Sentencia 2002-01199 de julio 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 730012331000200201199 01(29.445)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: John Fredy Acosta Martínez.

Demandados: Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., nueve de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

En atención a lo previsto en los artículos 120 del Código Contencioso Administrativo y 1º del Acuerdo 55 de 2003, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de 11 de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima.

Adicionalmente, comoquiera que la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2004, la norma aplicable, a efectos de determinar la segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 2002, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $ 36.950.000, la cual se determina por el valor de las pretensiones sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad al libelo introductorio. En el caso concreto la pretensión mayor fue por concepto de perjuicios materiales, por la suma de $ 257.654.128 en favor del demandante.

2. Prueba mediante copia simple.

Es necesario señalar lo concerniente a los documentos aportados en copia simple al proceso, frente a lo cual el precedente jurisprudencial ha precisado, que por expresa remisión que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo hace al régimen probatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, los documentos que se aporten a un proceso judicial, podrán allegarse en original o en copia, la cual puede estar constituida por trascripción o por reproducción mecánica, como lo señala el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, si se trata de copias, debe observarse lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, esto es:

“ART. 254.—[Modificado por el D. L. 2282/89, art. 1º, num. 117]. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Resulta pertinente aclarar que la vigencia del artículo 11 de la Ley 446 de 1998 y la del artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, según los cuales los documentos presentados en sede judicial se reputan auténticos, en nada modifican el contenido de los artículos 254 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pues el primero de ellos se refiere solo a documentos privados y el segundo, como bien lo ha establecido la Corte Constitucional, alude a documentos originales y no a copias(20). Queda claro entonces, que los documentos mediante los cuales se pretende la demostración de los hechos alegados en la demanda, deben aportarse en original o copia auténtica, debido a que las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254(21) antes citado(22).

Al respecto, ha señalado la jurisprudencia constitucional, que el precepto según el cual las copias, para que tengan el valor probatorio del original, tienen que ser autenticadas, es un principio elemental que siempre ha regido los ordenamientos procesales, considerando, que la certeza de los hechos que se tratan de demostrar con copias de documentos tiene relación directa con la autenticidad de tales copias.

“Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial”(23).

Adviértase, entonces, que la honorable Corte Constitucional, en ejercicio de su función guardadora de la supremacía de la Constitución, mediante sentencia en cita, sostuvo que una cosa es la primacía del derecho sustancial, principio contenido en el artículo 228 de la Carta Magna, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que conllevan el nacimiento, modificación o extinción de los derechos reconocidos en la ley sustancial, de manera que concibió la autenticidad de las copias, para reconocerle el mismo valor jurídico del original, el desarrollo de los derechos sustanciales, por cuanto cumple la finalidad de rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos.

“En las actuaciones de la administración de justicia, es decir, de los jueces, “prevalecerá el derecho sustancial”. Lo cual significa esto, y solamente esto: que el proceso es un medio y que, por lo mismo, las normas procesales deben aplicarse con un fin, fin consistente en la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial. La exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle “el mismo valor probatorio del original” es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos. Ninguna de las dos normas acusadas quebranta el artículo 228 de la Constitución. Una cosa es la primacía del derecho sustancial, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que causan el nacimiento, la modificación o la extinción de los derechos subjetivos, vale decir, de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Pretender que el artículo 228 de la Constitución torna inexequibles las normas relativas a la prueba, o la exigencia misma de esta, es desconocer la finalidad de las pruebas y del proceso en sí(24)”.

Del mismo modo, aseveró el máximo tribunal de lo constitucional que la exigencia de pruebas dentro del proceso judicial no es incompatible con la presunción de buena fe contenida en el artículo 83 superior y en nada la contrarían, por el contrario, encontró que la exigencia de pruebas, presente en todos los ordenamientos jurídicos, son una forma para conseguir la seguridad en las relaciones jurídicas.

No obstante, es igualmente importante prever que la jurisprudencia ha establecido excepciones a las reglas probatorias anteriormente anotadas, las cuales se han circunscrito, principalmente, a las pruebas documentales trasladadas de procesos diferentes al contencioso, a aquellas que provienen de la entidad demandada y las que han obrado a lo largo del plenario o han sido coadyuvadas por la parte contra quien se aducen, por cuanto se presume el pleno conocimiento de la prueba en la parte contraria y la posibilidad de controvertirla o, incluso, de alegarla a su favor. Lo anterior, atendiendo el principio de lealtad procesal.

