Cardona, Luis Alexander Ballesteros, Aureliano Gutiérrez Gutierrez, Jhon Jairo Duque Aguirre, Héctor Rodrigo García Trujillo, Alexander Ciro Morales, Rubiel Alejandro Gañan Tejada y Arturo Castaño Soto, se encontraban adscritos a la compañía “Centauro” del Batallón de Infantería Nº 22 “Ayacucho” con sede en Manizales - Caldas.

2.2. Con el propósito de repeler acciones de grupos al margen de la ley y llevar a cabo “el dispositivo del plan de electoral”, el capitán Francisco Herrera Córdoba, quien se desempeñaba como comandante de dicho grupo de militares, solicitó en calidad de préstamo el vehículo automotor tipo volqueta, de placas OUE-814, color rojo, modelo 1990, de propiedad del municipio de Salamina, y pese a varias negativas por parte de la administración municipal, ante la insistencia de dicho capitán, el automotor fue facilitado para el desplazamiento de la tropa.

2.3. Así, dicho vehículo circuló con los soldados desde el día 2 de marzo de 2002 y era conducido por el Soldado Profesional Edwin Antonio Cucunubá Aponte quien contaba con licencia de conducción de 4ª categoría, la cual no era apta para para vehículos tipo volqueta o de carga.

2.4. El 4 de marzo de 2002, el vehículo se desplazaba por la carrera 6ª con calle 12, dentro del área urbana del municipio de Salamina, y debido a fallas mecánicas en el sistema de frenos, el conductor (el soldado Cucunubá Aponte) perdió el control de la volqueta, chocó contra un muro y finalmente se precipitó por un abismo, hecho que produjo la muerte de los soldados Fabio Augusto Cardona Henao, Carlos Andrés Gordillo Arenas, Edwin Erazo González, José Ildebrando Arroyave Toro y Jhon Elver Grajales Grajales; igualmente provocó graves lesiones físicas a los militares Jhon Fredy Montes Giraldo, Daniel Antonio Gañan Bueno, Oscar Orlando Grisales Muñoz, Rigoberto Ríos Cardona, Luis Alexander Ballesteros, Aureliano Gutiérrez Gutierrez, Jhon Jairo Duque Aguirre, Héctor Rodrigo García Trujillo, Alexander Ciro Morales, Rubiel Alejandro Gañan Tejada y Arturo Castaño Soto.

2.5. El accidente fue producto de la infracción a los reglamentos de tránsito, lo que compromete gravemente la responsabilidad de la Nación, Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, pues el automotor donde se desplazaban los militares no era un vehículo autorizado para el transporte de pasajeros. Además, el soldado profesional Edwin Antonio Cucunubá Aponte, conductor de la volqueta, poseía una licencia de conducción de 4ª categoría, no apta para conducir dicho tipo de automotores.

2.6. La obtención y uso del vehículo tipo volqueta por parte de las fuerzas militares implicó el desconocimiento de las instrucciones impartidas por los superiores del Batallón Ayacucho, según las cuales, los desplazamientos de las tropas debían realizarse a pie y no en automotores. Adicionalmente, la volqueta se encontraba inmovilizada desde hace “6 meses”, por cuanto esta no contaba con el SOAT vigente.

2.7. Como consecuencia de la muerte de los soldados profesionales mencionados supra, sus familiares padecieron aflicciones morales y también económicas, pues algunos dejaron de percibir la ayuda que periódicamente les proporcionaban. De igual modo, los militares que padecieron lesiones físicas también sufrieron afectaciones psicológicas, las cuales se extendieron a sus familiares más cercanos; esto además se reflejó en la producción de perjuicios materiales para las víctimas directas, pues las secuelas de las lesiones disminuyó su capacidad física de trabajo y provocó daños a la vida de relación.

II. Trámite procesal

Acumulación de procesos 

3. El proceso con el radicado más antiguo es el que se identifica con el Nº 17001-23-00-000-2002-01165-00, en el que el Tribunal Administrativo de Caldas Admitió la demanda por auto del 21 de octubre de 2002 (fls. 1175, C1B). Dentro de este proceso la demanda fue contestada oportunamente por la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, ente que además solicitó el llamamiento de garantía del soldado Edwin Antonio Aponte, del capitán Francisco Herrera Córdoba y del municipio de Salamina - Caldas (fls. 1186 - 1195, C1B). El ente demandando también pidió se procediera a la acumulación a dicho proceso, el expediente con Radicado 17001-23-00-000-2002-01406-00 (fls. 1180, C1B).

3.1. De esta manera, mediante auto del 27 de marzo de 2003, el Tribunal Administrativo de Caldas dispuso la acumulación al proceso 17001-23-00-000-2002-01165-00, instaurado por María Consuelo Henao Ramírez y otros, el radicado con el Nº 17001-23-00-000-2002-01406-00, promovido por Luz Helena González y otros contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional (fls. 140 C1B). Al momento de la acumulación, en este último proceso, se había admitió demanda el 20 de noviembre de 2002 (fls. 117 C1B) y la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional había contestado la misma el 11 de febrero de 2003, oportunidad donde llamó en garantía al Municipio de Salamina, al soldado Edwin Antonio Cucunubá Aponte y al capitán Francisco Herrera Córdoba (fls. 127-136, C1B).

3.2. El 1º de julio de 2003 el apoderado de la parte demandante dentro del proceso Nº 17001-23-00-000-2002-1165-00, pidió la acumulación del expediente con Radicado 17001-23-00-000-2003-00570-00 (fls. 147, C1B), solicitud a la que accedió el Tribunal Administrativo de Caldas mediante auto del 24 de julio de 2003, de manera que se suspendió el trámite que hasta esa fecha se había surtido en los demás procesos donde se encontraba pendiente resolver sobre el llamamiento en garantía (fls. 141 - 143, C1C). Se aclara que para la fecha en que se decidió la acumulación del proceso Nº 17001-23-00-000-2003-00570, en este ya se había admitido la demanda el 23 de mayo de 2003 (fls. 136, C1C), de manera que la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, luego de la acumulación, procedió a contestar la demanda el 18 de septiembre de 2003 y en escritos separados llamó en garantía al soldado Edwin Antonio Cucunubá Aponte y al capitán Francisco Herrera Córdoba. Adicionalmente “denunció en pleito” al Municipio de Salamina (fls. 152- 163, C1C).

3.3. Posteriormente, el 4 de diciembre de 2003, por solicitud del ente demandando, el Tribunal Administrativo de Caldas dispuso la acumulación a los procesos previamente acumulados (2002-01165, 2002-01406 y 2003-0570), el expediente con Radicado 17001-23-00-000-2003-00598-00, instaurado por el señor Héctor Rodrigo García Trujillo y otros (fls. 76-79, C1C). En este último proceso se admitió la demanda el 26 de mayo de 2003 (fls. 46 -47, C1C), la parte demandada contestó el 13 de agosto de 2003 y llamó en garantía al soldado Edwin Antonio Cucunubá Aponte, al capitán Francisco Herrera Córdoba y denunció en pleito al Municipio de Salamina (fls. 51-66 C1C); llamamiento y denuncia en pleito que fueron admitidos mediante auto del 2 de octubre de 2003 (fls. 68-70, C1C), de manera que el soldado Edwin Antonio Cucunubá Aponte, contesto mediante apoderado el 6 de febrero de 2004 (fls. 83-84, C1C).

3.4. Finalmente, el 15 de julio de 2004, el Tribunal Administrativo de Caldas decretó la acumulación del proceso con Radicado 17001-23-00-000-2004-00218, instaurado por Bidelmo Díaz Grajales y otros, a los procesos previamente acumulados (2002-01165, 2002-01406, 2003-00570 y 2003-00598) (fls. 55-57, C1C). Dentro de dicho expediente se admitió la demanda el 31 de marzo de 2004 (fls. 30-31, C1C), la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional contestó el 11 de junio de 2004, llamó en garantía al soldado Edwin Antonio Cucunubá Aponte, al capitán Francisco Herrera Córdoba y denunció el pleito al Municipio de Salamina (fls. 42-52, C1C).

3.5. Acumulados los 5 procesos antes referidos, el 19 de agosto de 2004, el Tribunal Administrativo de Caldas decidió acerca del llamamiento en garantía y denuncia en pleito propuestos por la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional respecto de los procesos en los cuales no se había resuelto tal solicitud, de manera que admitió como llamados en garantía al soldado Edwin Antonio Cucunubá Aponte y al capitán Francisco Herrera Córdoba, e igualmente la denuncia en pelito hecha contra el municipio de Salamina (fls. 59-62, C1C).

Contestación de la demanda 

4. Dentro de los 5 procesos acumulados, la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional presentó contestación de la demanda, en donde expuso argumentos similares, así:

4.1. Expresó que durante el transcurso del proceso era posible demostrar la ausencia de responsabilidad estatal, por cuanto el daño no fue causado por la acción u omisión de una autoridad pública.

4.2. Igualmente sostuvo que no estaban acreditados los elementos necesarios para predicar responsabilidad de la administración por falla del servicio, pues las actividades desplegadas por el personal del Ejército Nacional estuvo acorde con las normas legales.

4.3. Alegó que la responsabilidad estatal frente a quienes cumplen actividades relacionadas con la defensa armada de las instituciones está prevista en la ley y que corresponde a lo que en derecho francés se denomina indemnización a “forfait”, de manera que los daños que puedan sufrir los militares derivados de la actividad que cumplen no constituyen daño especial, por cuanto tales personas se someten de manera voluntaria a riesgos mayores que deben ser asumidos con fundamento en el principio de solidaridad previsto en el artículo 95 de la Constitución Política.

4.4. Sostuvo que es deber de los ciudadanos soportar los daños que se deriven del control de la situación de orden público, de manera que en esos eventos el desmedro que se alega no es antijurídico y por ende el Estado no tiene el deber de repararlo.

Contestación de la denuncia en pleito 

5. El municipio de Salamina - Caldas, mediante apoderado, presentó contestación de la demanda, en la que se opuso a las pretensiones de la demanda y a las formuladas por la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional en la denuncia en pleito, pues consideró que no le asistía responsabilidad administrativa alguna.

5.1. Recordó que durante el primer trimestre del año 2002 se hallaba, en jurisdicción del municipio de Salamina, un contingente de soldados pertenecientes al Batallón de Infantería de Marina Nº 22, el cual adelantaba acciones tendientes a prestar seguridad a la población, pues se rumoraba de una posible toma guerrillera por parte del Frente 47 de las FARC.

5.2. Señaló que el 2 de marzo de 2002, el capitán Francisco Javier Herrera Córdoba, comandante de la cuadrilla, se comunicó vía telefónica con el entonces Secretario de Obras Públicas del municipio de Salamina, con el propósito de solicitarle en calidad de préstamo una volqueta para efectos de movilizar el personal bajo su mando hacia el sector “La Palma”, en el corregimiento de San Félix.

5.3. Destacó que el funcionario del municipio accedió al préstamo, bajo la advertencia de que el conductor de la administración no se encontraba disponible y que la volqueta debía ser devuelta ese mismo día en las instalaciones del parqueadero municipal. Frente a ello, el uniformado respondió que contaba con personal que podía conducir el automotor.

5.4. Aseveró que el Ejército Nacional abusó del permiso otorgado, pues permaneció con el vehículo durante varios días sin autorización alguna, de suerte que los funcionarios del municipio no volvieron a saber de la volqueta sino hasta el 4 de marzo de 2002.

5.5. Arguyó que el conductor de la volqueta, el soldado profesional Edwin Antonio Cucunubá Aponte y sus acompañantes se encontraban desempeñando funciones propias de la fuerza pública bajo subordinación del Ejército Nacional, de manera que al momento del accidente, el poder de dirección y control del vehículo y del personal que en él se transportaba era responsabilidad exclusiva de dicha entidad, por lo que independientemente de que la volqueta fuera de propiedad del municipio de Salamina, ello no implica necesariamente que a este le asistía responsabilidad.

5.6. Alegó que si bien es cierto que al ente territorial no le asiste la función de transportar miembros de las fuerzas armadas, no lo es menos que ante una posible alteración del orden público es habitual que las autoridades aúnen esfuerzos con el ánimo de proteger los derechos fundamentales de las personas bajo el amparo del principio de colaboración armónica que debe existir entre entidades de derecho público (fls. 68-81, C1C).

Contestación de los llamados en garantía 

6. Los señores Edwin Alfonso Cucunubá Aponte y Francisco Javier Córdoba Herrera fueron notificados personalmente del auto del 16 de agosto de 2004 (fls. 83 y 84, C1C), por medio del cual se admitió el llamamiento en garantía, razón por la que durante el término de traslado adoptaron la siguiente conducta procesal:

6.1. El señor Edwin Antonio Cucunubá Aponte, mediante apoderado judicial, expresó que sí condujo el vehículo accidentado, pero que dicha acción obedeció al cumplimiento de la orden dada por el capitán Francisco Herrera Córdoba, en su calidad de comandante de la Compañía Centauro del Batallón Ayacucho.

6.1.1. Destacó que en su condición de soldado profesional “le quedaba muy difícil no acatar la orden de un superior”, máxime cuando esta provenía de un oficial, por lo que de proferirse Sentencia Condenatoria contra el Ejército Nacional no podía ser declarado responsable, dado que estaba sometido a normas castrenses de carácter especial que impiden que el daño le sea imputado (fls. 86-87, C1C).

6.2. El señor Francisco Javier Herrera Córdoba no presentó escrito de contestación frente al llamamiento en garantía hecho por la Nación - Misterio de Defensa - Ejército Nacional.

7. Vencido el periodo probatorio y dentro del término para alegar de conclusión en primera instancia, el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante auto de 6 de febrero de 2007 (fl. 204, C1C) corrió traslado a las partes por el término de diez días y al agente del Ministerio Público para que emitiera concepto previa solicitud, los cuales intervinieron así:

Parte demandante:

Proceso Nº 17001-23-00-000-2002-01406-00

7.1. El apoderado judicial de los demandantes dentro de dicho proceso, esto es, de los familiares de los soldados Edwin Erazo González y José Ildebrando Arroyave Toro, expresó que estaba demostrada la legitimación de en la causa de los accionantes y los daños y perjuicios a ellos provocados. En el caso específico de los perjuicios morales, expresó que si bien los jueces administrativos han entendido que la jurisprudencia ha fijado algunos tomes máximos para su tasación, lo cierto era que en este caso el quantum indemnizatorio debía ser mayor a 100 smlmv, por cuanto el perjuicio reclamado se presenta con mayor intensidad.

7.1.2. Frente a las pruebas recaudadas, aseveró que el destacamento militar se encontraba bajo las órdenes del capitán Francisco Herrera Córdoba, quien fue el encargado de movilizar la tropa en una volqueta, contrariando así las órdenes de sus superiores, según las cuales los desplazamiento debían ser a pie y en la noche.

7.1.3. Destacó que el vehículo prestado por el municipio de Salamina no se encontraba en óptimas condiciones, en razón a que sus llantas estaban sumamente desgastadas, se hallaba inmovilizado desde hace 4 meses, no contaba con SOAT vigente y porque se evidenció que el accidente se produjo por una avería en los frenos. Adicionalmente, señaló que la conducción del automotor estuvo a cargo de un soldado profesional que tenía pase de 4ª categoría, siendo que para conducir la volqueta se requería autorización especial de las autoridades de tránsito; y que varios testigos coincidieron en afirmar que el accidente se provocó debido a la estructura del vehículo y a la falta de pericia del conductor.

7.1.4. Alegó también que el capitán Herrera siempre aceptó su responsabilidad sobre los hechos y que los altos oficiales de la Octava Brigada calificaron sus informes de mentirosos para efectos de evadir responsabilidad, no cumplir órdenes claras y concretas y desconocer la prohibición de movilizar la tropa en vehículos.

7.1.5. De esta forma, concluyó que en este caso la responsabilidad del Estado podía estructurarse, ya sea bajo un título de imputación objetivo por el despliegue de una actividad peligrosa, como lo es la utilización de automotores, o bien desde la órbita de la falla del servicio (fls. 238-295, C1C).

Parte demandada:

7.2. La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, presentó alegatos donde insistió en el riesgo propio del servicio en cuya materialización no se presentó falla, ya que esta no aparece probada en el expediente. Así, consideró que lo sucedido el 4 de marzo de 2004 fue un accidente de trabajo y que como tal fueron indemnizados los familiares de quienes fallecieron de acuerdo a los expedientes administrativos; e igualmente a los lesionados, de acuerdo a la pérdida de su capacidad laboral, dictaminada por las respectivas juntas médicas.

7.2.1. De esta forma, reiteró que al momento de ingresar a la institución, los soldados asumieron de manera voluntaria los riesgos propios de la profesión, máxime cuando en este caso los militares no se encontraban desempeñando el servicio militar obligatorio.

7.2.2. Por consiguiente, solicitó que las suplicas de la demanda fueran denegadas, y que en caso de que no se accediera a tal petición, se descontaran las sumas pagadas por el Ministerio de Defensa a los demandantes en virtud de la indemnización reconocida por vía administrativa (fls. 225-228, C1C).

Denuncia en pleito y llamados en garantía: 

7.3. El Munición de Salamina, el soldado Edwin Antonio Cucunubá Aponte y el capitán Francisco Javier Herrera Córdoba se abstuvieron de presentar alegatos de conclusión.

8. El Ministerio Público, a través de la Procuraduría 28 Judicial II Administrativa rindió concepto favorable a las pretensiones de la demanda, ya que se demostró que a los uniformados se les impuso una carga superior a los demás soldados que prestan sus servicios al Ejército Nacional, pues debieron movilizarse en vehículos propios de la institución armada y conducidos por personal calificado, situación que no ocurrió en este caso.

8.1. Para el caso del soldado Edwin Antonio Cucunubá Aponte, llamado en garantía, consideró que debía tenerse en cuenta la figura de la “obediencia debida” propia de las instituciones militares. De esta forma, arguyó que el referido soldado se limitó a obedecer las órdenes de su superior, y que de no haberlo hecho pudo incurrir en insubordinación, conducta severamente castigada por la justicia penal militar.

8.2. Atinente al municipio de Salamina, sostuvo que no le asiste responsabilidad, pues dicha administración accedió al préstamo de la volqueta, debido al inminente peligro que corría el corregimiento de San Félix de una posible toma guerrillera.

9. Surtido el trámite de rigor, el 14 de octubre de 2010 el Tribunal Administrativo de Caldas emitió sentencia de primer grado, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (fls. 344-453, c.15):

PRIMERO: DECLÁRASE infundada la excepción de Ausencia de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la apoderada del Ejército Nacional en el proceso radicado con el número 17001-23-00-000-2003-00570-00.

SEGUNDO: DECLÁRASE ADMINISTRATIVA Y PATRIMONIALMENTE RESPONSABLES, en forma solidaría y en proporción equivalente al NOVENTA POR CIENTO (90%) a cargo de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL y DIEZ POR CIENTO (10%) a cargo del municipio de SALAMINA, por los perjuicios causados a los demandantes enunciados en la parte inicial de esta providencia, como consecuencia de la muerte y lesiones sufridas por los soldados profesionales mencionados en la parte inicial de esta providencia.