Al respecto se ha dicho:

“Más evidente aún resulta la carencia de necesidad de que se autentiquen las copias simples aportadas en contra de quien tiene a su disposición los originales o copias auténticas anteriores, o de que estas se cotejen en diligencia de inspección judicial, en aquellos eventos en los que quien tiene bajo su guarda esos originales o copias auténticas y en contra de quien se aducen las copias simples, en vez de tachar estas de falsedad, se remite a las mismas para fundamentar su defensa, con ese comportamiento procesal, ha de entenderse que la parte contra quien se aducen las copias ha verificado su autenticidad y las acepta como pruebas válidas del proceso(25).

Así, en reciente pronunciamiento la Sala de Subsección C, en aras de respetar el principio constitucional de buena fe y el deber de lealtad procesal,(26) reconoció valor probatorio a una prueba documental allegada con el escrito introductorio en copia simple, que obró a lo largo del proceso, en un caso donde la Nación al contestar la demanda admitió tenerla como prueba y aceptó el hecho a que se refería dicho documento, donde, además, una vez surtidas las etapas de contradicción, dicha prueba no fue cuestionada en su veracidad por la entidad demandada(27).

Este pronunciamiento se fundamentó en el citado precedente:

“De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso.

En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la Ley Procesal Civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda(28)”.

Al respecto, debe anotarse que el avance jurisprudencial presentado en este sentido obedeció, entre otras, a la expedición de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 por la cual se promulgó el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que entró en vigencia el pasado 2 de julio de 2012 y en cuyo artículo 215 estableció una presunción legal con relación al valor probatorio de la copias, según la cual se presume que estas tienen el mismo valor del original siempre que no hayan sido tachadas de falsas.

Con relación a esta codificación, es oportuno señalar que su artículo 308 restringió su aplicación a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a su entrada en vigencia. No obstante, la Sala considera pertinente reiterar que en lo referente a la prueba del estado civil de las personas se seguirá aplicando, preferentemente, lo dispuesto por el Decreto-Ley 1260 de 1970 en cuanto se trata de una lex especialis(29).

En este sentido, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera en reciente pronunciamiento ha recogido el criterio anterior en los siguientes términos(30):

“(...) No quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v. gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v. gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—.

(...)

Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus)(31)”.

No obstante, en concordancia con lo expuesto párrafos atrás, la Sala observa que en el plenario obran documentos en copia simple, los cuales han obrado a lo largo del proceso sin que hayan sido objeto de tacha por parte de la entidad demandada, en quien es claro el conocimiento pleno de la prueba por cuanto en su mayoría emanaron de ella y tuvo oportunidad de contradecirlos o usarlos en su defensa.

Por los argumentos expuestos se valorarán los medios probatorios aportados en copia simple, conforme a los rigores legales vigentes en la materia(32).

3. Medios probatorios - hechos probados.

— Acta de la junta médica laboral 2398 de fecha 29 de agosto de 2001, realizada a Jhon Fredy Acosta Martínez, en la cual se llegó a las siguientes conclusiones(33):

“Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones:

EBN deportes sufrió trauma en pierna derecha con fractura bimaleolar de cuello de pie tratado quirúrgicamente con osteosíntesis y retirado posteriormente dicho material que deja como secuela (a) dolor y limitación a los movimientos de cuello de pie derecho.

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad sicofísico para el servicio:

Le determina incapacidad relativa y permanente

No apto para la actividad militar

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

Le produce una disminución de la capacidad laboral del once punto cinco por ciento (11.5%).

D. Imputabilidad del servicio.

Lesión 1. Ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo (literal b) (A.T.) según informativo 003/00 relacionado anteriormente”.

— Oficio 287378 expedido por las Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional en fecha 26 de septiembre de 2003, en el que informó(34):

“1. El señor soldado regular Jhon Fredy Acosta Martínez devengo una bonificación mensual como soldado regular por valor de $ 40.145.

2. Fue retirado de la institución por tiempo de servicio militar cumplido y reingresado por sanidad mediante Acta 920 de fecha 09 de agosto de 2001 y con novedad fiscal 12 de agosto del mencionado año.

3. Fue retirado nuevamente de la institución mediante Orden Administrativa 1135 de fecha 25 de septiembre de 2001 con novedad fiscal 29 de septiembre de 2001 por una “Incapacidad relativa y permanente”, el cual tenían derecho a la cancelación de tres sueldos como cabo tercero por un valor de $ 507.605”.

— Oficio 001149 expedido por las Fuerzas Militares de Colombia Ejército Nacional con fecha 27 de febrero de 2003, en el que informó(35):

“Con toda atención me permito informar que una vez verificada nuestra base de datos el joven Acosta Martínez Jhon Fredy fue incorporado al Batallón de Servicios 6 con sede en la Sexta Brigada de esa ciudad.