TERCERO: CONDÉNASE solidariamente a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y al MUNICIPIO DE SALAMINA, en la proporción arriba señalada, a pagar a cada uno de los demandantes, las siguientes sumas de dinero: (…)

• PROCESO RADICADO 17001-23-00-000-2002-01406-00

Grupo familiar Edwin Erazo González

 

DemandantePerjuicios moralesPerjuicios
Luz Elena González100 smlmv
Leidy Mariana Erazo Flórez100 smlmv$ 154.620.079
Totales200 smlmv$ 154.620.079

 

Grupo familiar José Ildebrando Arroyave Toro

 

DemandantePerjuicios morales
Esneda Toro Álvarez100 smlmv
Lubin Antonio, Miriam del Socorro, Liliana, María Cristina y Gloria Patricia
Arroyave Toro
50 smlmv c/u
Totales350 smlmv.

 

(…)

CUARTO: DECLÁRASE responsable al señor Francisco Javier Herrera Córdoba, en su calidad de llamado en garantía dentro del presente proceso.

Como consecuencia de dicha declaración de responsabilidad, a título de condena, el llamado en garantía, señor Francisco Javier Herrera Córdoba, reembolsará un cincuenta por ciento (50%) del total del monto que haya de cancelar el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, conforme a lo razonado en la parte considerativa de esta Providencia.

QUINTO: ABSOLVER de responsabilidad patrimonial al llamado en garantía y Edwin Antonio Cucunubá Aponte, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO: SE NIEGAN las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: A la sentencia se dará cumplimiento dentro del plazo previsto en el artículo 1 77 del C.C.A., cuyas sumas líquidas devengarán intereses comerciales en los primeros cuatro (4) meses, y moratorios después de este lapso.

OCTAVO: SIN COSTAS, por lo considerado.

NOVENO: COMPÚLSENSE sendas copias de las demandas incoadas en los procesos radicados bajo los números 17-001-23-00-000-2003-00570-00 y 17-001-2300-000-2003-00598, y de la presente Sentencia, para ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, para los efectos que dicha corporación estime pertinentes en el ámbito de su competencia (…)

9.1. En primer lugar, respecto del señor Jhon Jairo Duque Aguirre, dijo que acreditó su calidad de demandante en dos de los procesos acumulados a saber: (i) en el radicado bajo el número 17001-23-00-000-2003-00570, junto con su núcleo familiar y en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional por el accidente de tránsito ocurrido el 4 de marzo de 2002 y donde le confirió poder al abogado Alberto Salazar Estrada; y (ii) en el proceso con Radicado 17001-23-00-000-2003-00598-00, mediante reparación directa, en contra de la misma entidad y por los mismos hechos, donde aparece representado por los abogados Horacio Perdomo Parada y Ramiro Ignacio Dueñas Rugnón.

9.2. Destacó que de encontrar responsable a la demandada, los perjuicios ocasionados al señor Duque Aguirre no podían resolverse sobre las pretensiones formuladas en los dos procesos acumulados, de manera que, en principio, se debían acoger las del proceso en el cual se notificó primero el auto admisorio de la demanda, según la premisa del artículo 158 del CPC. No obstante, como el auto admisorio de la demanda en ambos procesos se notificó al Ejército Nacional el 20 de junio de 2003, destacó que debía tenerse en cuenta aquel en el cual la demanda se presentó primero, ese decir la del Radicado 2003-00570.

9.3. De esta forma, y con ocasión de dicha situación irregular, estimó necesario compulsar copias de las demandas y de la sentencia ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas para que resuelva lo que estime pertinente en el ámbito de su competencia.

9.4. En cuanto al régimen de responsabilidad aplicable, destacó que cuando se trata de daños provocados por armas de fuego, redes de energía eléctrica o la conducción de vehículos automotores, la jurisprudencia ha expresado que hay lugar a la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad, con fundamento en el riesgo que crea quien realiza la actividad.

9.5. No obstante, aseveró que como en el presente caso en las demandas se adujo que el fallecimiento y las lesiones sufridas por los soldados profesionales fueron producto de una falla del servicio, se procedería a analizar si en el expediente obran pruebas que así lo acrediten.

9.6. Analizadas las pruebas, el a-quo encontró probada la existencia del daño, esto es, el deceso de los soldados Fabio Augusto Cardona Henao, Carlos Andrés Gordillo Arenas, Edwin Erazo González, José Ildebrando Arroyave Toro y Jhon Elver Grajales Grajales; al igual que las lesiones padecidas por los soldados Luis Alexander Bellesteros, Oscar Orlando Grisales Muñoz, Daniel Antonio Gañan Bueno, Alexander Ciro Morales, Héctor Rodrigo García Trujillo, Rigoberto Ríos , Jhon Jairo Duque Aguirre, Aureliano Gutiérrez Gutierrez, Rubiel Alejandro Gañan Bueno y Jhon Fredy Montes Giraldo.

9.7. De esta manera, consideró suficientemente demostrado que el 4 de marzo de 2002, tropas del Batallón Ayacucho, pertenecientes a la Compañía Centauro, se desplazaban por las calles del municipio de Salamina en una volqueta de propiedad de este último y que por una aparente falla mecánica el automotor se quedó sin frenos, lo que provocó que se precipitara por una pendiente y cayera fuera de la vía.

9.8. Resaltó que de manera imprudente los miembros del Ejército Nacional que se encontraban al mando de la Compañía Centauro, en un claro desconocimiento de las instrucciones dadas por sus superiores en relación con las restricciones de desplazamiento motorizado, ordenaron la movilización del personal en un vehículo ajeno a la institución y respecto del cual no se tenía certeza de las condiciones técnico mecánicas, volqueta que además se estaba inmovilizada al no contar con el seguro obligatorio vigente.

9.9. Aunado a lo anterior, manifestó que el soldado Edwin Antonio Cucunubá Aponte, quien conducía la volqueta, no portaba la licencia de conducción que se requería para el manejo de dicho tipo de vehículos y que también se desconocieron otras normas contenidas en el Código Nacional de Tránsito vigente para la época de los hechos (Decreto 1344 de 1970), que en sus artículos 178 y 179 prohibían transportar pasajeros en vehículos de carga y circular sin el correspondiente seguro obligatorio.

9.10. Por consiguiente, el Tribunal Administrativo de Caldas consideró que el Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio, de ahí debía indemnizar a los demandantes, por cuanto: (i) se incrementó el riesgo para la vida de los soldados al disponer de desplazamientos motorizados expresamente prohibidos; (ii) se desconocieron normas mínimas de seguridad con las que la institución militar debía desplazar a sus tropas; y (iii) existía expresa prohibición de transportar pasajeros en vehículos de carga y el tránsito de automotores sin el SOAT.

9.11. También encontró acreditado que la conducta desplegada por los mandos de la Compañía Centauro fue determinante y eficiente en la producción del daño, de manera que era claro el nexo de causalidad entre dicho comportamiento y los daños alegados, pues de no haber faltado al deber de cuidado que les era exigible “se hubiera interrumpido el nexo causal que desembocó en la muerte y las lesiones de los miembros del ejército mencionados al inicio de esta providencia”. Agregó que de no haberse demostrado la falla, el daño antijurídico también le hubiera sido imputable al Ejército Nacional bajo un título objetivo, ya que este se provocó con ocasión del ejercicio de una actividad peligrosa.

9.12. En cuanto a la imputación del daño al municipio de Salamina en su calidad de denunciado en pelito, resaltó que la alcaldesa de dicho ente territorial aceptó haber dado en préstamo la volqueta para el desplazamiento de los soldados bajo el mando del capitán Francisco Javier Herrera Córdoba, y que si bien era cierto que para el momento del accidente el vehículo de placas OUE 814 se encontraba bajo la tenencia material del Ejército Nacional, no lo era menos que el municipio, como propietario del vehículo, debía responder por los daños que con este se ocasionaran.

9.13. Así, destacó que también se presentó una falla del servicio atribuible al municipio de Salamina, entidad que a través de su alcalde debía velar por el estricto acatamiento de las normas de tránsito y no debió permitir que los miembros del Ejército Nacional se desplazaran en un vehículo no acondicionado para el transporte de pasajeros y con el SOAT vencido.

9.14. En esas condiciones, arguyó que el municipio de Salamina debía responder de manera solidaria por los daños causados a los demandantes en un porcentaje equivalente al 10% de valor total de la condena, de suerte que el 90% restante debía estar a cargo del Ejército Nacional.

9.15. Concerniente a los llamados en garantía, especialmente frente al caso del capitán Francisco Javier Herrera Córdoba, destacó que él era el comandante de la Compañía Centauro para la fecha de los hechos, persona que fue investigada penalmente y condenada mediante sentencia del 18 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Superior Militar, que lo declaró responsable por el concurso de delitos de homicidio culposo, lesiones personales culposas y desobediencia. Frente a esta última decisión, consideró el a-quo que no podía ser tenida en cuenta, dado que para la fecha del fallo aún se estaba tramitando recurso extraordinario de casación ante la Corte Suprema de Justicia y por lo tanto no se encontraba debidamente ejecutoriada.

9.16. No obstante, con sustento en algunos testimonios, señaló que estaba comprobado que dicho capitán era una persona con una preparación militar de más de 10 años, con pleno conocimiento de la prohibición de utilizar vehículos para movilizar a las tropas, máxime cuando ese era un tema objeto de la instrucción que se imparte en la escuelas de formación militar y de aplicación permanente.

9.17. También aseguró que el capitán Herrera incumplió la orden dada por el Comando del Batallón Ayacucho, consistente en desplazarse desde el corregimiento de San Félix hasta el Alto de las Coles pasando por la Cumbre y la Cubana, de manera que si se encontraba en Salamina, esto constituyó en una desviación de su eje de avance, lo que también implica que le mintió a sus superiores al reportar coordenadas de un lugar donde no se encontraba, atentando así contra la integridad de sus hombres.

9.18. De esta forma, el tribunal calificó la conducta de llamado en garantía como gravemente culposa, pues provocó el daño por omitir las instrucciones de sus superiores y extralimitarse en el ejercicio de sus funciones, poniendo en peligro la vida de los hombres bajo su mando de manera indebida y temeraria. Así, accedió a las pretensiones del llamamiento en garantía y declaró responsable a dicho agente título de culpa grave.

9.19. Adicionalmente puso de presente las siguientes circunstancias para efectos de determinar el porcentaje de responsabilidad del llamado en garantía: (i) si bien la conducta del capitán fue errada, esta no se desvió de la función esencial del servicio, pues la tropa fue transportada en cumplimiento de una orden de operaciones, sin el ánimo de ejecutar conductas delictivas o irregulares; (ii) la especial situación de alteración del orden público que se vivía en la zona para la época de los hechos: y (iii) las condiciones especiales en que suelen desarrollarse los operativos militares, tales como: las limitaciones de tiempo, el desgaste y agotamiento físico de las tropas, la presión que genera la proximidad del combate, el latente peligro y la imposibilidad de deliberación de la órdenes dadas. Todos, elementos que conllevaron al fallador a considerar que el rembolso de la condena al que estaba obligado el llamado en garantía a favor de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, debía ser de un 50%.

9.20. Frente al soldado profesional Edwin Antonio Cucunubá Aponte, llamado en garantía por haber conducido el vehículo en el que se produjo el accidente, estimó que a pesar de que no contaba con licencia de conducción de 5ª categoría, que era la adecuada para la conducción de dicha clase de automotores, lo cierto fue que su conducta estuvo justificada por el cumplimiento de una orden dada por un superior frente a la cual operó la obediencia debida propia de las fuerzas militares en los términos del artículo 91 de la Constitución Política. En consecuencia, lo absolvió.

9.21. De otra parte, estimó el fallador que no procedía el descuento de las sumas pagadas por el Ejército Nacional a los padres de los soldados fallecidos a quienes reconoció pensión de sobrevivientes, pues su otorgamiento era compatible con la indemnización a cargo de quien es encontrado responsable de un daño.

9.22. En relación con los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, tuvo en cuenta los ingresos actualizados de los soldados fallecidos y de los lesionados por concepto de salarios, primas, etc. En consecuencia distinguió la renta futura y vencida, considerando la primera como aquella que abarca desde la fecha de la ocurrencia de los hechos, 4 de marzo de 2002, hasta la fecha de la sentencia; y la segunda, desde el fallo hasta la fecha de vida probable de los cónyuges o el cumplimiento de los 25 años de los hijos menores de edad.

9.23. De esta manera, se tuvieron como reglas las siguientes: (i) en los casos en que el occiso era cabeza del grupo familiar, a la renta demostrada se restó el 25% que utilizaría en vida para su propio sostenimiento y el 75% restante se dividió en un 50% para el cónyuge o compañera permanente supérstite y 50% para los hijos menores de 25 años. En los casos en los que no había hijos beneficiarios, la renta se dividió en dos, 50% para el fallecido para su sostenimiento y 50% para la cónyuge o compañera permanente.

9.24. Para los casos en que el soldado fallecido era soltero y menor de 25 años, se reconoció lucro cesante a favor de los padres hasta cuando cumpliera 25 años, restándole a la renta el 25% utilizado para la subsistencia del occiso; el restante 75% se distribuyó entre los progenitores. En los casos donde uno de los padres es reclamante, se le asignó todo el 75%.

9.25. Para los soldados mayores de 25 años y solteros, se reconoció lucro cesante a los padres, siempre y cuando estuviere probado que estos recibían ayuda económica de su hijo. A la renta mensual se le restó 25% por manutención del fallecido, y el 75% de distribuyó entre los padres en partes iguales. En los casos donde uno de los padres es reclamante, se le asignó todo el 75%.

9.26. Igualmente se reconocieron perjuicios morales tasados en salarios mínimos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta cada caso particular y el vínculo de parentesco con el fallecido o la gravedad de las lesiones sufridas por los soldados demandantes. En algunos casos también se reconoció el perjuicio a la vida de relación.

10. Frente a la anterior providencia, algunos de los integrantes de la litis interpusieron recurso de apelación, así:

10.1. El municipio de Salamina presentó escrito de impugnación donde consideró que si bien se encontraba probada la causación del daño, este no le era atribuible a título de falla, dado que la actuación del ente territorial fue motivada por hechos constitutivos de fuerza mayor y también en razón del hecho de un tercero, estos es, por actuaciones desplegadas por el Ejército Nacional.

10.1.1. Explicó que acorde con el artículo 2º de la Constitución Política, era deber del Estado garantizar la integridad y seguridad de sus habitantes, y que en cumplimiento de esa obligación y habida cuenta que para la fecha de los hechos el municipio de Salamina se encontraba bajo un inminente ataque guerrillero por parte del Frente 47 de las FARC, la volqueta de placas OUE 814 de “propiedad del corregimiento San Félix, jurisdicción del municipio de Salamina” fue entregada en calidad de préstamo a la Compañía Centauro del Ejército Nacional.

10.1.2. Destacó que si bien la actuación del alcalde puede parecer omisiva de las normas de tránsito al facilitar el préstamo de un vehículo con el SOAT vencido, la misma debe exculparse ante un hecho constitutivo de fuerza mayor, constituido por el peligro inminente de una toma guerrillera al casco urbano, hecho que motivó su actuación, de ahí que debía darle prioridad a la protección al derecho a la vida de los asociados, máxime cuando para la época de los hechos la mencionada volqueta era el único medio del que disponía para trasladar a los soldados desde el corregimiento de San Félix hasta la cabecera municipal. Agregó, que dicha localidad era una población expuesta de manera permanente a la situación del conflicto armado, por lo que era indispensable facilitarle al contingente militar el vehículo para que se movilizara.

10.1.3. En cuanto al hecho de un tercero, alegó que inicialmente la administración municipal se negó al préstamo del vehículo por cuanto no contaba con conductor, pero ante la aseveración del capitán Francisco Javier Herrera Córdoba, según la cual, uno de sus hombres portaba licencia de conducción de 5ª categoría, que lo facultaba para conducir vehículos, accedió a tal solicitud; sin embargo, posteriormente se evidenció que la afirmación del capitán resultó ser falsa. Agregó que el vehículo fue prestado el día 2 de marzo de 2002, bajo la condición de que fuera devuelto en esa misma fecha, término que no fue cumplido el Ejército Nacional, ya que continuó haciendo uso de la volqueta hasta el 4 de marzo de 2002, cuando ocurrió el accidente.

10.1.4. Dijo también que el municipio actuó acorde a los postulados de la buena fe, ya que le otorgó credibilidad a un servidor público, quien no solo tenía el deber de velar por la tranquilidad y seguridad de los ciudadanos, sino que además ostentaba una posición de superioridad en relación con los integrantes de su escuadrón que implicaba obediencia y acatamiento de sus órdenes para sus subalternos (fls. 459-471, c. 15).

10.2. La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional también interpuso apelación contra el fallo del a quo, en la que señaló que si bien esta consultaba la realidad fáctica y probatoria, no tuvo en cuenta que la institución ya había reconocido una indemnización a los familiares de los occisos y a los heridos, esto es, por los daños provocados en el servicio.

10.2.1. Igualmente señaló que se condenó a dos instituciones de manera solidaria, al Ejército Nacional y al municipio de Salamina, pero no así al capitán Francisco Javier Herrera Córdoba como llamado en garantía, siendo que a este también le asistía el deber de intervenir directamente en el pago de la condena a las víctimas, sin que sea necesario que “los familiares de las víctimas puedan cobrar directamente al Ejército Nacional, conociendo que el fin del llamado en garantía, es que sea declarado responsable administrativamente el servidor público que vinculó al proceso, para que la institución no se vea obligada a desarrollar otra gestión administrativa para el cobro de la sentencia”.

10.2.2. Agregó que el accidente tuvo lugar por una circunstancia imprevisible e irresistible para el Ejército Nacional, pues el vehículo se quedó sin frenos por falta de mantenimiento del mismo, el cual estaba a cargo del municipio de Salamina. De esta suerte, consideró que la condena debía ser modificada, en el sentido de que debió tasarse en porcentajes iguales, en razón del 50% para cada entidad, ya que si el mecanismo de los frenos se hubiera encontrado en buen estado el incidente no hubiera ocurrido, máxime cuando el automotor era de propiedad del ente territorial.

10.2.3. Estimó que tampoco se demostró la falla del servicio, ya que las actuaciones del Ejército Nacional estuvieron acordes con las normas legales y que las lesiones se produjeron con ocasión de una labor propia del servicio, sin que se evidenciara que la institución haya expuesto a su personal a un daño mayor al que debía soportar, teniendo en cuenta que todos los fallecidos y lesionados eran soldados profesionales.

10.2.4. Destacó que cuando al interior del Ejército se presentan lesiones o muertes de militares, se adelanta un proceso administrativo basado en la normativa prestacional, esto es, el Decreto 1796 del 2000, el cual tiene como propósito declarar indemnizaciones predeterminadas o a forfait que impiden las reparaciones de tipo judicial, salvo en los casos de falla del servicio, circunstancia que el tribunal no tuvo en cuenta al momento de fallar.

10.2.5. Aclaró que lo sucedido se enmarca en el concepto de accidente de trabajo y que en razón a ello se procedió a la valoración de las lesiones por parte de una junta médica laboral a cada uno de los soldados. Luego, si los afectados no se encontraban conformes con las valoraciones hechas por la junta, lo procedente era la interposición de los recursos respectivos.

10.3.6. (Sic) También expresó su inconformidad en cuanto a la forma como se liquidaron los perjuicios materiales, ya que para el lucro cesante se incluyó el 25% de las prestaciones sociales, sin tener en cuenta que ese valor prestacional ya fue pagado cuando liquidó las prestaciones económicas a los soldados afectados, de manera que está incurriendo en un doble pago por el mismo rubro.

10.2.7. Dijo que en algunos casos se accedió al reconocimiento del daño a la vida de relación con fundamento en la pérdida de capacidad laboral, la cual el Ejército ya había calificado (fls. 482-489, c. 15).

10.3. El apoderado de los grupos familiares de los soldados Edwin Erazo González y José Hildebrando Arroyave Toro adhirió al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y expresó su inconformidad respecto de la determinación, según la cual las sumas líquidas de la condena devengarían intereses comerciales en los primero 4 meses y moratorios después de ese lapso, siendo que mediante Sentencia C-188 de 1999 de la Corte Constitucional, se declaró la inconstitucionalidad de algunos apartes del artículo 177 del C.C.A., de ahí que la Sentencia Condenatoria debía generar intereses moratorios desde su ejecutoria.

10.4.1. Tampoco compartió el hecho de que se condenara al municipio de Salamina en un 10% del valor total de la condena, por cuanto los elementos constitutivos de responsabilidad solo le eran atribuibles a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, debido a: (i) el desconocimiento de las órdenes superiores por parte del comandante en cuanto a no utilizar vehículos automotores; (ii) no contar el vehículo con seguro obligatorio; (iii) haber usado el vehículo sin percatarse de sus condiciones mecánicas; (iv) que el conductor no contaba con licencia de conducción para conducir volquetas; (v) en la utilización del automotor se desconocieron normas de tránsito; y (vi) porque no se debían utilizar ese tipo de vehículos para el transporte de pasajeros.

10.4.2. Con base en lo anterior, dijo que no podía oponerse la guarda jurídica del automotor al municipio de Salamina para irrogarle responsabilidad en un 10%, porque si bien es cierto que este prestó el vehículo con clara violación de las normas de tránsito, no lo es menos que lo hizo bajo los presupuestos de un estado de necesidad conforme los requerimientos del capitán ante un inminente ataque del frente 47 de las FARC.

10.4.4. Finalmente dijo que quien debe responder por el daño causado es el guardián de la cosa, que no siempre es el propietario de la misma, sino quien tenía bajo su cargo el control y dirección, y comoquiera que la tenencia del vehículo fue transferida al Ejército Nacional en cabeza de quien se provocó el accidente, es dicha entidad la que debe ser declarada responsable en su totalidad por los perjuicios ocasionados (fls. 511-522, c. 15).

11. Por disposición contenida en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, el Tribunal Administrativo de Caldas citó a las partes a una audiencia de conciliación (fls. 491 y 493, c. 15) que se practicó 31 de enero de 2011, a la que asistieron los representantes judiciales de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, del municipio de Salamina y los apoderados de todos los demandantes, diligencia en la que se llegó al siguiente acuerdo conciliatorio (fls. 505-509, c. 15):

A continuación, se otorga el uso de la palabra a la apoderada del Ejército Nacional con el de que manifieste si tiene ánimo conciliatorio: La apoderada judicial hace lectura del Oficio Nº OFI 10-105192 MDNSGDALGCC-2.7 del 16 de diciembre de 2010, el cual da cuenta de la propuesta de conciliación que se pretende en la presente audiencia. Se autoriza conciliar hasta el 85% del 90% del valor de la condena proferida en la sentencia, suma esta que se cancelará dentro de los 18 meses siguientes a la fecha de ejecutoria del auto que apruebe la presente conciliación, reconociendo los intereses legales que aduce el artículo 176 y 177 del C.C.A. quedando los apoderados obligados a presentar la cuenta de cobro ante la coordinación del grupo de sentencias del Ministerio de Defensa en la ciudad de Bogotá, allegando la documentación requerida para tal fin.

Seguidamente se le concede el uso de la palabra al apoderado judicial del municipio de Salamina, para que manifieste si le asiste ánimo conciliatorio, quien expresa: “El municipio trae como propuesta conciliatoria y pese a encontrarse en Ley 550, el municipio en la sentencia resultó condenado al 10%. En este sentido se propone a las partes conciliar el 5% del 10% (condena a cargo del municipio). El pago se efectuaría en un lapso de 6 meses (30 de julio de 2011), o antes de ser posible, tiempo en el cual aspiramos que el comité de vigilancia de la ley 550, lo autorice, pues el municipio no dispone de recursos.

Se corre traslado de las anteriores propuestas:

Se otorga el uso de la palabra al Doctor Alberto Salazar Estrada para que manifieste si le asiste ánimo conciliatorio, quien expresa: “En mi caso particular, actuando como representante de los soldados lesionados y de los familiares de los fallecidos, acepto la propuesta, siempre y cuando esto genere intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la conciliación hasta la fecha de la cancelación por parte del municipio y del Ministerio de Defensa.

Se corre traslado a los apoderados del Ejército Nacional y del municipio de Salamina, de la anterior manifestación, quienes expresaron unánimemente estar de acuerdo con Io expresado por el Doctor Alberto Salazar Estrada.

Se concede la palabra a la Doctora Luz Adriana Orozco Álvarez, quien manifiesta: “Se acepta el acuerdo de pago que hacen los demandados”.

Se concede el uso de la palabra al Doctor Carlos Andrés Correa Montoya, quien manifiesta que no acepta la propuesta de conciliación, pues según las pautas trazadas por sus poderdantes, sólo aceptarían conciliar por el 85% del total del monto de la condena.

Se otorga el uso de la palabra al Doctor José Fernando Mancera Tabares, quien manifiesta: “En nombre de mis poderdantes, acepto la propuesta de conciliación formulada por las demandadas”

Se concede la palabra al señor Procurador Judicial, quien se refiere a las facilidades de la conciliación y reitera la importancia de la propuesta del municipio de Salamina, conocida su situación de quiebra y exhorta al Doctor Carlos Andrés Correa Montoya, con el fin de que reconsidere la posición por él expresada de no aceptar la propuesta planteada por las demandadas.

El Doctor Carlos Andrés Correa Montoya solicita un receso de cinco minutos con el fin de consultar con su poderdantes sobre la posibilidad de reconsiderar, transcurrido el cual, manifiesta que reitera su inicial posición de no conciliar en los términos planteados por las demandadas.

Así las cosas, el Despacho concluye, con la participación y anuencia de los apoderados judiciales concurrentes y del Ministerio Público, que se halla en presencia de una Conciliación parcial que habrá de ser sometida para su aprobación por la Sala de Decisión del Tribunal y en caso de ser aprobada habrá de ser concedido el recurso de apelación, a fin de que el Consejo de Estado desate el recurso en lo pertinente, esto es, en lo no conciliado en la presente audiencia.

11.1. Debido a lo anterior, por auto del 5 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo de Caldas aprobó la conciliación parcial lograda entre las partes, en razón a que: (i) no había operado el término de caducidad; (ii) el acuerdo versó sobre derechos económicos disponible por las partes; (iii) las partes estaban debidamente representadas; y (iv) no resultaba lesivo para el patrimonio público, teniendo en cuenta la demostración de los daños alegados por los demandantes.

11.2. De esta forma, declaró que el acuerdo conciliatorio tiene fuerza de cosa juzgada y presta mérito ejecutivo en los términos del artículo 115, numeral 2º del Código de Procedimiento Civil, razón por la que igualmente dio terminado el proceso según lo preceptuado por el artículo 43 de la Ley 640 de 2001.

11.3. Se aclara que la aprobación del acuerdo y la terminación del proceso se predicó respecto de los demandantes que componen los siguientes grupos familiares:

• Grupo familiar del soldado fallecido Fabio Augusto Cardona Henao.

• Grupo familiar del soldado fallecido Carlos Andrés Gordillo Arenas.

• Grupo familiar del soldado lesionado Jhon Fredy Montes Giraldo.

• Grupo familiar del soldado lesionado Daniel Antonio Gañan Bueno.

• Grupo familiar del soldado lesionado Oscar Orlando Grisales Muñoz.

• Grupo familiar del soldado lesionado Rigoberto Ríos Cardona.

• Grupo familiar del soldado lesionado Luís Alexander Ballesteros.

• Grupo familiar del soldado lesionado Aureliano Gutiérrez Gutierrez.

• Grupo familiar del soldado lesionado Héctor Rodrigo García Trujillo.

• Grupo familiar del soldado lesionado Alexander Ciro Morales.

• Grupo familiar del soldado fallecido Jhon Elver Grajales Grajales.

• Soldado lesionado Rubiel Alejandro Gañan Tejada.

• Soldado lesionado Arturo Castaño Soto.

11.3. En la misma disposición se concedieron los recursos de apelación interpuestos por la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, el municipio de Salamina y la adhesión promovida por el abogado Benjamín Herrera Agudelo, apoderado de los grupos familiares de los soldados Edwin Erazo González y José Hildebrando Arroyave Toro (fls. 530-547, c. 15).

12. Los referidos recursos fueron admitidos por el Consejo de Estado en auto del 16 de septiembre de 2011 (fls. 561, c. 15).

13. El 13 de abril de 2012 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia (fls. 568, c.15), término dentro del cual el apoderado de los grupos familiares de los soldados Edwin Erazo González y José Hildebrando Arroyave Toro reiteró lo expuesto en el recurso de apelación ateniente a que el Ejército Nacional fuera declarado responsable por la totalidad de los perjuicios objeto de condena en primera instancia (fls. 569-581, c. 15). Por su parte, la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, el municipio de Salamina y los llamados en garantía guardaron silencio en esta etapa procesal.

14. Adicionalmente, el Ministerio Público, a través de la Procuraduría 5ª Delegada ante el Consejo de Estado, solicitó la confirmación de la sentencia del 14 de octubre de 2010, ya que el material probatorio era suficiente para demostrar la responsabilidad extracontractual del Estado por los daños alegados por los demandantes y con ocasión del accidente ocurrido el 4 de marzo de 2002.

14.1. Precisó que lo anterior obedeció a una falla del servicio provocada por: (i) la clara desobediencia de las órdenes impartidas por el comandante del Batallón Ayacucho de proceder a la infiltración de la tropa a pie y no en vehículos; (ii) la conducción de la volqueta por parte de un soldado que no contaba con la licencia adecuada para conducir dicho tipo de vehículos; (iii) la información dada por el Secretario de Obras del municipio de Salamina quien le comunicó al Ejército que el vehículo se encontraba estacionado desde hace más de 4 meses y que no contaba con seguro obligatorio; y (iv) porque tratándose de un vehículo de carga, este no era apto para la conducción de pasajeros (fls. 582-591, c. 15).

Consideraciones

I. Cuestión previa - conciliación parcial

15. Dado que entre algunos demandantes y las entidades accionadas se llegó a un acuerdo conciliatorio, y que este fue aprobado por el Tribunal Administrativo de Caldas mediante auto del 5 de mayo de 2011, contra el cual las partes no interpusieron ningún recurso y que se encuentra debidamente ejecutoriado, es preciso que el estudio de la impugnación se restringa respecto de quienes no hicieron parte de la mencionada conciliación, esto es, de los grupos familiares de los soldados profesionales fallecidos Edwin Erazo González y José Hildebrando Arroyave Toro. Frente a los demás, el mecanismo alternativo de solución del conflicto logró su cometido, con alcance de cosa juzgada.

II. Presupuestos procesales de la acción

16. Por ser las demandadas entidades estatales, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

17. El Consejo de Estado es competente para conocer de la impugnación, en razón del recurso incoado por la parte actora, en un proceso con vocación de segunda instancia según la Ley 446 de 1998, dado que la cuantía de la demanda, fijada por la sumatoria de la totalidad de las pretensiones(2), supera la exigida por la norma para tal efecto(3).

18. La acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo es la procedente en este caso, por cuanto las súplicas de la demanda van encaminadas a la declaratoria de responsabilidad administrativa de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y del Municipio de Salamina, por las acciones y omisiones de dichas entidades que, según los actores, les causaron unos perjuicios materiales y morales que deben ser indemnizados integralmente.

19. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, se destaca lo siguiente:

19.1. Grupo familiar de Edwin Erazo González: Se probó el vínculo de parentesco entre dicho soldado con su madre Luz Elena González(4) y su hija menor de edad Leidy Mariana Erazo Flórez(5), quien comparece a este proceso representada por su progenitora Clara María Flórez Rojas, de manera que les asiste legitimación en la causa por activa.

19.2. Grupo familiar de José Ildebrando Arroyave Toro: Se encuentra demostrado el vínculo de parentesco del mencionado militar con su madre Esneda Toro Álvarez(6), sus hermanos Lubin Antonio Arroyave Toro(7), Miriam del Socorro Arroyave Toro(8), Liliana Arroyave Toro(9), María Cristina Arroyave Toro(10) y Gloria Patricia Arroyave Toro(11), de ahí que estén legitimados en la causa por activa.

20. Sobre la legitimación en la causa por pasiva se observa que el daño alegado en la demanda se le atribuye a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y al Municipio de Salamina, de modo dichas entidades, se tendrá legitimadas como demandadas en este proceso contencioso.

21. Atinente a la caducidad, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, instituye un término de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente), y vencido el cual ya no será posible solicitar que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado.

21.1. En el presente caso no opera tal fenómeno, dado que el hecho que constituyó el daño –la muerte de los soldados Edwin Erazo González y José Ildebrando Arroyave Toro– se produjo el 4 de marzo de 2002(12) y la demanda de reparación directa se interpuso el 25 de octubre de 2002 (fl. 116, C1B), esto es, dentro del término legal de dos años que establece el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

II. Validez de los medios de prueba

22. Prueba trasladada: Al proceso se allegó como prueba trasladada una copia auténtica del Expediente 153787, tramitado por la Justicia Penal Militar en contra del capitán Francisco Javier Herrera Córdoba y el soldado profesional Edwin Antonio Cucunubá Aponte, por la muerte varios soldados, entre ellos, la de Edwin Erazo González y José Ildebrando Arroyave Toro.

22.1. Al respecto, vale resaltar que de acuerdo con el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin mayores formalidades, “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

22.2. Teniendo en cuenta lo anterior, se avizora que el trámite penal antes relacionado se llevó a cabo con la participación y a instancias de la demandada, la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, de manera que son susceptibles de valoración las pruebas que aparecen en los mencionados expedientes.

22.3. Valoración de la indagatoria: Frente a la valoración de la diligencia de indagatoria, se ha indicado, prima facie, que no es posible considerarla como medio de prueba para fines de estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado, porque no se practica bajo el apremio del juramento, requisito indispensable para para que pueda considerarse como testimonial, siendo deber del juez preservar la garantía constitucional de la no autoincriminación(13).

22.4. No obstante, como excepción a la anterior regla, la Sala ha sostenido que es posible valorar la indagatoria en el juicio de responsabilidad estatal, en los siguientes casos:

i) cuando la indagatoria se equipara al testimonio al surtirse el trámite de la ratificación mediante juramento en el trámite contencioso administrativo(14); ii) cuando los indagados consientan hacer afirmaciones bajo la gravedad del juramento y se satisfagan los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia(15). Además, la Sala ha dicho que es posible valorar la indagatoria y otorgarle mérito probatorio siempre y cuando(16): i) se advierta que son indispensables para realizar un análisis integral del caso; ii) no se constituya en la única prueba que defina la responsabilidad administrativa y extracontractual del Estado; iii) coincidan con lo acreditado a través de otros medios de convicción; iv) hayan sido tenidas en cuenta como medios de prueba en procesos foráneos en los cuales fueron recaudadas y no hayan sido desestimadas por presiones indebidas o vulneraciones a derechos fundamentales, con el agregado que si la declaración es de quien es parte en el trámite contencioso administrativo, sólo se acordará credibilidad probatoria en lo desfavorable, puesto que podría eventualmente verse beneficiada por la sentencia favorable que eventualmente se profiera como conclusión del presente litigio(17).

22.5. Así las cosas, en el expediente reposa la copia de la diligencia de indagatoria rendidas por el capitán Francisco Javier Herrera Córdoba (v. párr. 23.15), dentro del proceso penal tramitado en su contra ante la Justicia Penal Militar antes señalado, misma que si bien se rindió libre de apremio y juramento, la Sala considera indispensable para el análisis integral del caso, no constituye la única prueba para predicar la posible responsabilidad de la administración o su absolución, concuerda con otros elementos de prueba aportados al plenario y se reconocerá su credibilidad probatoria solo en lo desfavorable al entonces sindicado.

III. Hechos probados

23. De acuerdo con las pruebas incorporadas a este proceso, están acreditados los siguientes hechos relevantes:

23.1. Los señores José Ildebrando Arroyave Toro y Edwin González Erazo pertenecían al Ejército Nacional y fueron incorporados a esa institución como Soldados Profesionales. Para el día de los hechos, 4 de marzo de 2002, se encontraban en servicio activo y se desempeñaban como fusileros de la “Compañía Arpon”, de la cual era comandante el capitán Francisco Javier Herrera Córdoba(18).

23.2. El día 2 de marzo de 2002, el Teniente Coronel Ricardo Bernal Peña, en calidad de Comandante del Batallón Ayacucho, emitió la orden de operaciones Nº 11, con el objeto de:

(…) desarrollar una infiltración a pie con cuatro pelotones de la CP Centauro hacia el sector del corregimiento de San Félix pasando por Las Pavas, La Cumbre, Pueblo Hondo, la Cubana, Alto El Herrero, hasta alcanzar el Alto Las Coles, con el fin de acercarse a los sectores asignados para el dispositivo plan democracia (…)

g. Instrucciones de Coordinación:

(…) 25. No pueden haber movimientos administrativos (vehículos) ni individuales, la unidad se mueve como un todo (…) 48. No utilice vehículos particulares para mover la tropa. 49. No se mueva en el día (…)

23.3. En desarrollo de ese operativo, el 4 de marzo de 2002, en la Población de Salamina, a las 12.20 p.m., se accidentó la volqueta en la que se desplazaba el segundo pelotón de la Compañía Centauro, con 30 soldados y 3 suboficiales(19).

23.4. Producto de ese accidente, entre otros, fallecieron los soldados profesionales Edwin Erazo González y José Hildebrando Arroyave Toro, así se desprende de las correspondientes actas de inspección de cadáver diligenciadas por la Fiscalía General de la Nación(20) y de las necropsias realizadas por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en estas últimas se concluyó:

23.4.1. Necropsia de Edwin Erazo González (fls. 506-511, c. 12):

Se trata del cadáver de un hombre adulto joven, de contextura mediana, de aspecto cuidado, identificado indiciariamente como Edwin Erazo González, quien según el acta de levantamiento fallece en accidente de tránsito cuando viajaba en compañía de un grupo de soldados, como pasajeros de una volqueta, que pierde el control, al parecer por fallas mecánicas, hechos ocurridos el día 4.03.02 alrededor de las 12:00 horas en la vía pública de Salamina.

En la necropsia de halla el cadáver de un hombre adulto joven, quien presenta huellas de múltiple traumatismo. En la disección del cadáver se presenta fractura de cráneo, con hemorragia y edema cerebral, fracturas en la reja costal con hemorragia en la cavidad torácica y desgarro en ambos pulmones, no se hallaron lesiones en la cavidad abdominal ni en sus contenidos viscerales. Se concluye entonces que el paciente fallece en un choque neurogénico, choque hipovolémico y anemia aguda desencadenados por grave trauma contundente en cráneo y trauma cerrado de tórax, producidos en accidente de tránsito como pasajero de una volqueta que pierde el control.

23.4.2. Necropsia de José Hildebrando Arroyave Toro (fls. 509-511, c. 12):

Se trata del cadáver de un hombre adulto joven, de contextura mediana, de aspecto cuidado, identificado indiciariamente como José Hildebrando Arroyave Toro, quien según el acta de levantamiento fallece en accidente de tránsito cuando viajaba en compañía de un grupo de soldados, como pasajeros de una volqueta, que pierde el control, al parecer por fallas mecánicas, hechos ocurridos el día 4.03.02 alrededor de las 12:00 horas en la vía pública de Salamina. Hubo otros cuatro fallecidos. No se conoce otra información al respecto.