La Dirección de Reclutamiento y Control Reservas tiene como función principal la incorporación del potencial humano que va a prestar el servicio militar obligatorio en las diferentes unidades militares del país, por lo que en esta no reposa documentación alguna relacionada con los jóvenes incorporados salvo las netamente relacionadas con el proceso de incorporación”.

— Oficio expedido por las Fuerzas Militares de Colombia Ejército Nacional Batallón de ASPC 6 Francisco Antonio Zea, de fecha 24 de septiembre de 2003, en el que señaló(36):

“(...) por medio de Oficio 1179-1806, de fecha 30 de julio de 2003, dentro del proceso de la referencia, expidiendo los siguientes documentos:

1. Extracto de la hoja de vida, hoja de datos personales de la dirección de reclutamiento y control de reservas.

2. Proceso disciplinario: se le da a conocer que no se adelantó ninguna investigación disciplinaria, pues nunca hubo conducta constitutiva de falta disciplinaria.

3. Folios de minuta. Donde aparecen consignadas las novedades que hayan sido registradas en relación con lesiones padecidas en instrucción o actividad militar. (...)

Igualmente se le informa al peticionario que la documentación requerida, ya fue enviada al Tribunal Administrativo del Tolima, mediante Oficio 2895/ BR6. BAS06-CDO-747, de fecha 20 de febrero de los corrientes, donde se informó que el señor Jhon Fredy Acosta. Ingresa a prestar su servicio militar como integrante del 2 contingente de 2000, dado de alta como soldado regular, mediante orden del día 036 del 22 de febrero de 2000 del comando el Batallón de ASPC 6 Francisco Antonio Zea, este contingente se le practicó examen de evaluación registrada en Acta 992, en la cual el SLR. Acosta Martínez Freddy, fue evaluado como no apto para licenciamiento, con el fin de resolver su problema médico y mediante radiograma 267286 fue dado de baja al realizarse junta médica por la Dirección de Sanidad.

El soldado Jhon Fredy Acosta, le fue practicada junta médica, mediante Acta 2398 del 20-08-01, mediante solicitud hecha por el mismo interesado de fecha 31 de agosto de 2001, en donde recuncia (sic), ala (sic) convocatoria de tribunal médico de revisión militar; que al tenor de los dispuesto por el Decreto 27208 de 1968 se consolido el derecho al reconocimiento y pago de indemnización por la disminución a la capacidad laboral del 11.50%, teniendo en cuenta el Decreto 1796 de 2000”.

— Copia simple de la hoja de la hoja de datos personales de Jhon Fredy Acosta Martínez expedida por la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, en la cual consta que fue inscrito el día 10 de febrero del 2000(37).

— Copia simple del Acta 920 expedida por las Fuerzas Militares de Colombia Ejército Nacional Batallón de ASPC 6 Francisco Antonio Zea, de fecha 09 de agosto de 2001, en el que consta lo siguiente(38):

“Asunto: licenciamiento de un personal de soldados integrantes del 2-C-00 quienes son licenciados por tiempo de servicio militar cumplido.

(...)

Personal pendiente por sanidad:

SLR Acosta Martínez John

Por fractura cuello pie derecho”.

— Copia simple del Acta 992 expedida por las Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional Batallón de ASPC 6 Francisco Antonio Zea, de fecha 10 de julio de 2001, en el que consta(39):

“Asunto: examen de evacuación del personal de soldados integrantes del 2-C-00 quienes son licenciados por término del servicio militar.

(...)

Personal no apto:

1. SLR Acosta Martínez John

Por presentar fractura cuello de pie derecho”.

— Copia simple del Acta 388 expedida por las Fuerzas Militares de Colombia Ejército Nacional, de fecha 8 de abril de 2000, en el cual se observa(40):

“Asunto: tercer examen médico realizado al segundo contingente del 2000.

Personal apto

1. SLR Acosta Martínez John”.

— Copia simple del oficio expedido por las Fuerzas Militares de Colombia Ejército Nacional Sexta Brigada, de fecha 29 de octubre de 2001, en el que señaló(41):

“ART. 1-686.—Desacuartelamientos

(...)

Por incapacidad relativa o permanente

(...)

03. SLR Acosta Martínez Jhon Fredy”.

— Copia simple de la citación 16983 expedida por las Fuerzas Militares de Colombia Ejército Nacional Dirección de Prestaciones Sociales, de fecha 22 de noviembre de 2001, en el que señaló(42):

“Con el presente me permito comunicarle que mediante Resolución 1513 del 15 de noviembre de 2001, Expediente 310132 del 2001 el Ejército Nacional ha resuelto su situación prestacional con el objeto de realizar la notificación se requiere de su presentación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de envió de esta comunicación con su respectivo documento de identificación, en la Dirección de Prestaciones Sociales del comando del Ejército, Edificio Nuevo oficina 300”.