En la necropsia de halla el cadáver de un hombre adulto joven, quien presenta huellas de trauma en cráneo. En la disección del cadáver se presenta hematoma severo en cuero cabelludo, graves fracturas en cráneo, con hemorragia y edema cerebral (….) Se concluye entonces que el paciente fallece en un choque neurogénico agudo secundario a grave traume contundente craneoencefálico, producido al sufrir el accidente de tránsito como pasajero de una volqueta que pierde el control.

23.5. El 5 de marzo de 2002, a partir de dicho accidente, la Estación de Policía de Salamina, a través del agente de tránsito Víctor Hugo Cortés Carrillo, rindió informe sobre los hechos ocurridos el día anterior, así (fls. 441-443, c. 12):

El segundo pelotón de la compañía Centauro, adscrito al Batallón Ayacucho, con sede en Manizales, se desplazaba por la calle 12, con vía a la carrera 6, carretera principal - salida a Manizales, en la volqueta marca Chevrolet, color rojo fuego, modelo 1990, motor número M910524186, serio número CM910524, línea C-70, carrocería Volco, de propiedad del corregimiento de San Félix, Municipio de Salamina, nit 90.801.131, la cual era conducida por el Soldado Profesional Edwin Antonio Cucunubá Aponte, identificado con la cédula de ciudadanía número 15.595.454 expedida en Arauca, 24 años de edad, natural de Nobsa (Boyacá), quien presentó licencia de conducción número 25754-0073685-D, cuarta categoría, vigente. Cuando al parecer se quedó sin frenos en el sitio relacionado que es una pendiente, chocando contra un muro y cayendo fuera de la vía.

Se presentaron 5 soldados muertos, quienes respondían a los nombre de Arroyave Toro José Hildebrando con CC Nº 75.150.816 de Manizales, 22 años de edad; (…) Erazo González Edwin, CC Nº 79.810.655 de Santa Fe de Bogotá, 24 años de edad (…)

23.6. De igual manera, el 4 de marzo de 2002, la autoridad de tránsito rindió informe del accidente y diligenció el croquis respectivo, que fue suscrito por el agente de tránsito Víctor Hugo Cortés Carrillo, así (fls. 445-446, c. 12):

Lugar: Cra. 6ª Calle 12 Salida de Salamina a Manizales.

Fecha y hora: Día 04, Mes 03, Año 02.

Hora de ocurrencia: 12:10

Conductor: Edwin Antonio Cucunubá Aponte, porta licencia categoría 04.

Datos de vehículo: Volqueta, placas OUE 814, servicio oficial.

Causas probables: Al parecer se quedó sin frenos, llantas demasiado lisas

Versión del conductor: Verbalmente manifestó haberse quedado sin frenos.

Observaciones: Al verificar las mangueras que alimentan el líquido de frenos el boster, se encontraron 3 reventadas, 2 negras y 1 verde. No presentaron seguro obligatorio.

23.7. Dentro del expediente aparece copia de la licencia de conducción Nº 25754-0073685 D, de 4ª categoría, perteneciente al soldado Edwin Antonio Cucunubá Aponte (fls. 613, c. 12).

23.8. Según oficio Nº BR8-BIAYA-S1-SLP-746 de 28 de noviembre de 2008, el soldado profesional Edwin Cucunubá Aponte, para la época de los hechos, se desempeñaba como soldado profesional del Batallón de Infantería Nº 22 –Ayacucho–, con funciones de fusilero y no se encontraba nombrado como conductor. Agregó que dentro de las prohibiciones que existen para las patrullas que se encuentran fuera de una unidad táctica, se consagra la siguiente: “no hacer movimiento en vehículos que no sean militares ni haya una orden de operaciones” (fls. 35 y 36, c. 13).

23.9. Por solicitud del Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar, el 15 de abril de 2002 la alcaldesa del municipio de Salamina, María Milanda Giraldo de Quinceno, rindió informe acerca de los hechos ocurridos el 2 de marzo de 2002, así (fls. 599-600, c. 12):

Entre las 8 y 9 de la noche del día sábado 2 de marzo del año en curso, el Secretario de Obras Públicas, señor Iván Darío Valencia Echeverry, recibió una llamada del señor Corregidor de San Félix y del Cabo Correa (desconocemos su nombre completo) del Batallón Ayacucho, en la cual manifestaron que tenían informaciones que miembros del frente de las FARC que opera en esta zona, se encontraban en el sector de la Palma, por lo que consideraban inminente una toma guerrillera que amenazaba la vida de los habitantes de esta jurisdicción. Por tal razón y según lo manifestó el Cabo Correa, requerían de inmediato el préstamo del vehículo volqueta OVE-814 (sic), perteneciente al municipio de Salamina y adscrito al Corregimiento de San Félix, para trasladar al personal a su cargo desde el Corregimiento de San Félix al sector de La Palma.

Ante dicha solicitud el Secretario de Obras Públicas, le informó al Cabo Correa que el vehículo se encontraba inmovilizado desde diciembre del año anterior debido a que su seguro obligatorio SOA T no se encontraba vigente.

Debido a la insistencia de dicho cabo, que la toma guerrillera era inminente, el señor Iván Darío Valencia Echeverry autorizó en forma verbal al Corregidor para que hiciera entrega de dicho vehículo al Cabo en mención desde las 9 de la noche de ese sábado 2 de marzo hasta primera hora del día domingo 3 de marzo y que debería ser dejado en el parqueadero de propiedad del municipio ubicado en el sector de la Galería (...) (Se destaca)

23.10. El 14 de febrero de 2002, mediante oficio dirigido al Comandante de la Policía Departamental del Caldas, suscrito por el Alcalde de Pácora, el Secretario de Gobierno, el Personero y el Comandante de Policía de Pácora, se solicitó lo siguiente:

Es lamentable ser portadores de malas noticias, ya que en los últimos días se han venido presentando diferentes actos que ponen en riesgo la vida u la integridad de la población civil, estos hechos se resumen en la presencia permanente de grupos al margen de la ley, como son las autodefensas autodenominadas “Cuadrilla Cacique Pipintá”, estos señores están presentes tanto en la zona rural y en ocasiones en las afueras del pueblo, atemorizando en las horas de la noche, amenazando a habitantes de esta población para que desalojen el pueblo, es también de anotar que hacia el sector de las Coles, Vereda de Albania hay presencia del Frente 47 de las FARC, los cuales han hechos desplazar a un sinnúmero de familias y a otros los han extorsionado con sumas que van desde los 5 a 50 millones, informándole también que en la zona rural se ha visto empañada con la muerte selectiva de varias personas de estos lugares, también vemos con suma preocupación los comentario de los pobladores de las veredas de la Cubana, Palma Fría, Palo Coposo, La Suecia, entre otras, pertenecientes al Corregimiento de San Lorenzo, donde tomaron prestadas unas mulas para cargar pipetas de gas, las que fueron vistas por estos pobladores, además se escucha el rumor de un toma inminente en la población de San Félix o el Municipio de Pácora Caldas.

23.11. Lo expresado anteriormente se complementa con el Acta Nº 001 del 20 de febrero de 2002, contentiva de lo debatido por el Consejo de Seguridad, al que concurrieron, entre otros, el Alcalde del Municipio de Pácora y el capitán Daniel Herrera Córdoba, y donde se consignó (fls. 276 y 277, c. 14):

Inicialmente toma la palabra el Alcalde Municipal Señor Oscar Loaiza Alzate quien agradece la presencia de todos, y manifiesta su preocupación por la presencia de los diferentes grupos al margen de la ley en la zona rural del municipio, y por las comunicaciones que han sido interceptadas en donde le solicitan acción al Frete 47 ante todo en estos municipios del norte, lo que implicaría una posible toma, además habló de la existencia de un grupo de delincuencia común que viene operando en el sector de Vendiagujal (sic) donde en los últimos días se han cometido una serie de hurtos y violaciones, para lo cual el señor Alcalde solicita se colabore (…) El señor Juez Promiscuo Municipal (…) hizo referencia acerca de la presencia de un grupo guerrillero que viene operando y tiene al parecer un campamento en el sector de la Albania hasta donde han tenido que asistir varias personas a cumplirle citas o exigencias al grupo guerrillero, situación que tiene muy preocupados a los habitantes del municipio y a los vecinos del sector (…).

23.12. Dentro del proceso tramitado ante la justicia penal militar, el Centro de Diagnóstico Automotor de Caldas Ltda., elaboró un dictamen pericial sobre el vehículo marca Chevrolet, tipo volqueta, de placas OUE 814, modelo 1990, de servicio oficial y adscrito al corregimiento de San Félix del Municipio de Salamina, en el que se concluyó lo siguiente (fls. 491-492, c. 12):

El estado general, mecánico y de seguridad en cuanto a sus sistemas son:

Sistema de frenos: Debido a que el vehículo no se puso en marcha para cargar los tanques de aire y así probar escapes y presiones de frenado, haciendo el examen visual de estas partes se aprecia que externamente se encuentran en buen estado, a excepción de las mangueras delanteras derecha e izquierda que acoplan a las cámaras de aire, las cuales se ven sueltas de su base y su recubrimiento en mal estado de conservación. Las válvulas de descargue delanteras y traseras están en buenas condiciones.

23.13. Respecto de las circunstancias que dieron lugar al accidente de la volqueta con los militares abordo, el soldado profesional Edwin Antonio Cucunubá Aponte, conductor del vehículo, rindió declaración ante el Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar, oportunidad en la que expresó:

PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho dónde se encontraba usted para el día lunes 04 de marzo del 2002 y qué actividad desarrollaba. CONTESTO. Yo estaba en el Municipio de Salamina desde las dos y media de la mañana que llegué de traer a los pelotones de mi compañía y los traje de San Félix traje a Centauro 2 y 1, uno hasta el aeropuerto de Salamina y me devolví por la otra hasta la quiebra (sic) y me fui a dormir hasta las 0900 horas me llamaron a eso de las 1000 (sic) que bajara donde mi Capitán Herrera y ahí me dio la orden que recogiera a centauro dos que estaba en el aeropuerto, la noche anterior había traído los dos pelotones (centauro 3 y 4) de San Félix a Salamina el matadero y otro en la CHEC. A centauro dos me ordenó mi Capitán que lo llevara hasta el alto de las coles y que me devolviera por él, embarqué a Centauro dos en el aeropuerto y nos dirigíamos hacia la bomba que queda en las afueras del pueblo, empecé a bajar sin complicaciones la volqueta, llegando a la curva antes del descuelgue se estalló la primera manguera cuál? No sé (sic), cuando marqué la última curva accioné el freno de seguridad y no accionó; traté de cagear la caja (sic), mi primero y mi sargento culma (sic) se votaron (sic) de la cabina y yo me quedé en la cabina hasta el impacto, sé que di dos vueltas y no me acuerdo de más PREGUNTADO: Teniendo en cuenta su anterior respuesta sírvase manifestar al despacho porque (sic) transportó personal militar en esta volqueta en vez de caminar desobedeciendo o no la orden permanente de no utilizar vehículos automotores particulares para los desplazamientos del personal militar. CONTESTO: Yo sabía que estaba prohibido utilizar vehículos particulares porque yo escuchaba esta orden siempre en los programas de radio que la daba mi Mayor Martín o mi Coronel, para esta decisión se reunieron los comandantes de cada pelotón y tomaron la decisión de que era más fácil efectuar el desplazamiento en la volqueta. (...) PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho qué condiciones físicas presentaba usted para conducir este vehículo y cuáles eran las condiciones mecánicas del vehículo, si usted lo revisó antes de utilizarlo y porque (sic) motivo ocurrió el accidente. CONTESTO: Yo me encontraba muy bien de salud no estaba agotado ni enfermo, y las condiciones del vehículo, lo único que vi fue las llantas lisas que estaban pinchadas pero se mandaron deshinchar y yo le revisé el motor y estaba en buenas condiciones, para mí fue falla de frenos..”. (fls. 261 a 263, C. 2A). (Subraya la Sala).

23.14. El 4 de marzo de 2002, el sargento viceprimero Reimundo Vargas Giraldo, quien se desempeñaba como como comandante de pelotón de la compañía Centauro, rindió declaración ante el Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar en los siguientes términos (fls. 252-256, c. 14):

Estábamos con la orden de llegar hasta las Coles, la noche anterior salimos de San Félix a pie hasta Salamina, entonces mi capitán en vista de que tocaba llegar hasta las Coles para poder seguir hasta aguadas, entonces optó por seguir un vehículo con el Municipio, mandaron una volqueta mi capitán me ordenó subirme a la volqueta y que me desplazara hasta el alto de la Coles, yo embarqué mis soldados y a las doce empezamos a desplazarnos, cuando empezamos a bajar por la pendiente de Salamina, íbamos haciéndole despacio, despacio la pendiente era muy empinada, el carro frenó pero el peso lo hizo deslizar, el conductor siguió la marcha despacio, el voltió (sic) la esquina y yo le dije pare el carro aquí, el pelado como que se asustó y como que se le quedó en neutro y se le apagó quedaron fuera los frenos de una vez entonces yo le dije que lo arrinconara a un andén, pero el carro ya había cogido mucha ventaja no me quedó más de otra que decirle a los de atrás que se tiraran y yo me tiré (…) PREGUNTADO: Cuéntele al Despacho cómo consiguieron el vehículo. CONTESTO: Mi capitán le dio la orden a mi TE Bernal de que consiguiera vehículos para hacer desplazamiento hasta al alto de las coles y lo único que consiguieron fue esa volqueta y pusieron a un soldado de conductor (...) PREGUNTADO. Sírvase Manifestar al despacho en forma clara que oficial o suboficial dio la orden de embarcar el vehículos y si conocían el motivo del movimiento. CONTESTO. Mi capitán fue el que dio la orden de embarcar en esa volqueta (...) PREGUNTADO. Cuéntele al Despacho cuál fue la razón por la cual utilizaron esa volqueta para desplazarse. CONTESTO. Primero que todo dijeron que no había más volquetas que solamente estaba esa y la orden de mi capitán era llegar allá hasta las Coles. Urgencia si era porque decían que teníamos que estar en Aguadas para contrarrestar y ubicar los bandoleros que quemaron la finca esa (…) CONTESTO: Estábamos en el sitio que le dicen el aeropuerto en Salamina, eso es una cancha de allá, por carretera plana iba como a 20 kilómetros por hora y en la pendiente mermó la velocidad mucho más, llevábamos unos 10 o 15 minutos. PREGUNTADO: Manifieste al despacho según su apreciación qué experiencia tenía el soldado que conducía el vehículo. CONTESTO: No tengo conocimiento qué experiencia tiene el soldado, el soldado se asustó, él me dijo que sabía manejar, y a la hora de meter el cambio se asustó y hasta le pregunté que si estaba largo el clock (sic) y me dijo que sí, cuando íbamos a dar un curva le dije pare hermano que a usted como que le está quedando grande y ahí pasó lo que le relaté antes (…) PREGUNTADO: A qué atribuye usted este suceso, fallas humanas, técnicas, falta de experiencia del conductor. CONTESTÓ: Fallas humanas, técnicas y la falta de experiencia del conductor (…)

23.15. El 22 de mayo de 2002, dentro del proceso tramitado por el Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar, rindió indagatoria el capitán Francisco Javier Herrera Córdoba, quien para la época de los hechos comandaba la compañía Centauro, y sobre los hechos investigados expresó (fls. 686-701, c. 10):

CONTESTO: El sábado 2 de marzo del presente año, nos encontrábamos en San Félix con la Compañía Centauro de la cual yo era comandante, entonces el Mayor MARTÍN dio la orden de movernos hacia Aguadas, Caldas, porque habían quemado la Finca Magnolia en Jurisdicción de Aguadas Caldas, entonces me reuní con los comandantes de los cuatro pelotones (…) ya habíamos estado allá en Aguadas y eso estaba muy lejos, entonces el Teniente BERNAL me sugirió que él conseguía el vehículo y él se hiba (sic) adelante con el tercero y cuarto pelotón y que yo me fuera yendo atrás con el primero y el segundo. Entonces esa noche del 2 de marzo él consiguió los vehículos (…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho de manera concreta, cuál era la orden de carácter permanente que debía observarse para el desplazamiento del personal de su compañía, si era mediante la utilización de vehículos automotores o por el contrario todo desplazamiento debía realizarse a pie. CONTESTO: Tengo conocimiento que existe prohibición de que la tropa no puede andar en vehículo, pero en este caso para cumplir la misión con desplazamiento a pie no se llegaba a tiempo. PREGUNTADO: Sírvase manifestar quién dio la orden para que todos los miembros del segundo pelotón de la Compañía Centauro al mando del señor SV Vargas Reimundo embarcaran dentro de la volqueta accidentada, el día 4 de marzo de 2002. CONTESTO: Yo sí le di la orden por radio al Sargento Vargas que alistara su gente y embarcara ya el Sargento sabe cómo debía organizar su gente para embarcar porque yo no me encontraba en ese sitio (…) CONTESTO: Yo mandé dos soldados, no recuerdo sus nombres, para que le dijeran al SV Vargas que prendieran el radio para darle la orden de embarcar, al personal pero no a todo el pelotón porque yo no me encontraba en ese sitio, pero la orden se la di por radio (…) PREGUNTADO: Obra dentro de las diligencias que esta volqueta venía siendo manejada por el soldado Cucunubá desde el sábado 2 de marzo en la noche y que el teniente Bernal le preguntó si había manejado antes y quien le dio la orden al soldado de manejar esa volqueta. CONTESTO: Es cierto que el soldado Cucunubá venía manejando la volqueta desde el 2 de marzo pero yo no le di la orden al soldado que manejara (…)

23.16. El 27 de junio de 2002, ante el Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar, rindió declaración el Teniente Coronel Ricardo Bernal Peña, quien sobre el accidente ocurrido el 4 de marzo de ese año aseveró (fls. 731 a 737, C2C):

PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si efectivamente si usted considera que efectivamente (sic) el señor Capitán Herrera para las fechas del 3 y 4 de marzo del año en curso se vio forzado a conseguir un vehículo prestado para dar cumplimiento a las órdenes emitidas por el Oficial S-3 del Batallón a fin de llegar a los objetivos. CONTESTO: Al contrario cuando hablamos de un Capitán del Ejército, este hombre ha tenido una preparación durante más de diez años de tipo militar en la parte técnica y táctica, hay un orden de carácter permanente donde se destaca la prohibición de utilizar vehículo para movilizar personal , en otras palabras requisicionar vehículos está prohibido para hacer movimientos. El Capitán Herrera debería hacer una infiltración y las infiltraciones son una maniobra de una operación que hacen parte de una operación de ocupación y que se realiza para sorprender al enemigo ubicado en determinado sector, que la característica más importante es llegar al objetivo sin ser visto, el capitán tenía la orden y la información de llegar al Alto de las Coles porque se tenía conocimiento que en el Alto de las Coles había un grupo de bandoleros pertenecientes al 47 frente de las FARC que debería llegar allí y desarrollar una operación de destrucción (capturar o inutilizar al enemigo) y una vez se cumpliera esta misión de ahí estaba proyectado que una unidad seguiría a aguadas y otra a Salamina para tomar el dispositivo del plan electoral, no había absolutamente ninguna razón desde el punto de vista táctico militar para que hubiera cogido la volqueta. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho si efectivamente cuando usted realizaba los programas de radio con el capitán Herrera Córdoba, al igual que el S-3 del Batallón recalcaba la prohibición de utilizar vehículos particulares para movilizarse. CONTESTO: Sí cada que tenía la oportunidad lo hacía y de esto ha quedado constancia en los libros de programa radial diario..”. (Subraya la sala)

23.17. De igual forma, ante el Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar, declaró el Mayor Octavio Augusto Martin Valbuena, quien se refirió a las órdenes específicas que se le habían dado al Capitán Herrera Córdoba (fls. 264 a 273, C2A):

(…) hablé con el capitán Herrera y le pregunté qué había pasado, que porque (sic) habían cogido vehículo cuando la orden es la de no realizar movimientos motorizados utilizando vehículos automotores particulares, lo único que me contestó es que el respondía por lo ocurrido (...) Esta mañana en el programa radial de las 06:00 horas le pregunté al Capitán Herrera si tenía alguna información o novedad y él me informó que no tenía nada especial, le recalqué las medidas de seguridad por las informaciones recibidas por el Comandante de la Unidad, nuevamente se le indicó que estaba totalmente prohibido los movimientos de tipo administrativo que todo obedecía a un planeamiento y se hacía bajo una situación táctica que el Comandante debía analizar el terreno, en ningún momento me habló de desgaste de la tropa o de movimientos motorizados y en particular de utilizar una volqueta, al contrario, le recalqué que no había afán de llegar que está prohibido utilizar carreteras, caminos trochas, pernoctar en casa, colegios, escuelas, moverse en el día, o utilizar vehículos para el desplazamiento que teníamos que aprender de los errores cometidos y que no debíamos subestimar al enemigo, que cada paso que diéramos debía ser seguro y despacio (...) El Capitán Herrera incumplió la orden emitida por el Comando del Batallón consistente en desplazarse desde San Félix hasta el Alto de las Coles pasando por la Cumbre y la Cubana, yo no me explico que hacía en Salamina desviándose totalmente de su de avance mintiendo en los registros del INSITOP (movimiento por carta), además de que esto de los movimientos de tipo administrativo y en vehículos particulares está rotundamente prohibido y es tema de instrucción en las Escuelas de Formación y de aplicación permanente (...) El Capitán Herrera mintió al pasar las coordenadas de un sitio donde realmente esta unidad no se encontraba, le incumplió la orden al Comandante del Batallón de moverse hacia el sector de Salamina recoger el quía y moverse hacia el sector de la Quiebra e iniciar infiltración a pie hasta el objetivo (San Rafael), la cual omitió y se movió en los vehículos hasta San Félix (...) al parecer esta no era la primera vez que lo hacían ya que el Alcalde de Salamina me informó que hace aproximadamente quince días alquiló dos volquetas para el movimiento de la Compañía hacia el sector de Pácora atentando contra la integridad de sus hombres, e incumpliendo la Misión de Operaciones No. 11 CEBU V haciendo caso omiso o lo ordenado por el Comando del Batallón (...) PREGUNTADO: Se cita dentro de las presentes diligencias que la orden de operaciones que usted nos cita se hizo con posterioridad a la ocurrencia de los hechos materia de investigación y que esta nunca llegó al área de operaciones, explique. CONTESTO: La orden de operaciones fue citada verbalmente en el programa radial y respaldada de manera escrita (014 Celda) y era imposible hacerla llegar al área adelantada, ya que la compañía Centauro se encontraba adelantando operaciones ofensivas (…)

23.18. El 5 de marzo de 2002, el Teniente del Ejército Nacional Nelson Nicolás Bernal Rodríguez, comandante del tercer pelotón de la Compañía Centauro, en declaración rendida ante el Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar aseveró (fls. 397 a 401, C2A):

PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho desde cuándo venían haciendo uso de esa volqueta, quien se las prestó, por qué motivo se utilizó este vehículo a sabiendas que la orden del Oficial S3 del Batallón era que los pelotones de la Compañía Centauro debían hacer todos los desplazamientos o movimientos a pie y no utilizando vehículos. CONTESTO: este vehículo se utilizó desde el día tres de marzo a las diez de la noche cuando me encontraba en los tanques y recibí la orden por parte de mi capitán Herrera, de enviar los equipos a Salamina para obtener mayor movilidad, creo que el cabo Solórzano fue el que consiguió prestada esa volqueta, creo que se la pidió prestada al corregidor de San Félix (...) PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho por qué obra dentro de las diligencias que la volqueta la venían utilizando desde la noche o madrugadas del día viernes o sábado cuando la volqueta llegó hasta el sitio donde se encontraba durmiendo el soldado CUCUNUVA (sic), y usted manifestó que si sabía manejar y si había conducido este tipo de vehículos. CONTESTO: Mi capitán me ordenó que buscara un conductor entonces yo le contesté mi capitán de dónde saco un conductor y él me dijo consígalo, en ese momento el Comandante del Cuarto Pelotón que es el Sargento Rojas, me manifestó que tenía un conductor en el pelotón y fue que mandó al soldado CUCUNUVA (sic)..

23.19. El 20 de marzo de 2002, el Subteniente Yesid Andrés Chaparro Gamba, comandante del primer pelotón de la Compañía Centauro, declaró ante el Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar, así (fls. 527 a 532, C2B):

“... siendo las 11:30 AM, aproximadamente me enteré por radio HT1000, que el segundo pelotón de la Compañía Centauro había sufrido un accidente en inmediaciones al Municipio de Salamina, motivo por el cual me dispuse alistar mi tropa e iniciar desplazamiento a pie hasta el matadero de Salamina donde recibí órdenes de entablar comunicación radial con el Batallón Ayacucho e iniciar coordinaciones en lo concerniente al apoyo helicoportado (sic) para la evacuación de los heridos que resultaron en dicho accidente (...) Posterior a ello hizo presencia mi capitán Herrera, al cual le enuncié que el accidente había ocurrido a causa de omitir las recomendaciones que la noche anterior le había hecho al cuestionarme en cuanto a que pensaba (sic) de los movimientos motorizados no autorizados hecho a lo cual respondí que no se debían hacer porque en primera instancia no estaban ordenados; por otro lado se atentaba contra la seguridad y la integridad de la fuerza. Al recordarle al capitán lo estipulado el día anterior al accidente este respondió que untado el dedo untada la mano que si era el caso él se echaba el agua sucia de todo y respondería por la orden emitida el día anterior en lo concerniente al desplazamiento (...) PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho a qué cree usted que se debió este accidente y si se observó por parte del Comandante de la Compañía y demás personal (sic) de Oficiales y suboficiales de la misma el cumplimiento estricto de las órdenes de seguridad y desplazamiento emitidas por el Oficial S-3 del Batallón Ayacucho. CONTESTO: Teniendo en cuenta la orden emitida por mi Capitán Herrera, en lo concerniente a la toma del dispositivo para el plan democracia, esto se efectuó por el debido cumplimiento de la misión y por el desgaste físico que presentaban los soldados de la compañía y el personal de cuadros que integran la misma. En cuanto a las medidas de seguridad yo como comandante del primer pelotón le dije que era peligroso y atentaba contra las medidas de seguridad establecidas contra la preservación y la integridad de la fuerza, recomendándole de esta forma que no se debería ejecutar tal movimiento (…)

23.20. El 4 de abril de 2002, el soldado profesional Alexander Ciro Morales, presente para el momento del accidente, rindió testimonio ante el Juzgado 57 Civil de Instrucción Penal Militar, y respecto de lo sucedido declaró (fls. 569 a 573, C 2B):

PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho usted como radio operador de la patrulla, qué órdenes escuchó sobre el desplazamiento que debían realizar los miembros del segundo pelotón, si era utilizando la volqueta como vehículo de marcha o tenían que hacerlo a pie, el día 04 de marzo de 2002. CONTESTO: Las órdenes permanentes desde antes que ocurriera el accidente era desplazarse a pie, esta era la orden del Oficial S-3 del Batallón y ese día del accidente la orden de montarnos en la volqueta era de mi Capitán HERRERA, esa orden yo escuché cuando se la dio a mi Primero VARGAS, diciéndole que allí le mandaba el medio para que nos moviéramos para las Coles, llegar allí y hacer un reconocimiento o un registro y luego el balaba con el otro pelotón (…)

23.21. Igualmente, el 4 de junio de 2002, el Cabo Primero Iván Alexander Solórzano Sarmiento, quien fuera el encargado de conseguir prestada la volqueta, declaró ante el Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar, y sobre los hechos investigados indicó (fls. 705 a 714, C 2C):

(...) En la noche del 3 de marzo fueron transportados en esa volqueta los pelotones tres y cuatro, donde el pelotón tres del cual yo hacía parte nos dejaron en el Matadero de Salamina y el cuarto en el Chec de Salamina, y en el amanecer se transportaron los pelotones uno y dos que acabaron de llevarlos hasta el sitio de la quiebra (…) Los pelotones uno y dos los transportaron esa mañana Pácora (sic), en el primer viaje fue donde sucedió el accidente de Centauro Dos, porque Centauro Uno esperaba el desplazamiento de Centauro Dos. La volqueta la conseguí yo prestada con el corregidor de San Félix. Mi capitán Herrera le dio la orden a mi teniente Bernal y mi Teniente me la dio a mí, yo les dije de los inconvenientes que había, que el Corregidor no la podía prestar y que la volqueta estaba pinchada, ellos, me dieron que evolucionara esto, yo me puse a trabajar con el Soldado Agudelo Jhon Jaen orgánico Centauro Tres, en esto, primero fuimos TELECOM (sic) para que don IVAN el encargado de la Alcaldía de Salamina dijera que autorizaba que la utilizáramos, luego que él me dijo que sí, ya procedimos a despincharla, a tanquearla para efectuar los movimientos, porque de acuerdo a lo que dije anteriormente eran cuatro movimientos escalonados, con escala en Salamina y luego los pelotones uno y dos con desplazamiento entre Pácora y Aguadas (...) PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho cuál era la orden de carácter permanente del Oficial S-3 del Batallón para realizar los desplazamientos y por qué motivo utilizaron esta volqueta violando esta orden. CONTESTO: Las ordenes existentes del Ejército es que no utilizar vehículo particulares (sic) para el desplazamiento de la tropa, no carreteras, no caminos, no movimientos administrativos en el día, los desplazamientos deber ser a pie y en la noche. El motivo por el cual se abordó la volqueta eso ya es respuesta de los superiores que tomaron la determinación de utilizar vehículo.

IV. Problema jurídico

24. La Sala deberá determinar si el daño invocado en las demandas, es decir, la muerte de los soldados profesionales José Ildebrando Arroyave Toro y Edwin González Erazo, es imputable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y al Municipio de Salamina - Caldas. Igualmente, es preciso verificar si como lo consideró el Tribunal Administrativo de Caldas, hay lugar a una responsabilidad solidaria por parte de dichas entidades o si solo es atribuible a una de ellas.

V. Análisis de la Sala

25. Para el asunto bajo análisis se encontró probado el daño, toda vez que los soldados profesionales José Ildebrando Arroyave Toro y Edwin González Erazo fallecieron el 4 de marzo de 2002, en la población de Salamina - Caldas (v. párr. 23.3 a 24.4.2).

25.1. Igualmente se tiene que el deceso de los mencionados militares se produjo “en misión del servicio”, pues así se certificó en constancia emitida por el Jefe de Personal del Batallón Ayacucho, del cual hacían parte (v. párr. 23.1), ya que los hechos ocurrieron en desarrollo de una orden de operaciones y una misión táctica denominada “plan democracia” (v. párr. 23.2).

25.2. Adicionalmente, se aportaron los correspondientes registros civiles de defunción de José Ildebrando Arroyave Toro(21) y Edwin González Erazo(22), documentos donde aparece como fecha del fallecimiento el 4 de marzo de 2002.

26. En cuanto a la imputación del daño a la administración, es pertinente poner de presente que en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que éste puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación:

En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia(23).

26.1. Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia citada, no todos los casos en los que se discute la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas tienen que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez administrativo puede –en cada caso concreto– válidamente considerar que existen razones de hecho y de derecho que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente. 

26.2. Ahora, para el caso concreto es preciso destacar que cuando un daño es provocado con ocasión del ejercicio de una actividad riesgosa, tal como la conducción de automotores bajo la guarda del Estado, por regla general, es aplicable un régimen objetivo(24) por riesgo excepcional(25). No obstante, el referido título de imputación se emplea cuando quien soporta el daño es un particular, pues en el evento en que es padecido por personal que desempeña funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, tales como los militares y agentes de policía, el escenario cambia, toda vez que estos deben soportar los daños que constituyan la materialización de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo hay lugar a su reparación integral cuando la causa de los mismos sea constitutiva de falla del servicio(26), o cuando se somete al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar los demás miembros de la institución que ejerzan la misma actividad. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tienen derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)(27):

(…) quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, asuman los riesgos inherentes a la misma actividad y están cubiertos por el sistema de la indemnización predeterminada o automática (a forfait), establecida en las normas laborales para el accidente de trabajo o en las previsiones especiales que cobijan a los conscriptos. Sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido en los siguientes eventos:

a. Por falla del servicio. A este respecto, dijo la Sala Plena en sentencia del 13 de diciembre de 1983, Expediente 10.807:

“1. La doctrina, en el caso de accidente sufridos por agentes del Estado ha sostenido como norma general que la víctima no puede pretender más reparación de los derechos a la pensión de que es titular en virtud de su estatuto laboral. La aplicación de esta regla llamada ‘Forfait de la pensión’ naturalmente hace referencia a los daños sufridos por un funcionario en ejercicio de sus funciones y en forma común. Por esta razón, el régimen de prestaciones suele estar en armonía con la actividad que se cumple. Así al asumir mayores riesgos profesionales se tiene derecho a una mayor protección prestacional. En el caso de los militares, por ejemplo, este principio se cumple, no sólo destinando un régimen de mayores prestaciones dados sus riesgos especiales sino también un régimen de excepción para soldados y oficiales ubicados en zonas especialmente peligrosas. En principio el régimen de indemnizaciones refleja estas ideas. Si las heridas o la muerte sufrida por un militar son causadas dentro del servicio que prestan, las prestaciones por invalidez o muerte las cubren satisfactoriamente. Tal es el caso del militar que sufre lesiones en combate o el agente de policía que muere en la represión del delito.

2. No obstante cuando el daño se produce en forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio, sino que han sido causadas por falla del servicio, el funcionario, o el militar, en su caso, que las sufre o sus damnificados tienen derecho a ser indemnizados en su plenitud...

(…) También se dan los casos en que los hechos exceden los riesgos propios de ejercicio: tal es el caso del militar que perece en accidente de tránsito debido a falta de sostenimiento del vehículo oficial que lo transporta, o el militar que perece en accidente de avión debido a que éste fue defectuosamente reparado por el servicio de mantenimiento. En todos estos casos la actividad propia del militar no juega ningún papel y su no indemnización plena rompería el principio de la igualdad de los ciudadanos ante la ley.

“(…) No sería justo que la calidad de servidor público prive a un ciudadano del derecho de recibir la protección propia del Estado y de ser indemnizado por las fallas del servicio, bien por acción o bien por omisión”(28).

b. Cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. Ha considerado la Sala que cuando se expone al funcionario a un riesgo mayor se vulnera el principio de igualdad frente a las cargas públicas y hay lugar a la indemnización plena o integral de los perjuicios causados. Así, en providencia del 3 de abril de 1997, Expediente 11.187, se precisó:

“Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referidos a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado(29). (Se destaca)

26.3. De suerte que solo en los eventos en los que el Estado incurre en falla del servicio, tal como ocurre por ejemplo cuando omite la implementación de medidas técnicas y demás dispositivos necesarios para anular, o al menos reducir al mínimo los riesgos que implican la manipulación de objetos peligrosos, genera por sí mismo riesgos mayores a los que normalmente ofrece la actividad o no brinda a su tropa el entrenamiento suficiente, compromete su responsabilidad bajo un régimen subjetivo. 

26.4. En suma, si la víctima del daño es un servidor que ejerce una función de alto riesgo relacionada con la defensa y seguridad del Estado, debe soportar la materialización de aquellos peligros, a no ser que se advierta una falla o haya sido expuesto a un riesgo mayor al que normalmente debe afrontar. 

27. Para el caso objeto de análisis, en la sentencia de primera instancia se consideró que el Ejército Nacional incurrió en falla del servicio, por cuanto el capitán que tenía al mando la Compañía Centauro, de la que hacían parte los soldados fallecidos, desconoció precisas órdenes dadas por sus superiores acerca de no realizar desplazamientos motorizados en la zona y ordenó embarcar a sus subalternos en una volqueta cuyo funcionamiento mecánico no tenía certeza, ya que se encontraba inmovilizado y no contaba con seguro obligatorio vigente. Adicionalmente porque se asignó como conductor a un soldado que no contaba con la licencia de conducción adecuada para de vehículos de carga y se vulneraron normas de tránsito que prohíben transportar pasajeros en dicho tipo de automotores.

27.1. Igualmente se responsabilizó al Municipio de Salamina, pues si bien el vehículo se encontraba bajo la tenencia material del Ejercito Nacional al momento del accidente, al ser el ente territorial el propietario del vehículo en el que ocurrió el accidente, estaba en cabeza suya la guarda jurídica del mismo y debía velar por el acatamiento de las normas de tránsito y no permitir que las Fuerzas Militares se desplazaran en un vehículo de carga que no estaba acondicionado para el transporte de pasajeros y no contaba con seguro obligatorio.

27.2. Ante tal decisión, el Ejército Nacional, en la apelación, expuso su inconformidad en cuanto a la existencia de una falla del servicio, por cuanto el fallecimiento de los soldados debía tomarse como un accidente de trabajo, pues el personal actuó conforme a las normas que rigen su actividad y que no era posible exigirle a dicha institución una indemnización económica adicional a la ya establecida dentro del ordenamiento para los integrantes de las fuerzas militares, quienes al decidir vincularse de manera voluntaria a dicho organismo, asumieron los riesgos propios de la profesión militar.

27.3. Por su parte, los demandantes y el Municipio de Salamina, disienten en cuanto a que deba asignársele responsabilidad al ente local, ya que este permitió el préstamo de la volqueta con el propósito de propender por la protección de los habitantes de dicha población y bajo una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, dada una inminente toma guerrillera. También aseveraron que el hecho dañoso debe atribuirse en su totalidad al Ejército Nacional, pues fue la entidad en manos de quien se desarrolló la actividad riesgosa, además que la administración municipal actuó de buena fe y le otorgó credibilidad al funcionario militar quien fue insistente en el préstamo del vehículo y estaba en capacidad de verificar sus condiciones mecánicas.

28. Bajo este escenario, y una vez referido el panorama jurisprudencial de esta sección a propósito de daños ocasionados a militares profesionales por objetos o actividades peligrosas, la Sala analizará si los daños padecidos por los demandantes son atribuibles a las entidades demandadas bajo el título de imputación de falla del servicio, conforme a los criterios antes referidos.

28.1. Dentro del proceso se sabe con suficiencia que la muerte de los soldados profesionales José Ildebrando Arroyave y Edwin González Toro se produjo el 4 de marzo de 2002 en la población de Salamina - Caldas y en ejercicio del servicio (v. párr. 23.1).

28.2. Igualmente se tiene que el fallecimiento de dichos militares se produjo con ocasión de las lesiones padecidas en el accidente de tránsito sufrido por el vehículo donde eran transportados (v. párr. 23.4), esto es, la volqueta de placas OUE 814 perteneciente al Municipio de Salamina (v. párr. 23.5 y 23.6).