— Copia simple de la Resolución 15131 de 15 de noviembre de 2001 por medio de la cual las Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional(43):

“RESUELVE:

ART. 1º—Reconocer y ordenar el pago con cargo al presupuesto del Ejército Nacional, a favor del ex soldado regular Acosta Martínez John Fredy, cc 00005822138. Código 00005822138, la suma de dos millones quinientos ochenta y ocho mil setecientos ochenta y cinco pesos con 50/100 m/cte., (2.588,785.50), por los siguientes conceptos.

Indemnización, por disminución de la capacidad laboral, dos millones quinientos ochenta y ocho mil setecientos ochenta y cinco pesos con 50/100 m/cte. ($ 2,588,785.50).

ART. 2º—La suma anteriormente reconocida para su cancelación estará sujeta a la disponibilidad presupuestal y a la asignación de los recursos PAC (plan anual de caja), por parte de la Dirección General del Tesoro Nacional”.

— Oficio 2895 expedido por las Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional Batallón de ASPC 6 Francisco Antonio Zea, de fecha 20 de febrero de 2003, del cual la Sala destaca lo siguiente(44):

“El soldado en mención fue destinado durante su servicio militar a cumplir todas las fases de instrucción contempladas en la Directiva 300-4 de 1992 (anexo fotocopia).

Respecto al tipo de lesión que recibió el señor Jhon Freddy Acosta, se presentó en razón a los siguientes hechos: en fecha 11 de febrero de 2000, siendo aproximadamente las 17:30 horas de acuerdo al horario en que corresponde deportes, jugando fútbol se tropezó, sufriendo una lesión en el pie derecho; inmediatamente se procede a llevarlo a la enfermería de esta unidad táctica, donde fue remitido al dispensario médico, y posteriormente al hospital Federico Lleras Acosta. De acuerdo al dictamen del médico de turno y según radiografía, presentó fractura de peroné en el pie derecho, por lo cual fue intervenido quirúrgicamente.

(...)

D. Certificación del tiempo que permaneció prestando su servicio militar: Como integrante del 2 contingente de 2000, dado de alta como soldado regular mediante orden del día 036 del 22 de febrero de 2000, del comando del Batallón de ASPC 6 Francisco Antonio Zea, este contingente se le practicó el examen de evacuación registrada en el Acta 992, en el cual el soldado Acosta Martínez Jhon Freddy, fue dejado no apto para licenciamiento con el fin de resolver su problema médico y mediante radiograma 267286 fue dado de baja al realizársele junta médica a por (sic) la Dirección Sanidad.

(...)

Como se ha venido expresando a lo largo de este informe, el señor Jhon Freddy Acosta, ingresa a prestar su servicio militar como integrante del 2 contingente de 2000, dado de alta como soldado regular mediante orden del día 036 del 22 de febrero de 2000, del comando de Batallón de ASPC 6 Francisco Antonio Zea, este contingente se le practicó el examen de evacuación registrada en el Acta 992, en el cual el soldado Acosta Martínez Jhon Freddy, fue dejado no apto para licenciamiento con el fin de resolver su problema médico y mediante radiograma 267286 fue dado de baja al realizársele junta médica a por la Dirección Sanidad.

(...)

Mediante radiograma 26786 fue dado de baja al realizarse junta médica 2398 por la Dirección de Sanidad.

El soldado Jhon Freddy Acosta, le fue practicada acta de junta médica laboral 2398 del 20-08-01, mediante solicitud hecha por el mismo interesado de fecha 31 de agosto de 1º de donde renuncia a la convocatoria de tribunal médico de revisión militar, que al tenor de los dispuesto por el Decreto 2728 de 1968 se consolidó el derecho al reconocimiento y pago a indemnización por la disminución a la capacidad laboral del 11.50%, teniendo en cuenta el Decreto 1796 del 2000 las tablas, A, C, Y, el factor del 5.10 por el cual debe multiplicar los siguientes factores prestacionales: Sueldo básico de un cabo tercero $ 507.605 resuelve según Resolución 15131 del 15-11-01, artículo 1º: reconocer y ordenar el pago con cargo al presupuesto del Ejército Nacional, a favor del ex soldado Acosta Martínez Jhon Freddy cc 5822138 la suma de dos millones quinientos ochenta y ocho mil setecientos ochenta y conco (sic) pesos m/cte. ($ 2.588.785)”.