28.3. Ahora, respecto a las circunstancias particulares que precedieron al accidente es preciso remitirse a la orden de operaciones Nº 11, emitida el 2 de marzo de 2002 por parte del Teniente Coronel Ricardo Bernal Peña, quien en calidad de Comandante del Batallón Ayacucho dispuso de la infiltración de 4 pelotones de la Compañía Centauro hacia el corregimiento de San Félix, jurisdicción del Municipio de Salamina para efectos de contrarrestar la presencia de grupos insurgentes (v. párr. 23.2.).

28.4. Según información suministrada por la alcaldesa del Municipio de Salamina, en horas de la noche del sábado 2 de marzo de 2002, el Ejército Nacional le informó al corregidor de San Félix que miembros de las FARC hacían presencia en el sector denominado La Palma, de manera que requirieron de forma inmediata el préstamo de la volqueta de placas OUE 814 de propiedad de dicho municipio, para efectos de transportar personal militar desde el corregimiento de San Félix hasta el sector de La Palma. Adicionalmente, se dijo que el Secretario de Obras Públicas le puso de presente a los militares que el vehículo estaba inmovilizado desde hace 4 meses y que no contaba con seguro obligatorio, pero comoquiera que los militares afirmaron que la toma guerrillera era inminente, ante la insistencia del ejército se autorizó de forma verbal al corregidor que hiciera entrega del vehículo, con el compromiso de que este fuera devuelto el 3 de marzo en horas de la mañana (v. párr. 23.9). 

28.5. Tal información concuerda con lo expresado por el comandante de la Compañía Centauro, esto es, el capitán Francisco Javier Herrera Córdoba, quien en indagatoria rendida ante el Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar resaltó que la volqueta era conducida desde el 2 de marzo de 2002 por el soldado Edwin Cucunubá Aponte (v. párr. 23.15).

28.6. Igualmente guarda relación con lo expresado por los soldados que hacían parte de la Compañía Centauro, pues el cabo primero Iván Alexander Solórzano, en testimonio rendido ante el Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar, expresó que la volqueta fue solicitada por él bajo órdenes del teniente Bernal, que a su vez había recibido instrucción al respecto del capitán Herrera (v. párr. 23.21).

28.7. También está claro que el vehículo fue prestado debido a la apremiante solicitud hecha por el Ejército Nacional y que las circunstancias en que este se encontraba, tales como el hecho de haber estado inmovilizado por más de cuatro meses y no contar con el SOAT vigente, fue debidamente informado por el Municipio de Salamina a los militares quienes pese a ello insistieron en la necesidad de utilizarlo. Además, se tiene que el vehículo tenía señales de no haber sido usado desde hace mucho tiempo, pues conforme lo relató el cabo Iván Alexander Solórzano, quien solicitó la volqueta por órdenes de sus superiores, esta se encontraba con las llantas desinfladas, de suerte que fue necesario “despincharla” antes de ser utilizada; inconvenientes que dijo haber informado al mencionado teniente y al capitán (v. párr. 23.21), quienes aun así insistieron en el uso del mencionado automotor. 

28.8. Adicionalmente está probado que el militar que se encontraba al mando de la Compañía Centauro, compuesta por 4 pelotones, era el capitán Francisco Javier Herrera Córdoba, quien en diligencia de indagatoria rendida ante el Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar aceptó haber dado por radio la orden de embarcar a los soldados en la volqueta solicitada en préstamo, so pretexto del cansancio de las tropas y con el objetivo arribar más rápido al corregimiento de San Félix donde se iba a desarrollar la tarea asignada (v. párr. 23.15). 

28.9. Según la orden de operación Nº 11 del 2 de marzo de 2002, dada por el Teniente Coronel Ricardo Bernal Peña, comandante del Batallón Ayacucho para la época de los hechos, para el desarrollo de la correspondiente infiltración militar estaba expresamente prohibido realizar movimientos en vehículos para desplazar a la tropa (v. párr. 23.2.); y acorde con lo dicho por el referido oficial en testimonio del 4 de marzo de 2002 ante el Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar, la mencionada restricción constituía una orden de carácter permanente que el capitán Herrera Córdoba conocía suficientemente, máxime cuando se trataba de una persona con más de 10 años de experiencia en la institución militar (v. párr. 23.16). 

28.10. El teniente coronel también explicó que la tarea asignada era una maniobra de infiltración, y como tal implicaba la ocupación de un territorio en una operación que tenía como finalidad sorprender al enemigo que se ubicaba en determinado sector, siendo una de sus características más importantes llegar al objetivo sin ser visto, de manera que desde el punto de vista táctico militar no había ninguna razón que justificara la utilización de una volqueta para hacer los desplazamientos (v. párr. 23.16).

28.11. Así, se tiene que la orden de no desplazar las tropas en vehículos era clara y había sido reiterada por los mandos militares en desarrollo de la orden de operaciones, así lo refirió el mayor Octavio Augusto Martín Valbuena, quien dijo haber hablado con el capitán Herrera Córdoba el día de los hechos en horas de la mañana y haberle recalcado las medidas de seguridad, en especial la prohibición mover las tropas en automotores, insistiéndole en que “no había afán para llegar, que está prohibido utilizar carreteras, caminos, trochas, pernoctar en casas (…) o utilizar vehículos para el desplazamiento, que teníamos que aprender de los errores cometidos, que cada paso que diéramos debía ser seguro y despacio (…)” (v. párr. 23.17). Por consiguiente, para dicho mayor, la conducta del capitán Herrera Córdoba constituyó el incumplimiento de una orden dada por el comando del Batallón Ayacucho.

28.12. Tan clara era la orden de no desplazarse en vehículos, que esta no solo era conocida por los mandos militares, sino también por los soldados profesionales, de ello da cuenta lo dicho por el soldado profesional Edwin Antonio Cucunubá Aponte, conductor del vehículo accidentado, quien en declaración dada ante el Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar dijo: “Yo sabía que estaba prohibido utilizar vehículos particulares, porque yo escuchaba esta orden siempre en los programas de radio que la daba mi Mayor Martín o mi Coronel, para esta decisión se reunieron los comandantes de cada pelotón y tomaron la decisión de que era más fácil efectuar desplazamiento en la volqueta”.

28.13. A ello se suma, que el rodante tampoco se hallaba en las condiciones para circular, ya que como bien lo consideró el Tribunal Administrativo de Caldas, el Código de Tránsito vigente para la época de los hechos, esto es, el Decreto 1344 de 1970, en los artículos 79(30) y 179(31) prohibían y preveían como infracción la conducción de automotores sin que este contara con seguro obligatorio y en el artículo 178(32) restringía el transporte de pasajeros en vehículos de carga, preceptos que fueron desatendidos en este caso, pues está debidamente probado que la volqueta de placas OUE-814 no contaba con seguro obligatorio vigente, y claramente era un vehículo de carga no acondicionado para el transporte de pasajeros.

28.14. Adicionalmente se encuentra que el mencionado soldado profesional Cucunubá Aponte fue designado para que fungiera como conductor de la volqueta, pese a que solo contaba con pase de 4ª categoría, hecho que se evidencia a partir de los datos consignados en el croquis del 4 de marzo del 2002 y diligenciado por la autoridad que atendió el accidente, esto es, el agente de tránsito Víctor Hugo Cortés Carrillo (v. párr. 23.6) y de la copia de la correspondiente licencia de conducción del soldado Cucunubá Aponte allegada el proceso que se tramitó ante la justicia penal militar (v. párr. 23.7).

28.15. La situación antes relatada comporta una infracción a la normativa de tránsito vigente para la época de los hechos, esto es el artículo 18 del Decreto 1344 de 1970, modificado por el numeral 16 del artículo 1º del Decreto 1809 de 1990, que establecía las categorías de las licencias de conducción, así:

Primera categoría. Para conducir motocicletas con motor hasta de cien (100) centímetros cúbicos.

Segunda categoría. Para conducir motocicletas, motociclos y mototriciclos con motor de más de cien (100) centímetros cúbicos.

Tercera categoría. Para conducir motocarros, automóviles, camperos, camionetas y microbuses de servicio particular.

Cuarta categoría. Para conducir motocarros, automóviles, camperos, camionetas y microbuses de servicio público.

Quinta categoría. Para conducir camiones rígidos, busetas y buses.

Sexta categorías. Para conducir vehículos articulados.

28.16. Acorde con dicha clasificación, es claro que la licencia de 4ª categoría solo autorizaba la conducción de motocarros, automóviles, camperos, camionetas y microbuses de servicio público, pero no camiones o vehículos de carga(33), como lo era la volqueta del Municipio de Salamina solicitada en préstamo por la autoridades militares, de manera que el soldado profesional Edwin Antonio Cucunubá Aponte no podía ser designado como conductor del referido automotor al no encontrarse debidamente capacitado ni autorizado para ello.

28.17. A lo antes dicho vale agregar que por información suministrada por el mismo Ejército Nacional a través de oficio, solo pueden fungir como conductores aquellos efectivos a los que se les atribuya dicha función, y que en el presente caso al soldado profesional Edwin Cucunubá Aponte le estaba asignada la labor de fusilero y no de conductor, de suerte que no estaba autorizado para conducir la volqueta en la que se produjo el accidente (v. párr. 23.8).

28.18. A la falta de autorización legal del soldado Cucunubá Aponte para conducir vehículos de carga por no contar con la licencia de conducción idónea para ello, se agrega que según la declaración del sargento viceprimero Reimundo Vargas Giraldo rendida ante el Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar, y quien se encontraba en la cabina de la volqueta accidentada, el accidente no solo se produjo por una eventual falla técnica, sino también por una falla humana, especialmente por la falta de pericia del mencionado soldado profesional, pues aseveró que cuando el vehículo empezó a bajar por una pendiente que era bastante empinada “el carro frenó, pero el peso lo hizo deslizar, el conductor continuó la marcha despacio, el voltió (sic) la esquina y yo le dije pare el carro aquí, el pelado como que se asustó y como que se le quedó en neutro y se le apagó, quedaron fuera los frenos de una vez entonces yo le dije que lo arrinconara a un andén, pero el carro ya había cogido mucha ventaja (…) No tengo conocimiento qué experiencia tiene el soldado, el soldado se asustó, él me dijo que sabía manejar, y a la hora de meter el cambio se asustó y hasta le pregunté si estaba largo el clock (sic), y me dijo que sí, cuando íbamos a dar una curva le dije pare hermano que a usted como que le está quedando grande y ahí pasó lo que le relaté antes (…)”.

28.19. Las anteriores aseveraciones son creíbles en la medida de que se trata de un testigo que presenció de manera directa los hechos, pues viajaba en la cabina del conductor y por ende pudo observar de primera mano la forma como era conducida la volqueta; esto evidencia que el soldado profesional Edwin Cucunubá no estaba familiarizado o debidamente capacitado para la conducción de ese tipo de vehículos, pues pese a que el automotor en un principio se desplazaba a baja velocidad por la pendiente, aparentemente en un principio del carro sí frenó pero el peso del mismo y el hecho de que las llantas estuvieran lisas(34) provocó que la volqueta se deslizara, de suerte que la falta de experiencia del conductor al manipular los cambios hizo que el vehículo se apagara y “quedaran fuera los frenos”.

28.20. Ahora, pese a que el soldado Cucunubá Aponte afirmó que el accidente ocurrió por desperfectos mecánicos del vehículo, pues señaló en el testimonio que “antes del descuelgue se estalló una manguera” (v. párr. 23.13) y que dentro del expediente penal se adelantó un examen técnico en el que se aseveró que las “mangueras delanteras derecha e izquierda que acoplan a las cámaras de aire, las cuales se ven sueltas de su base y su recubrimiento en mal estado de conservación” (v. párr. 23.12), lo cierto es que en el mismo dictamen se asegura que no se pudo comprobar los escapes y las presiones de frenado por cuanto el vehículo no se puso en marcha al momento del peritazgo, pero que las demás piezas del sistema de frenos se encontraban en buen estado, lo que arroja duda acerca de si en realidad el siniestro ocurrió por una falla en los frenos y las condiciones en las que se encontraba el vehículo antes de ser dado en préstamo, ya que este venía siendo utilizado desde dos días antes sin que se sufriera ningún percance; o si por el contrario fue una suma de factores, esto es, una falla mecánica, las condiciones vetustas del vehículo y la falta de pericia del conductor. 

28.20. Independientemente de lo anterior, de lo que sí existe certeza es que el soldado que conducía el vehículo no tenía la suficiente pericia ni autorización legal para ello y que una mejor maniobra del automotor pudo haber evitado el accidente o por lo menos haber contrarrestado el riesgo y disminuido los daños provocados. 

28.21. Y, en todo caso, también con independencia de ello, el traslado de los militares tuvo lugar de manera irregular por lo que la Sala corrobora que efectivamente la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, incurrió en una falla del servicio que desencadenó en la producción de los daños alegados. Veamos: 

28.21.1. El comandante a cargo de la Compañía Centauro, de la que hacían parte los soldados fallecidos, al momento de solicitar en préstamo la volqueta de propiedad del Municipio de Salamina, incurrió en un ostensible desconocimiento de las claras instrucciones dadas por el comando del Batallón Ayacucho, consistentes en no realizar desplazamiento de las tropas en vehículos; 

28.21.2. No existen razones que justifiquen, desde el punto de vista táctico, el desplazamiento de la tropa en un vehículo civil, pues la finalidad de la operación era “sorprender al enemigo”, de manera que con la utilización de un automotor no solo se puso en peligro el operativo militar, sino que también se expuso a un riesgo mayor a los soldados, quienes al abordar un vehículo tipo volqueta podían ser avistados con mayor facilidad y eventualmente ser un blanco más visible y fácil para los grupos insurgentes que pretendían combatir. 

28.21.3. Dicho riesgo, esto es, al que están sometidos los militares en razón de las labores propias de su profesión, también se incrementó por la utilización de un automotor que no reunía las condiciones de seguridad para el transporte de las tropas, de manera que su uso implicó un claro atentado contra la integridad de los mismos y los expuso a sufrir lesiones mayores de las que eventualmente pudieran haber tenido en un vehículo de pasajeros, riesgo que en este caso se vio materializado con la causación del mencionado accidente que, entre otros, provocó la muerte de los soldados profesionales Edwin Erazo Gonzáles e Ildebrando Arroyave Toro. 

28.21.4. El ejército utilizó un vehículo cuyas condiciones mecánicas y adecuado funcionamiento no se tenía certeza, dado que se encontraba inmovilizado desde hace 4 meses y sus llantas estaban pinchadas y lisas. 

28.21.5. Se hizo uso de un automotor no militar a sabiendas de que su circulación implicaba el desconocimiento de normas de tránsito, pues no contaba con seguro obligatorio y no era el adecuado para el transporte de pasajeros. 

28.21.6. Fue designado como conductor un soldado profesional que no portaba licencia de conducción idónea para maniobrar vehículos de carga, quien además no reunía la experiencia y pericia requerida para el manejo de una volqueta, en este caso, cargada con más de 30 militares. 

29. De otra parte, en relación con la responsabilidad del municipio de Salamina, la Sala debe destacar que la razón principal que tuvo el Tribunal Administrativo de Caldas para declarar responsable de manera solidaria a dicho ente territorial, consistió en que este era el propietario del vehículo y que incurrió en falla al permitir que la volqueta circulara sin seguro obligatorio y sin reunir las características propias de un vehículo de pasajeros. 

29.1. El municipio de Salamina y la parte demandante no estuvieron de acuerdo frente a tales aseveraciones, pues estimaron que el Ejército Nacional es quien debe responder por la totalidad de la condena, ya que el préstamo de la volqueta estuvo rodeada de circunstancias constitutivas de fuerza mayor, e igualmente el ejercicio de la actividad riesgosa estuvo a su cargo de la institución militar.

29.2. Para resolver el problema planteado por los impugnantes, es del caso resaltar que acorde con el contenido de los artículos 2347(35) y 2349(36) del Código Civil, se ha entendido por vía jurisprudencial, que los daños que se causan con un vehículo al momento del accidente no solo debe asumirlos el conductor, sino también su propietario, pues a este último le asiste el deber de cuidar, vigilar y supervisar lo que con su propiedad se realice, así lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

Así, sin desconocer que la responsabilidad civil del tercero puede ser directa según lo establece el artículo 2341 del Código Civil, de conformidad con los artículos 2347 y 2349 de la normativa en mención aquél también puede incurrir en responsabilidad indirecta o refleja de otro, conforme a la cual la ley presume que una persona debe responder patrimonialmente por el hecho ajeno, respecto de aquellos que tuviere bajo su cuidado (…)

La responsabilidad, en uno y otro caso, surge de la presunción de que quien tiene a su cargo al causante directo del daño, no ejerce en forma adecuada el deber de vigilancia y control, luego subordinación y vigilancia son elementos propios de esta forma de responsabilidad civil(37).

29.3. Se tiene entonces que la mencionada responsabilidad por el hecho ajeno, lleva aparejada la presunción de una conducta descuidada de quien tiene a cargo al causante directo del daño, pues se le endilga una falta al deber de vigilancia y control, con el ingrediente de que tal obligación tiene sustento en una relación de subordinación.

29.4. La mencionada presunción también se ha derivado del entendimiento del artículo 2356 del Código Civil(38), y se colige de quien funge como guardián de la actividad peligrosa y para el que tiene bajo su custodia el instrumento por medio del cual esta se realiza, dado el riesgo que implica para los terceros el uso de determinados bienes, como es el caso de la conducción de vehículos.

29.5. De esta manera, la Corte Suprema de Justicia ha considerado de manera reiterada que el aspecto relevante no es el hecho de la propiedad sobre el bien, sino quien ejerce la guardia material y el control sobre el mismo, máxime cuando las presunciones antes anotadas admiten prueba en contrario, veamos:

Como reiteradamente lo tiene dicho esta corporación, en la responsabilidad civil por actividades peligrosas de que trata el artículo 2356 del Código Civil, dentro de la cual se enmarca la conducción de automóviles, esa especie de responsabilidad recae sobre quien al momento de ocurrir el evento dañoso tiene el carácter de guardián, es decir, quien tiene un poder de mando sobre la cosa, o en otros términos, su dirección, manejo y control, sea o no dueño, pues esta responsabilidad se predica de quien tiene la guarda material, no jurídica, del bien causante del perjuicio, situación de hecho que no se da en este caso por cuanto, como lo dijo el Tribunal “ninguno de sus agentes (de la demandada) fue autor del daño”, lo que excluye su responsabilidad, además de no haberse demostrado tampoco que al momento de realizarse el daño, tuviera algún provecho económico sobre la cosa, otro de los eventos de imputación de aquella responsabilidad.

Además, si bien es cierto que la calidad en cuestión, esto es, la de guardián de la actividad peligrosa y la consecuente responsabilidad que de ella emerge, se presumen, en principio, en el propietario de las cosas con las cuales se despliega, esta presunción admite prueba en contrario. Por tal razón, la doctrina de la Corte ha señalado que “... si a determinada persona se le prueba ser dueña o empresaria del objeto con el cual se ocasionó el perjuicio en desarrollo de una actividad peligrosa, tal persona queda cobijada por la presunción de ser guardián de dicho objeto –que desde luego admite prueba en contrario– pues aun cuando la guarda no es inherente al dominio, si hace presumirla en quien tiene el carácter de propietario”. Es decir, “... la responsabilidad del dueño por el hecho de las cosas inanimadas proviene de la calidad de guardián que de ellas presúmese tener”, presunción que desde luego puede destruir “si demuestra que transfirió a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de un título jurídico, (...) o que fue despojado inculpablemente de la misma, como en el caso de haberle sido robada o hurtada..”.(39) (Entre otras, sentencias de 14 de marzo de 1938, 18 de mayo de 1972, 26 de mayo de 1989, 4 de junio de 1992, 22 de abril de 1997, 14 de marzo de 2000 y 26 de octubre de 2000) (Se destaca).

29.6. Por su parte, respecto de la posición de garante, esta corporación ha dicho que es una figura propia de la imputación objetiva del derecho penal, respecto de la cual la Sección Tercera ha precisado:

Por posición de garante debe entenderse aquélla situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho. // Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley –en sentido material– atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida(40).

29.7. Sobre el tema, en sentencia reciente, esta Sala destacó algunas categorías de los deberes que debe asumir a quien le asiste la posición de garante, tales como: los deberes de aseguramiento o competencias por organización, deberes de salvamento, deberes por asunción del riesgo y deberes o garantías institucionales, cuyo alcance es el siguiente: 

La posición de garante para el instituto de la reparación surge de la posibilidad de atribuir al Estado el resultado dañoso causado por la acción de un tercero o la víctima, pero que se le imputa a este por cuanto no intervino a través del ejercicio de sus funciones en la prevención o evitación del resultado dañoso. La posición de garante institucionaliza en sí un vínculo positivo o negativo entre el Estado y el ciudadano, de tal modo que de conformidad con el estándar de diligencia funcional asignado por el ordenamiento jurídico, el ciudadano tiene expectativas normativas legítimas frente a la administración. En otras palabras, el encargo normativo de hacer o no hacer atribuido al Estado, a pesar de ser solo un referente indicativo de conductas, es una garantía a favor de los ciudadanos que posibilita la imputación de responsabilidad en cabeza de este, superando los juicios hipotético-naturalistas en los que no ha existido una participación fáctica del Estado en la producción del daños, y, en consecuencia, el centro de gravedad de la imputación no se encuentra en la causalidad sino en la obligación jurídica del Estado de actuar o no actuar. 

La doctrina ha visualizado algunas categorías de fundamentación de deberes funcionales positivos y negativos en la posición de garante, que se pueden sintetizar de la siguiente manera(41): i) Deberes de aseguramiento o competencias por organización. Resultan de la relación entre la esfera del deber de guarda y la responsabilidad derivada de la infracción a ese deber, en otras palabras, aquellos deberes que reclaman una adecuada administración de la esfera propia para que los derechos ajenos no resulten vulnerados; en suma, se pueden lesionar bienes jurídicos tutelados si no se controla, neutraliza o revoca la fuente de riesgos que pueden causar daños en actividades tales como la conducción de automóviles, la manipulación de armas de fuego, la tenencia de un animal peligroso, etc.; ii) Deberes de salvamento. Surgen cuando por medio de una conducta ya ejecutada se ha generado un riesgo para los bienes jurídicos de terceras personas y, por tanto, existe un deber de injerencia, es decir, un deber de intervención, protección o salvamento; así pues, toda persona natural o jurídica puede crear riesgos, por ejemplo, quien desea construir una casa y, en ejecución de la misma, configura una fuente potencialmente peligrosa para terceras personas, tiene la obligación entonces de tomar todas las medidas necesarias para controlar la fuente de peligro, instalando mallas para evitar la caída libre de objetos de construcción, asegurando el acceso y sendero peatonales, etc., lo mismo pasa cuando una persona abre una zanja al frente de su casa para realizar reparaciones, tiene la obligación de adoptar medidas de seguridad, señalización y advertencia para que los transeúntes no resulten lesionados; iii) Deberes por asunción del riesgo. Se presentan cuando se asumen voluntariamente deberes de protección adicionales ante un peligro potencial ya existente o programado, de tal manera que deben ejecutarse prestaciones muy precisas para la compensación de la nueva situación de seguridad para el bien jurídico; así pues, quien asume el control de una fuente de peligro, tiene el deber de asegurar que ese peligro no exceda el riesgo permitido; iv) Deberes o garantías institucionales. Son modelos de relaciones jurídicas en las que participan instituciones como lo son el Estado o la familia, y se construyen sobre expectativas normativas legítimas de las personas o administrados. Por ejemplo, el Estado tiene una especial posición de deber a través de la fuerza pública y cuerpos de seguridad estatal, respecto de una persona sobre la cual recaen amenazas intimidatorias que pueden vulnerar los derechos fundamentales a la vida y a la seguridad personal(42)

29.8. No obstante, la sección ha considerado que existen casos en los que la posición de guarda es transferida, de ahí que la responsabilidad de quien es el propietario de la cosa con la que se realiza la actividad peligrosa puede desaparecer:

Adicionalmente, se considera necesario tener en cuenta la noción de guarda, en relación con la actividad peligrosa desarrollada. Es bien sabido que, en principio, el propietario de la actividad peligrosa o de la cosa con que ella se desarrolla se presume guardián de la misma. No obstante, en algunos eventos, puede demostrarse que la guarda había sido transferida, caso en el cual la responsabilidad del propietario puede desaparecer. Puede suceder, también, que exista una guarda compartida entre varias personas. En ese sentido, el profesor Tamayo Jaramillo explica que “el responsable de la actividad peligrosa... es quien tiene el poder intelectual de dirección y control, poder que puede estar en cabeza de varias personas naturales o jurídicas, las cuales pueden tener diferentes relaciones de hecho frente a la actividad”.(43)

En el caso que ocupa a la Sala, el vehículo que dio lugar a la producción del accidente era conducido por un particular, quien, además, conforme a lo expresado por varios testigos, era su propietario. Sin embargo, en el momento en que ocurrieron los hechos, dicho vehículo estaba a disposición de miembros de la Policía Nacional, quienes solicitaron la colaboración de aquél, para efectos de cumplir una función pública, esto es, prestar colaboración a algunos ciudadanos, cuyas propiedades se encontraban en peligro, conforme al aviso dado por éstos mismos.

La policía obró conforme a la autorización contenida en el artículo 33 del Código Nacional de Policía, según el cual “En caso de urgencia, la policía puede exigir la cooperación de los particulares no impedidos para hacerlo”, evento en el cual podrá recurrir incluso a la fuerza, transitoriamente, para usar bienes que le resulten indispensables, como vehículos, drogas, etc., lo que, dada la colaboración voluntaria de José Jairo Valencia, no fue necesario en este caso.

Así las cosas, considera la Sala que los agentes del Estado antes mencionados tenían a su cargo la guarda de la actividad peligrosa, en ejercicio de la cual se produjo el accidente. En efecto, de ellos dependían la dirección y el control de la actividad, en el momento preciso en que sucedieron los hechos. Por esta razón, se concluye que el daño causado a José Manuel Gutiérrez Sepúlveda, al accidentarse el vehículo citado, es imputable a la entidad demandada(44). (Se destaca)

29.9. Acorde con los anteriores parámetros, para el caso del Municipio de Salamina se advierte que si bien este era el propietario de la volqueta en la que se produjo el accidente, y que en principio podría presumirse en su cabeza una posición de garante con el deber de vigilar o supervisar la actividad riesgosa, lo cierto es que en el caso bajo estudio existen elementos suficientes para predicar que dicha posición de garante fue transferida al Ejército Nacional, por lo siguiente: 

29.10. Como se ha demostrado con suficiencia, la volqueta de placas OUE-814, fue solicitada en calidad de préstamo por parte del Ejército Nacional y al momento de la ocurrencia del accidente, el 4 de marzo de 2002, el vehículo se encontraba a cargo de dicha entidad y era conducido por un agente de la institución militar, de manera que esta tenía la guarda material del bien, esto es, poseía el poder de mando, control, manejo y dirección de la actividad riesgosa. 

29.11. Ahora, si bien es cierto que en principio al Municipio de Salamina le pudo haber asistido un deber de aseguramiento tendiente a neutralizar o revocar la fuente del daño absteniéndose de dar en préstamo un vehículo que no era el adecuado para el transporte de pasajeros y no contaba con el SOAT vigente, no lo es menos que fueron circunstancias que la administración municipal le comunicó al Ejército Nacional, tanto así que en un inicio la alcaldía se negó a acceder al préstamo, tal como está efectivamente probado, solo que ante la insistencia de los militares no tuvo otra opción que acceder, por dos razones principales: 

29.11.1. Primero, en atención al principio de colaboración armónica de que trata el artículo 113 de la Constitución Política y que debe existir entre los diferentes órganos del Estado.

29.11.2. Y segundo, porque se trató de una situación que el Ejército Nacional presentó ante el Municipio de Salamina como extraordinaria e indispensable para salvaguardar la seguridad de los habitantes, dado el inminente riesgo de toma guerrillera. Al respecto, existe prueba de que, ciertamente, las poblaciones de dicha región de Caldas, para la época de los hechos, se encontraban hostigadas por parte de grupos armados al margen de la ley; de ello dan cuenta las reuniones realizada el 20 de febrero de 2002 por el Consejo de Seguridad del vecino Municipio de Pácora (v. párr. 23.11) y un oficio dirigido a la Policía Departamental de Caldas (v. párr. 23.12), donde se puso de presente la existencia de un campamento de las FARC en la zona rural, la comisión de hurtos, violaciones y extorsiones, desplazamiento forzado de familias, la muerte selectiva de algunas personas y una inminente toma a la población de San Félix, esta última, jurisdicción del Municipio de Salamina.

29.11.3. Luego, se trata de circunstancias especiales que justifican el proceder del municipio de Salamina, ya que con ocasión de una garantía institucional consideró que pese a que la volqueta no podía circular por no contar con el SOAT y no era la adecuada para el transporte de tropas, el inminente riesgo para la vida de los habitantes y el deber de su protección, en este caso prevalecía sobre el acatamiento de las normas de tránsito, riesgo que solo podían calcular de manera acertada los militares, quienes no dudaron en insistir sobre la necesidad de obtener el préstamo del rodante. Ello impide que pueda endilgársele a los funcionarios de la localidad el desconocimiento de las directrices militares, pues estos no tenían la forma de saber que por estrategia militar los desplazamientos en vehículos no estaban permitidos, orientación que para la época solo era conocida por los miembros de la fuerza pública. 

29.12. De otra parte, se reitera que, efectivamente, el Ejército Nacional es a quien le asistía la posición de garante, pues a través del comandante de la Compañía Centauro asumió deberes de protección adicionales, toda vez que tomó el control de la fuente de peligro, que pasó a ser conducida por uno de sus integrantes; por ende, bajo su potestad quedó el deber de asegurar que ese peligro no excediera el riesgo permitido.

29.13. Adicionalmente, se resalta que en la demanda no se le atribuye al Municipio de Salamina el desconocimiento de deberes de salvamento, esto es, de alguna labor de protección o intervención después de haber ocurrido el accidente.

30. Todo lo anterior, obliga a la Sala a concluir que en este caso existen elementos suficientes para desvirtuar la presunción, según la cual el Municipio de Salamina tenía la posición de garante sobre el vehículo de su propiedad al momento del accidentes, en razón a que esta fue trasferida al Ejército Nacional a través de sus agentes y por solicitud expresa de este, de manera que los daños que con el vehículo se causaron solo le son atribuibles a esta última entidad, quien deberá pagar la totalidad de la condena, lo que lleva consigo a modificar en dicho aspecto la sentencia del 14 de octubre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas. 

30.1. También la Sala debe aclarar que no se pronunciará respecto de las responsabilidad de los llamados en garantía, esto es, del soldado Edwin Antonio Cucunubá y del capitán Francisco Javier Herrera Córdoba, por cuanto este no fue un aspecto objeto de impugnación por ninguna de las partes y, en tal virtud, carece de competencia para modificar lo resuelto sobre el particular por el a quo.

30.2. No obstante, cabe resaltar que la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, en la apelación manifestó que se condenó a dos instituciones de manera solidaria, al Ejército Nacional y al Municipio de Salamina, pero no así al capitán Francisco Javier Herrera Córdoba como llamado en garantía, siendo que a este también le asistía el deber de intervenir directamente en el pago de la condena a las víctimas, sin que sea necesario que “los familiares de las víctimas puedan cobrar directamente al Ejército Nacional, conociendo que el fin del llamado en garantía, es que sea declarado responsable administrativamente el servidor público que vinculó al proceso, para que la institución no se vea obligada a desarrollar otra gestión administrativa para el cobro de la sentencia”.

30.3. Al respecto, vale remitirse al artículo 90 de la Constitución Política, conforme al cual el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, tanto por la acción como por la omisión de las autoridades públicas, precepto que da a entender que el sujeto de imputación, justamente, es el Estado, sin que dicha norma consagre una responsabilidad directa de tipo subjetivo con respecto al servidor público, en razón a que esta es de carácter institucional; así lo entendió la Corte Constitucional en la Sentencia C-842 de 2002, en la que examinó la constitucionalidad de varias normas de la Ley 678 de 2001:

Como es suficientemente conocido, la Constitución de 1991, a diferencia de la anterior, de manera específica se ocupa de la responsabilidad del Estado y, al efecto, establece en el artículo 90 que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, tanto por la acción como por la omisión de las autoridades públicas.

Esa norma constitucional guarda estrecha relación con el principio de legalidad de la actuación del Estado, en cuanto conforme al artículo 6º de la Carta, se señala que los servidores públicos son responsables por infracción de la Constitución o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, responsabilidad que el artículo 124 de la Constitución ordena que se determine por la ley y que sea ésta la que, también, precise la manera de hacerla efectiva.

Es claro, entonces, que el sujeto de la imputación de responsabilidad es el Estado, vale decir que no hay responsabilidad subjetiva del servidor público de manera directa con la víctima de su acción u omisión, sino una responsabilidad de carácter institucional que abarca no sólo el ejercicio de la función administrativa, sino todas las actuaciones de todas la autoridades públicas sin importar la rama del poder público a que pertenezcan, lo mismo que cuando se trate de otros órganos autónomos e independientes creados por la Constitución o la ley para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. (Se destaca)

30.4. Ahora, en la misma disposición constitucional se prevé con claridad que en el evento de que el Estado resulte condenado como consecuencia de una conducta gravemente culposa o dolosa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este, lo que explica a nivel legal el desarrollo de la figura del llamamiento en garantía con fines de repetición, tal como se puso de presente en la misma sentencia de constitucionalidad antes indicada:

Desde luego, que ese llamamiento en garantía es un medio para cumplir el deber del Estado de dirigir la acción de repetición contra el servidor público que al parecer obró con dolo o culpa grave y con su conducta dio origen a que aquel fuera demandado con una pretensión de responsabilidad patrimonial.

Que en la misma sentencia en que se decida si el Estado ha de ser condenado o no al pago por haber incurrido en una responsabilidad de orden patrimonial respecto a la víctima y que, en ella, también se decida sobre la existencia de dolo o culpa grave del servidor público para imponerle o no la obligación de reembolsar lo pagado por el primero, no son excluyentes entre sí; y si los hechos que se debaten tienen o pueden tener conexidad y han de servirse de algunas pruebas comunes, que en lugar de tramitar dos procesos se puedan deducir ambas pretensiones en uno sólo para el evento de que el Estado fuere condenado y si existiere dolo o culpa grave, no vulnera en nada la Constitución Política.

30.5. En consecuencia el hecho de que en este caso el Ejército Nacional haya sido declarado administrativamente responsable de los daños alegados por los demandantes, se explica en la medida en que dicho ente público es el sujeto derecho objeto de imputación, lo que involucra que sea obligado a pagar las condenas impuestas en su contra, solo que por disposición legal le asiste el derecho a que una vez cancelada la condena, el servidor llamado en garantía, en este caso el capitán Francisco Javier Herrera Córdoba, respecto de quien en primera instancia se demostró que contribuyó en la causación del daño por su actuar gravemente culposo, proceda al reembolso de las sumas pagadas por Estado, en este caso, al haber prosperado el llamamiento en garantía en su contra.

30.6. Finalmente, se mantendrá la decisión del a quo de compulsar sendas copias de las demandas incoadas en los procesos radicados bajo los números 17-001-23-00-000-2003-00570-00 y 17-001-2300-000-2003-00598, conforme en las consideraciones hechas en la sentencia de primera instancia (v. párr. 9.1. a 9.3), pues tal determinación no fue impugnada.

VI. Indemnización de perjuicios

31. En este punto es del caso recordar que, en la apelación, el apoderado de los grupos familiares de los soldados Edwin Erazo González y José Hildebrando Arroyave Toro, disintió en cuanto a la determinación del a quo, según la cual las sumas líquidas de la condena devengarían intereses comerciales en los primero 4 meses y moratorios después de ese lapso, siendo que mediante sentencia de la C-188 de 1999 de la Corte Constitucional, se declararon inconstitucionales algunos apartes del artículo 177 del C.C.A., de ahí que las sentencias condenatorias deban generar intereses moratorios desde su ejecutoria.

31.1. Al respecto vale resaltar, que en efecto, el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo preveía que: “(...) Las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoría y moratorios después de este término”, pero la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-188 de 19995 declaró inexequibles los apartes tachados, al igual que expresiones similares que contenía el inciso segundo del artículo 65 de la Ley 23 de 1991(45). Las motivaciones que tuvo el órgano de control constitucional fueron:

Para la Corte es claro que el principio de igualdad y la equidad imponen que en estos casos las dos partes reciban igual trato, sin que se justifique en modo alguno que mientras el Estado cobra a los contribuyentes intereses moratorios cuando ellos no pagan a tiempo los impuestos, y ello a partir del primer día de retardo en el pago, las obligaciones en mora a cargo del Estado deban forzosamente permanecer libres de la obligación de cancelar dichos réditos durante seis meses, con notorio perjuicio para los particulares que han debido recibir oportunamente los recursos pactados. Durante ese tiempo, el dinero no recibido por el acreedor pierde poder adquisitivo y no existe razón válida para que esa pérdida la deba soportar el particular y no el Estado, que incumple. Es evidente la vulneración del artículo 13 de la Constitución Política, toda vez que, con independencia de si el deudor es el gobernado o el ente oficial, el hecho es el mismo; la circunstancia es equivalente; el daño económico que sufre el acreedor por causa de la mora es idéntico; y las obligaciones asumidas por las entidades públicas no tienen alcance jurídico diverso de las que están a cargo de las personas privadas. Se declararán inexequibles las expresiones que, en la norma, dan lugar a la injustificada e inequitativa discriminación objeto de examen, y que favorecen la ineficiencia y la falta de celeridad en la gestión pública.

31.2. Así, resulta contrario al derecho a la igualdad que se prevea un plazo en el cual las obligaciones a favor de los ciudadanos y a cargo del Estado no devenguen intereses de mora, de ahí que la referida Corte, en la misma sentencia aclarara a partir de qué momento debe entenderse que dicho tipo de intereses se causan, dependiendo si se trata de sentencias o conciliaciones:

Es entendido que, en las dos normas sobre cuya constitucionalidad resuelve la Corte, el momento en el cual principia a aplicarse el interés de mora depende del plazo con que cuente la entidad pública obligada, para efectuar el pago. Así, en el caso de la conciliación, se pagarán intereses comerciales durante el término que en ella se haya pactado y, vencido éste, a partir del primer día de retardo, se pagarán intereses de mora. En cuanto al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, a menos que la sentencia que impone la condena señale un plazo para el pago –evento en el cual, dentro del mismo se pagarán intereses comerciales–, los intereses moratorios se causan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, sin perjuicio de la aplicación del término de dieciocho (18) meses que el precepto contempla para que la correspondiente condena sea ejecutable ante la justicia ordinaria. (Se destaca)

31.3. En este orden de ideas, le asiste razón al impugnante cuando considera que las sumas líquidas de la condena deben devengar intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia, y pese a que la Corte Constitucional previó la posibilidad de que en los fallos el juez señale un plazo para el pago, para el caso de autos la Sala no advierte que la primera instancia haya expuesto fundamento que explique la razón de diferir a 4 meses la causación de intereses de mora, y tampoco encuentra motivo alguno para que se haga tal condicionamiento. En consecuencia, el fallo impugnado será modificado en dicho aspecto, por lo que las sumas líquidas de la condena devengarán intereses de mora desde la ejecutoria de la sentencia, acorde con el sentido actual del artículo 177 del C.C.A. y en los términos previstos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-188 de 1999.