— Oficio expedido por las Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional, de fecha 16 de febrero de 2000, en el cual consta(45):

“El día 11 de febrero de 2000 siendo aproximadamente las 17:30 horas de acuerdo a horario cuando corresponde deportes el SLB, Acosta Martínez Jhon Fredy jugando fútbol se tropezó y sufrió una lesión en el pie derecho; inmediatamente fue llevado a la enfermería donde lo remitieron al dispensario médico de la BR-6, y posteriormente al hospital Federico Lleras acosta pues de acuerdo con el dictamen del médico de turno y según el resultado de la radiografía mencionado presenta fractura de peroné en el pie derecho, por lo cual fue intervenido quirúrgicamente”.

— Copia simple del certificado expedido por la Notaría de Fusagasugá - Cundinamarca, en el que consta que a folio 6129980 se halla inscrito el nacimiento de Jhon Fredy Acosta Martínez ocurrido el día 15 de septiembre de 1981, hijo de María Gertrudia Martínez Rodríguez y Luis Jorge Acosta Arias(46).

— Oficio expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, de fecha 21 de marzo de 2003, en el que señala(47):

“En atención a su solicitud, de manera atenta me permito enviar copia del serial solicitado, correspondiente al registro civil de nacimiento de Jhon Fredy Acosta Martínez.

Serial 6129980

NIP 81091500701”.

— Oficio 252648 expedido por las Fuerzas Militares de Colombia Ejército Nacional, de fecha 1º de abril de 2003, en el cual consta(48):

“(...) para el año 2001, el Gobierno Nacional fijó una bonificación mensual al personal de soldados por valor de $ 44.120, última asignación mensual recibida por el ex soldado Jhon Fredy Acosta Martínez.

Al personal de suboficiales de grado cabo segundo se le presupuestaron para el año 2001, un sueldo básico de $ 594.030 total devengado $ 726.502.13”.

— Copia simple de la Resolución 15755 de 11 de diciembre de 2001 por medio de la cual las Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional(49):

“RESUELVE_

ART. 1º—Revocar parcialmente el artículo 1º de la Resolución 15755 de 11 de diciembre de 2001 y en su defecto ordenar pagar la suma de dos millones quinientos ochenta y ocho mil setecientos ochenta y cinco pesos con 50/100 m/cte., (2.588.785.50), al soldado regular Acosta Martínez John Fredy, a través del doctor Arévalo Reyes Héctor Darío cc 79490147, T.P. 65575 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con los expuesto en la parte motiva de la presente resolución”.

4. Presupuestos de la responsabilidad del Estado.

En relación con la responsabilidad del Estado,(50) la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización”(51) erigiéndola como garantía de los derechos e intereses de los administrados(52) y de su patrimonio,(53) sin distinguir su condición, situación e interés(54). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(55); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(56).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado,(57) este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(58) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver.

4.1. Daño antijurídico.

El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(59) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”,(60) en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la:

“(...) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(61).

Así pues, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

“(...) que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(62).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(63).

Debe quedar claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(64).

Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable,(65) anormal(66) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(67).

En el sub judice, el daño antijurídico se plantea con relación a las lesiones sufridas en la integridad física del soldado Jhon Fredy Acosta Martínez, el cual se encuentra plenamente acreditado con el dictamen contenido en el acta de la junta médica laboral - Ejército Nacional, de fecha 29 de agosto de 2001, que calificó su incapacidad laboral en un 11.5%.

Así las cosas, es evidente que de la lesión sufrida se desprendan perjuicios de carácter material e inmaterial cuya indemnización se persigue y a la cual habrá lugar siempre que se establezca la imputación fáctica y jurídica de dicho daño a la entidad demandada y se acrediten plenamente los perjuicios reclamados.

4.2. La imputación del daño antijurídico a la responsabilidad del Estado.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica,(68) en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(69).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad,(70) según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(71). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(72).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(73). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(74).

Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(75). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(76). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(77).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(78) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(79) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(80).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(81) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(82). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(83).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante(84).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal,(85) teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”,(86) y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(87).

Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado,(88) sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos,(89) que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(90).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(91) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad(92)), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.

En los anteriores términos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando dos extremos: el régimen de responsabilidad aplicable cuando se trata de daños antijurídicos ocasionados a conscriptos, esto es, a soldados que prestan el servicio militar obligatorio; y, la realización del juicio de imputación para el caso en concreto.

4.2.1. La imputación de la responsabilidad del Estado por daños causados a conscriptos.

El deber de prestar el servicio militar tiene rango constitucional en el Estado colombiano, así, el artículo 216 de la Constitución Política consagra que “Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”.