32. Concerniente al perjuicio moral, se destaca que este se entiende como el dolor y aflicción que una situación nociva genera y se presume en relación de los familiares cercanos de quien ha sufrido una grave afectación en sus condiciones de salud o ha perdido la vida.

32.1. De esta forma, ante la imposibilidad de cuantificar el daño moral, la jurisprudencia ha establecido un tope monetario para la indemnización de dicho perjuicio, que se ha tasado, como regla general, en el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales cuando el daño cobra su mayor intensidad, caso correspondiente al padecimiento sufrido por las propias víctimas o por quienes acrediten relaciones afectivas propias de las relaciones conyugales y paterno-filiales (primer grado de consanguinidad) con la víctima que ha perdido la vida. En cuanto a los demás ordenes de parentesco, se ha establecido que la cuantía de la indemnización debe corresponder a un porcentaje de ese límite. Así se estableció en sentencia de unificación de esta Sección(46):

A fin de que en lo sucesivo, se indemnicen de manera semejante los perjuicios morales reclamados por la muerte de una persona, como en el presente caso, la Sala, a manera de complemento de lo decidido en la sentencia mencionada en el párrafo que antecede, decide unificar su jurisprudencia sobre el particular, a partir del establecimiento de cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa del daño o causante y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas; así:

Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno - filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio de 100 smlmv.

Nivel 2. Se refiere a la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (hermanos, abuelos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio.

Nivel 3. Abarca la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio.

Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio.

32.2. Para el caso de autos, se tiene que la sentencia de primera instancia se acogió a los anteriores criterios, por cuanto:

32.3. Respecto del grupo familiar del soldado profesional José Ildebrando Arroyave Toro le fueron reconocidos a la señora Esneda Toro Álvarez, en calidad de madre, el equivalente 100 smlmv; y a los hermanos Lubin Antonio Arroyave Toro, Miriam del Socorro Arroyave Toro, Liliana Arroyave Toro, María Cristina Arroyave Toro y Gloria Patricia Arroyave Toro, la cantidad de 50 smlmv, para cada uno.

32.4. Y en relación con el grupo familiar del soldado profesional Edwin González Erazo, fueron otorgados a la madre, la señora Luz Elena González, la cantidad de 100 smlmv; y para la hija, Leidy Mariana Erazo Flórez una suma igual.

33. En relación con los daños materiales, se tienen que estos fueron reconocidos en la primera instancia en la modalidad de lucro cesante, consolidado y futuro.

33.1. En el caso del grupo familiar de Edwin Erazo González, se procedió a la liquidación de lucro cesante para su hija menor de edad Leidy Mariana Erazo Flórez en dos periodos, así: el primero, el consolidado, desde el fallecimiento del soldado profesional hasta la fecha de la sentencia de primera instancia; y el segundo, el futuro, comprendido desde la sentencia hasta que la menor cumpla los 25 años, indemnización que en su totalidad arrojó $154.620.079.

33.2. Comoquiera que en tal aspecto la sentencia no fue impugnada por la parte que no hizo parte del acuerdo conciliatorio, esta Sala solo procederá a la actualización de dicha suma a la fecha de la presente providencia, así:

Vp = Vh índice final (octubre de 2017) (último conocido)

Índice inicial (octubre de 2010) (fallo de primera instancia)

Vp = (154.620.079) 138.07

104,45

Vp = 204.508.648

33.3. Por consiguiente, se reconocerá a Leidy Mariana Erazo Flórez el valor de $204.508.648, por concepto de lucro cesante.

33.4. En el caso del grupo familiar de José Ildebrando Arroyave Toro, se advierte que solo se reconocieron perjuicios morales y no material, y que la sentencia tampoco fue recurrida en dicho aspecto.

VII. Costas

34. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente asunto, la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes en el presente trámite, de manera que se abstendrá de condenar por ese concepto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍQUESE la sentencia del 14 de octubre de 2010, dictada por la el Tribunal Administrativo de Caldas. En su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por la muerte de los soldados profesionales Edwin Erazo González y José Ildebrando Arroyave Toro en hechos acaecidos el 2 de marzo de 2002.

2. Como consecuencia, condénese a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar a la parte demandante los siguientes conceptos:

Grupo familiar de José Ildebrando Arroyave Toro:

Perjuicios morales: (i) A favor de Esneda Toro Álvarez, el equivalente 100 smlmv; y (ii) para Lubin Antonio Arroyave Toro, Miriam del Socorro Arroyave Toro, Liliana Arroyave Toro, María Cristina Arroyave Toro y Gloria Patricia Arroyave Toro, la cantidad de 50 smlmv, para cada uno. Para este efecto deberá tenerse en cuenta el salario mínimo vigente en el año de ejecutoria de esta providencia.

Grupo familiar de Edwin Erazo González:

Perjuicios morales: A favor de Luz Elena González y Leidy Mariana Erazo Flórez la cantidad de 100 smlmv, para cada una. Para este efecto deberá tenerse en cuenta el salario mínimo vigente en el año de ejecutoria de esta providencia.

Perjuicios materiales: A favor de Leidy Mariana Erazo Flórez la suma de doscientos cuatro millones quinientos ocho mil seiscientos cuarenta y ocho pesos ($204.508.648), a título de lucro cesante consolidado y futuro.

3. DECLÁRASE responsable al señor Francisco Javier Herrera Córdoba, en su calidad de llamado en garantía dentro del presente proceso.

Como consecuencia de dicha declaración de responsabilidad, a título de condena, el llamado en garantía, señor Francisco Javier Herrera Córdoba, reembolsará un cincuenta por ciento (50%) del total del monto que pague efectivamente el Ministerio de Defensa — Ejército Nacional, conforme a lo razonado en la parte considerativa de esta Providencia, sin incluir los intereses de mora que se generen, estos sí atribuibles de manera exclusiva a la demandada.

4. ABSOLVER de responsabilidad patrimonial al Municipio de Salamina y al llamado en garantía Edwin Antonio Cucunubá Aponte.

5. SE NIEGAN las demás pretensiones de la demanda.

6. No se condena en costas.

7. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

8. COMPÚLSENSE sendas copias de las demandas incoadas en los procesos radicados bajo los números 17-001-23-00-000-2003-00570-00 y 17-001-2300-000-2003-00598, y de la presente Sentencia, para ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, para los efectos que dicha corporación estime pertinentes en el ámbito de su competencia

9. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

Magistrados: Ramiro Pazos Guerrero, Presidente de Subsección–Stella Conto Díaz Del Castillo–Danilo Rojas Betancourth.

1 En este punto se aclara, tal como se explicará con detalle más adelante (v. párr. 3 a3.5), que al expediente original fueron acumulados 4 expedientes más donde se habían interpuesto demandas contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por los mismos hechos. De esta forma, el Tribunal Administrativo de Caldas dictó sentencia el 14 de octubre de 2010 respecto de los 5 procesos acumulados (v. párr. 9 a 9.26), decisión frente a la cual se radicaron sendos recursos de apelación. No obstante, previo a que se concedieran dichos recursos, se citó a una audiencia de conciliación que tuvo lugar el 31 de enero de 2011, en la que algunos demandantes llegaron a un acuerdo conciliatorio con el Ejército Nacional y el Municipio de Salamina, acuerdo que fue aprobado mediante proveído del 5 de mayo de 2011 (v. párr. 11 a 11.3). De esta forma, para efectos de una mayor claridad de la sentencia, en los antecedentes solo se hará referencia a las pretensiones y actuaciones relevantes respecto de las partes que no hicieron parte de dicha conciliación, que son las del proceso con radicado 17001-23-00-000-2002-01406-00, donde fungen como demandantes los familiares de los soldados fallecidos Edwin Erazo González y José Ildebrando Arroyave Toro, únicos sobre los cuales corresponde decidir de fondo.

2 En vista de que el recurso de apelación se presentó en vigencia del artículo 3º de la Ley 1395 de 2010, esto es, el 31 de enero de 2011, para efectos de la determinación de la cuantía se tiene en cuenta “el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda”.

3 Acorde con la demanda radicada el 25 de octubre de 2008, la sumatoria de las pretensiones, incluido el perjuicio moral, ascendió a 2900 smlmv (fl. 53, c. 1). Comoquiera que para la fecha de la apelación (31 de enero de 2011) estaba vigente la Ley 446 de 1998, se aplica el artículo 40.6, que disponía como cuantía necesaria para que un proceso de reparación directa fuera de doble instancia la cantidad de 500 smlmv.

4 Según aparece en la copia auténtica del registro civil de nacimiento, seria Nº 2957972 de la Notaría 6ª de Bogotá (fl. 17, C1B).

5 Conforme aparece en el certificado de registro civil de nacimiento, indicativo serial Nº 30027656, de la Registraduría del Estado Civil de Manizales (fls. 19-20 C1B).

6 Acorde con el registro civil de nacimiento de la Registraduría de Aguadas - Caldas y que aparece a folio 23 del cuaderno C1B.

7 Según consta en el certificado de registro civil de nacimiento, expedido por la Registraduría de Aguadas - Caldas el 13 de marzo del 2002 (fl. 24, C1B).

8 Así aparece en el correspondiente en el certificado de registro civil de nacimiento, expedido por la Registraduría de Aguadas - Caldas el 13 de marzo del 2002 (fl. 25. C1B).

9 Como consta en el registro civil de nacimiento, indicativo serial Nº 11363480, de la Registraduría de Aguadas - Caldas, expedido el 13 de marzo de 2002 (fl. 26 C1B).

10 Conforme al certificado de registro civil de nacimiento expedido por la Registraduría de Aguadas - Caldas el 23 de marzo del 2002 (fl. 27. C1B).

11 Tal como consta en el registro civil de nacimiento, indicativo serial Nº 11363481, de la Registraduría de Aguadas - Caldas, expedido el 13 de marzo de 2002 (fl. 26 C1B).

12 Según se lee en los correspondientes registros civiles de defunción expedidos el 19 de marzo de 2002 por la Registraduría Municipal de Salamina - Caldas (fl. 21-29, C1B).

13 “Sobre las indagatorias y versiones libres de los suboficiales Ever Augusto Méndez Velosa y Manuel de Jesús Carvajal Mendieta, que obran en el proceso penal adelantado en su contra, se aclara que no podrán ser valoradas, en vista de que la indagatoria es un medio de defensa del procesado y la veracidad de su contenido se encuentra, en general, influida por la necesidad de la exculpación. Adicionalmente, la indagatoria carece de las exigencias propias de la práctica de testimonios, a saber, la de rendirse bajo la gravedad del juramento”: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 9 de octubre de 2014, Rad. 29033. M. P. Ramiro Pazos Guerrero, criterio reiterado en varias providencias: sentencias de 29 de mayo de 2014, Rad. 24078; 9 de febrero de 2011, Rad. 16934; 20 de febrero de 2014, Rad. 30615; 29 de agosto de 2012, Rad. 23686 y de 28 de abril de 2014, Rad. 21896. Igualmente pueden consultarse: Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2002, Rad. 12789; 25 de enero de 2001, Rad. 12831; 3 de mayo de 2007, Rad. 25020; 18 de octubre de 2007, Rad. 15528, entre muchas otras.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de marzo de 2014, Rad. 22597, M. P. Danilo Rojas Betancourth.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo de 2014, Rad. 24078, M. P. Ramiro Pazos Guerrero: “(…) En cuanto a las indagatorias. La indagatoria rendida por Miguel Rodríguez Orejuela, arrimada a este proceso, proveniente de la Dirección Nacional de Fiscalías, la cual contribuyó a desvirtuar que el demandante Enrique Mancera estaba relacionado con el “cartel de narcotráfico de Cali”, no pueden ser tenidas como medio de prueba, toda vez que se trata de una versión que se obtuvo sin el apremio del juramento y, por tanto, no reúne las características necesarias para que pueda considerársela como testimonio. Lo anterior no es impedimento para que en algunos casos se tengan en cuenta las afirmaciones que los indagados consientan en hacer bajo la gravedad del juramento, lo que se deduce de la aplicación a contrario sensu de la regla antes aludida”.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de noviembre de 2015, Rad. 36170 y del 25 de julio de 2016, Rad. 37125, M. P. Danilo Rojas Betancourth.

17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1º de agosto de 2016, Rad. 42376, M. P. Ramiro Pazos Guerrero.

18 Certificados del 28 de noviembre de del 2005, suscritos por el Sargento Primero Julio Cesar Martín Londoño, Jefe de Personal de Batallón Ayacucho (fls. 38 y 39, c. 13).

19 Informe del 4 de marzo de 2002, suscrito por el capitán Francisco Herrera Córdoba (fl. 208, C14).

20 Las actas de inspección de los cadáveres de José Ildebrando Arroyave Toro y Edwin Erazo González se llevaron a cabo el 4 de marzo de 2002 por parte de funcionarios de la Fiscalía General de la Nación en las que se consignó como causa probable de muerte un accidente de tránsito (fls. 466 a 475, c. 14).

21 Registro de defunción expedido la Registraduría Municipal de Salamina el 19 de marzo de 2002 (fl. 21, C1B).

22 Registro de defunción expedido la Registraduría Municipal de Salamina el 19 de marzo de 2002 (fl. 29, C1B).

23 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, Exp. 21515, C. P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, Exp. 23219, C. P. Hernán Andrade Rincón.

24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de marzo de 2014, Rad. 31611. C. P. Ramiro Pazos Guerrero.

25 A este respecto, la corporación ha sostenido: “[p]ara efectos de determinar la responsabilidad, resulta irrelevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales, como quiera que es suficiente para imputar el daño antijurídico, a título de riesgo excepcional, la demostración de que este fue causado por el artefacto o por la realización de la actividad peligrosa cuya guarda se encontraba a cargo del Estado”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 28 de 2010, Rad. 19160, C. P. Enrique Gil Botero.
En el mismo sentido, se ha precisado lo siguiente: “[E]n efecto, la administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el DAS, o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos. En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante. A su vez la administración, para exonerarse de responsabilidad, deberá acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de noviembre 11 de 2009, Rad. 17927, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, Exp. 19 900, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 5 de diciembre de 2006, Exp. 20 621, M. P. Ruth Stella Correa Palacio y de 10 de agosto de 2005, Exp. 16.205, C. P. María Elena Giraldo Gómez.

28 Se verificó también la inexistencia de dicha falla, entre otras, en sentencias del 12 de diciembre de 1996, Exp. 10.437; del 28 de agosto de 1997, Exp: 10.021 y del 3 de mayo de 2001, Exp. 12.338.

29 Consejo de Estado, Sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 14.001, Actor: Luz Dary Suaza Castrillón y otros.

30 El artículo 79 del Decreto 1344 de 1970, preveía: “Ningún vehículo automotor podrá transitar por las vías públicas o privadas abiertas al público sin tener licencia de tránsito, certificado de movilización vigente, póliza de seguro obligatorio de daños causados a las personas en accidentes de tránsito y sin portar placas, salvo cuando se otorgue permiso especial. Los vehículos de tracción animal o impulsión humana que no se utilicen para fines deportivos, no podrán transitar por las vías públicas sin placas”.

31 El artículo 179 del Decreto 1344 de 1970 disponía: “Será sancionado con multa equivalente a diez (10) salarios mínimos el conductor de un vehículo automotor que incurra en cualquiera de las siguientes infracciones: (…)
4. Conducir un vehículo automotor sin el correspondiente seguro obligatorio”.

32 El artículo 178 del Decreto 1344 de 1970, en su sentido literal, rezaba: “Será sancionado con multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos el conductor de un vehículo automotor que incurra en cualquiera de las siguientes infracciones: (…)
25. Transportar pasajeros en un vehículo de carga”.

33 Según la definición que establecía el Decreto 1344 de 1970 en el artículo 1º, una volqueta es un “automotor destinado principalmente al transporte de materiales de construcción, provisto de una caja que se puede vaciar por un giro vertical sobre uno o más ejes”. Si tal definición se complementa por lo que el mismo código definía como camión, se tiene que para efectos dicha normativa una volqueta era asimilable a un camión por sus capacidades de carga, así: “Camión: Vehículo automotor de un solo cuerpo destinado al transporte de carga, con capacidad superior a dos (2) toneladas”.

34 Según se informó puso de presente en el croquis levantado por la autoridad de tránsito el día del accidente, una de las probables causas del accidente era que las llantas estaban “demasiado lisas” (V. párr. 23.6)

35 El artículo 2347 del Código Civil, preceptúa: “Responsabilidad por el hecho propio y de las personas a cargo. Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.
Así, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.
Así, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices, o dependientes, en el mismo caso.
Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”.

36 El artículo 2349 del Código Civil, dispone: Los “empleadores” amos responderán del daño causado por sus “trabajadores” criados o sirvientes, con ocasión de servicio prestado por éstos a aquéllos; pero no responderán si se probare o apareciere que en tal ocasión los “trabajadores” criados o sirvientes se han comportado de un modo impropio, que los “empleadores” amos no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre dichos “trabajadores” criados o sirvientes”.

37 Corte Suprema de Justicia, Expediente 38430-13.

38 El artículo 2356 del Código Civil, dispone: “Responsabilidad por malicia o negligencia. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego.
2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche.
3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino”.

39 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia S-25-02-2002 del 25 de febrero de 2002, Expediente 6762.

40 Cita origina: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de octubre de 2007, Exp. 15567. En el mismo sentido sentencias del 4 de diciembre de 2007, Exp. 16.894 y del 20 de febrero de 2008, Exp. 16.996, C. P. Enrique Gil Botero.

41 Cita original: Cfr. Perdomo Torres, José Fernando, Posición de garante en virtud de confianza legítima especial, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, pp, 190 a 215; Villanueva Garrido, Gustavo Adolfo, El funcionalismo y la imputación objetiva, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2011; Molina Arrubla, Funcionalismo e imputación objetiva, Leyer, Bogotá, 2010; Montealegre Lynett, Eduardo. El funcionalismo en derecho penal, Universidad Externado de Colombia, T.I y T.II, Bogotá, 2003; López Díaz, Claudia, Introducción a la imputación objetiva, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996.

42 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de abril de 2015, dos mil quince (2015), Exp. 25775. M. P. Ramiro Pazos Guerrero.

43 Cita Original: Tamayo Jaramillo, Javier. De la Responsabilidad Civil. Las presunciones de responsabilidad y sus medios de defensa. Edit. Temis, 2ª edición. Tomo I, vol 2., Santafé de Bogotá, 1996, p. 78.

44 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2000, Rad. 11842, M. P. Allier Eduardo Hernández Enríquez.

45 El artículo 65 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 42 de la Ley 446 de 1998, preveía: “El acta de acuerdo conciliatorio y el auto aprobatorio debidamente ejecutoriado prestarán mérito ejecutivo y tendrán efectos de cosa juzgada. / Las cantidades líquidas reconocidas en el acuerdo conciliatorio devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes al plazo acordado para su-pago y moratorios después de este último...” Texto subrayado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-188 de 1999.

46 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Exp. 27709, M. P. Carlos Alberto Zambrano,