En aras de la prevalencia del interés público (C.P., art. 1º) y conforme al principio de solidaridad social (C.P., art. 95), la Ley 48 de 1993 “por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización” impuso límites razonables al ejercicio de las libertades de los varones colombianos al preceptuar que están obligados a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplan su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes la definirán cuando obtengan su título de bachiller, hasta el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad (art. 10); y de otra parte, al determinar las modalidades para atender la obligación de prestación del servicio militar obligatorio, así: como soldado regular, de 18 a 24 meses; soldado bachiller, de 12 meses; auxiliar de policía bachiller, 12 meses; y como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses (art. 13).

Correlativamente, el Estado adquiere un deber positivo de protección frente a los varones que son destinatarios de dicha carga pública, la cual, a su vez, lo hace responsable de todos los posibles daños que la actividad militar pueda ocasionar en los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico a toda persona.

El deber positivo de protección de los derechos de todos los ciudadanos, en especial de aquellos que prestan el servicio militar obligatorio, no solo debe responder a las garantías constitucionales y supraconstitucionales, sino corresponderse con el necesario reconocimiento del valor intrínseco del ser humano, sin importar su condición o posición, ya que en el fondo se procura la tutela efectiva de su dignidad, y no se puede simplemente asumir la pérdida de vidas humanas o las lesiones de los miembros de las fuerzas armadas, en especial de los soldados conscriptos, como un riesgo asumible por parte de nuestra sociedad para tratar de atender las necesidades públicas.

Así las cosas, el deber positivo de protección que corresponde al Estado, aspira a que en el ejercicio de las actividades peligrosas asignadas a los conscriptos se disminuyan al máximo los riesgos para sus bienes jurídicos tutelados, esto es, que las fuerzas militares actúen dentro de los límites de lo permitido y en ejercicio de sus deberes de sujeto defensor y custodio del soldado.

En efecto, la jurisprudencia de la corporación ha señalado que existen diferencias sustanciales entre el soldado conscripto y aquel que se ha vinculado voluntariamente a la fuerza pública, pues mientras que este último lo hace en razón a una decisión libre que ha adoptado para el desempeño de su vida laboral, el primero de estos se ve obligado, en virtud del imperium del Estado, a acudir al desempeño de las actividades militares, como expresión de la solidaridad y el mantenimiento y defensa del interés público. Al respecto se ha señalado recientemente:

“De otra parte, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado la Sección que su situación es diferente respecto de quienes, voluntariamente, ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares de carrera, agentes de policía o detectives del DAS,(93) porque el sometimiento de aquellos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”,(94)para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”(95)(96).

Cuando del deber de prestar el servicio militar obligatorio se derivan daños a la integridad sicofísica del conscripto, que exceden la restricción de sus derechos fundamentales de locomoción o libertad, etc., esta corporación ha avalado la aplicación de distintos títulos de imputación de responsabilidad al Estado, ya sean los de carácter objetivo —daño especial o riesgo excepcional—, o la falla del servicio cuando se encuentre acreditada la misma, siendo causales de exoneración o atenuación, el hecho de la víctima o de un tercero, o la fuerza mayor(97).

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección se pronunció en el siguiente sentido:

“Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando este proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero (...).

En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala:

“...demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquel es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando este haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”(98).

En conclusión, la obligación constitucional de prestar el servicio militar y la consecuente restricción de derechos que ello implica para los soldados conscriptos, le impone al Estado una especial obligación de seguridad, protección, vigilancia y cuidado de la vida, la salud y, en general, de la integridad personal de los mismos. El incumplimiento del deber objetivo de cuidado, decantado en la ley y los reglamentos, que deriva en la causación de un daño antijurídico, puede ser imputado al Estado a título de daño especial, riesgo excepcional o falla del servicio, según lo determine el juez con fundamento en el principio iura novit curia(99).

Conforme al daño especial, se le imputa responsabilidad al Estado cuando el daño se produce por el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas,(100) es decir, porque el soldado conscripto se encuentra sometido a una carga mayor a la que está obligada a soportar el conglomerado social, al respecto esta corporación se pronunció en los siguientes términos:

“En relación con el conscripto la jurisprudencia ha dicho que si bien estos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales de locomoción, libertad etc. ellos no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene de la Constitución; pero que pueden sufrir otros daños que si devienen en antijurídicos y que tienen su causa en dicha prestación, cuando ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, que les gravan de manera excesiva, en desmedro de la salud y de la vida, los cuales deben indemnizarse por el conglomerado social a cuyo favor fueron sacrificados dichos bienes jurídicos, porque se da quebranto al principio de igualdad frente a las cargas públicas”(101).

Se aplica el riesgo excepcional cuando el daño proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos, de modo que si se demuestra que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos, no se requiere realizar valoración subjetiva de la conducta del demandado(102). Sobre el particular esta corporación ha señalado lo siguiente:

“(...) en efecto, la administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el DAS, o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos. En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre este y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante”(103).

Sin perjuicio de los regímenes de responsabilidad objetiva, esta corporación también ha endilgado responsabilidad por daños a conscriptos a título de falla del servicio. Así, cuando la irregularidad administrativa es la que produce el daño o aporta a su producción, esta corporación se ha inclinado por aplicar el régimen general de responsabilidad:

“En todo caso, la falla probada del servicio constituye el régimen de responsabilidad general, y en los casos en que el asunto no pueda gobernarse bajo dicho título de imputación, se potenciará uno de responsabilidad distinta, y comoquiera que en este caso, estamos en presencia de una actividad peligrosa en tratándose de la manipulación de armas de fuego, podría privilegiarse también la tesis del riesgo excepcional en caso de ser procedente. En este marco de referencia, sin duda, será el juzgador en presencia de todos los elementos existentes el que determinará si finalmente se dan o no los presupuestos para resolver el asunto sometido a su conocimiento con fundamento en la teoría de la falla probada del servicio, tal y como sucedió en el caso concreto, pues, las distintas pruebas incorporadas y practicadas conducen a inferir la falla imputada a la administración”(104).

En el mismo sentido, el precedente jurisprudencial de la Sala también ha señalado la preferencia de la falla probada del servicio, en el evento de haber lugar a ello, así:

“Sin embargo, cuando se advierte que el daño no se produjo accidentalmente sino por un mal funcionamiento de la administración, ello se debe poner de presente y el título de imputación bajo el cual se definirá el litigio será el de falla del servicio, en aras del cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que tiene el juez al definir la responsabilidad del Estado y con el fin de que este pueda repetir contra el agente que dolosa o culposamente hubiere producido el daño, en caso de ser condenado a la correspondiente reparación. En términos generales, la falla del servicio probada surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación —conducta activa u omisiva— del contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual resulta de la labor de diagnóstico que adelanta el juez en relación con las falencias en las cuales incurrió la administración y se constituye en un juicio de reproche”(105).

Finalmente, prevé la subsección que lo anterior es concordante con la posición actual de la Sala de Sección Tercera, en tanto dispuso:

“(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(106).

Una vez la Sala analizó los presupuestos del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicables a los eventos en los que se imputa un daño antijurídico sucedido a un conscripto, procede a realizar el juicio de imputación en el caso en concreto de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente.

4.2.2. La imputación a la responsabilidad del Estado del daño antijurídico, en el caso concreto.

Esta Sala de Subsección declarará la responsabilidad de la administración pública por las lesiones que en su integridad física sufrió Jhon Fredy Acosta Martínez, por cuanto encuentra imputable dicho daño antijurídico bajo los presupuestos de la teoría del “daño especial”, según pasa a explicarse:

Se encuentra probado dentro del plenario que Jhon Fredy Acosta Martínez fue reclutado por la Fuerza Pública - Ejército Nacional el día 10 de febrero de 2000(107) fecha en la cual se efectuó la inscripción por medio de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas.

Posteriormente, Jhon Fredy Acosta Martínez fue hallado apto para el servicio mediante Acta 388 del 8 de abril de 2000,(108) en razón a lo cual, el 22 de febrero de 2000 fue dado de alta para la prestación de su servicio militar obligatorio como soldado regular asignado al Batallón de ASPC 6 “Francisco Antonio Zea”,(109) función que ejercería hasta el 9 de agosto de 2001, fecha en la cual cumpliría el periodo legalmente establecido para definir su situación militar, esto es, 18 meses por cuanto, se itera, se encontraba vinculado como soldado regular desde el 10 de febrero de 2000 (fecha de inscripción).

En razón a lo anterior, el 9 de agosto de 2001, mediante Acta 920,(110) las Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional - Batallón de ASPC 6 “Francisco Antonio Zea” consideraron cumplido el tiempo de servicio militar al que se encontraba obligado Jhon Fredy Acosta Martínez y, en consecuencia, estimaron retirarlo de la institución, aunque lo clasificaron como “personal pendiente por sanidad SRL. Acosta Martínez John por fractura cuello pie derecho”.

Fue así que, previo al licenciamiento del personal de soldados por término del servicio militar, el Ejército Nacional practicó el respectivo examen médico de evacuación que para el caso del soldado Acosta Martínez reportó no apto para licenciamiento (retiro por término del servicio militar) “por presentar fractura de pie derecho”, tal como quedó registrado en el Acta 992 del mismo 9 de agosto de 2001,(111) razón por la cual fue reingresado al servicio “con el fin de resolver su problema médico”.

Al respecto, quedó igualmente acreditado dentro del plenario que la fractura sufrida por el soldado Acosta Martínez tuvo lugar el 11 de febrero de 2000, mientras el soldado realizaba el horario de deporte, pero en todo caso, después de su reclutamiento y mientras se encontraba vinculado al servicio militar, esto es, cuando el soldado se hallaba bajo la custodia del Estado, en tanto, las obligaciones de especial seguridad, protección, vigilancia y cuidado de la vida, la salud e integridad del soldado habían nacido en cabeza de la entidad demandada.

En consecuencia, las Fuerzas Militares - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, en atención a lo establecido por el artículo 15 del Decreto 1796 del 14 de septiembre de 2000, valoraron el caso del soldado Jhon Fredy Acosta Martínez y clasificaron la capacidad laboral, lesiones, secuelas, indemnizaciones e imputabilidad al servicio, mediante Acta de la junta médica laboral 2398 registrada en la Dirección de Sanidad del Ejército, donde se determinó, frente a la clasificación de la lesión y la calificación de la capacidad psicofísica para el servicio “incapacidad relativa y permanente no apto para la actividad militar”.

Asimismo, con relación a la evaluación de la disminución de la capacidad laboral, la junta médica estableció que “le produce una disminución de la capacidad laboral del once punto cinco por ciento (11.5%)” y, respecto de la imputabilidad del servicio se determinó que “ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo (literal B) (A.T.) según informativo 003/00 (...)”.

Finalmente, es de anotar que en atención a la imputabilidad determinada por la Junta médica laboral de las Fuerzas Militares - Ejército Nacional, mediante Resolución 15755 del 11 de diciembre de 2001 (antes la Res. 15131 de nov. 15/2001), la entidad demandada reconoció y ordenó, a favor del exsoldado regular Jhon Fredy Acosta Martínez, el pago de la suma de $ 2.588.785,50 por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral.

Por las razones anteriores la Sala encuentra que el daño antijurídico consistente en la lesión de la integridad física del soldado conscripto Jhon Fredy Acosta Martínez le es fáctica y jurídicamente atribuible a la entidad demandada a título de daño especial.

5. Reconocimiento y liquidación de perjuicios.

En cuanto al reconocimiento de los perjuicios solicitados en la demanda, la Sala los encuentra peticionados de la siguiente manera:

1. Por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a 1000 gramos de oro, consistentes en “las graves y penosas angustias que por la afectación a su salud y graves secuelas hoy soporta, derivadas del hecho de haber sido desincorporado (...) en malas condiciones físicas luego de haber sido admitido en estado óptimo de salud”

2. Por concepto de perjuicios en el cambio de las condiciones de existencia, la suma equivalente a 2000 gramos de oro, “en razón al cambio altamente desfavorable de sus condiciones de calidad de vida”.

3. Por concepto de lucro cesante y daño emergente presente, la suma equivalente a $ 3.845.548, correspondientes a los salarios, incrementos por primas y prestaciones sociales proporcionales al periodo anterior a la presentación de la demanda.

4. Por concepto de lucro cesante y daño emergente futuro, la suma equivalente a $ 253.808.544, correspondientes a los perjuicios económicos hacia el futuro según el promedio de vida.

5. Por concepto de perjuicios fisiológicos, la suma equivalente a 2000 gramos de oro, en atención al cuadro dramático de lesiones y su incapacidad definitiva e irreversible.

Así las cosas, la Sala reconocerá y liquidará a título de perjuicios materiales, únicamente los consistentes en el lucro cesante, en tanto no encuentra ningún documento o testimonio que permita inferir la existencia un daño emergente.

Por otro lado, reconocerá y liquidará, a título de perjuicio inmaterial, el perjuicio moral y el denominado daño a la salud, conforme a las consideraciones que en cada uno de ellos se expondrán.

5.1. Perjuicios materiales a título de lucro cesante

En cuanto al lucro cesante esta corporación ha sostenido reiteradamente, que se trata de la ganancia frustrada o del provecho económico que deja de reportarse a consecuencia de la ocurrencia del daño, de manera que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de las víctimas.

Asimismo, la corporación ha considerado que como todo perjuicio, para que proceda el reconocimiento y la indemnización por concepto de lucro cesante, este debe ser cierto y existente,(112) es decir, debe probarse que la víctima era laboralmente activo, que devengaba ingresos mensuales y que a consecuencia del daño dejó de percibir el salario con el cual sustentaba su propia subsistencia y la de su familia.

Al respecto, la Sala resalta que dentro del plenario se halla plenamente acreditada la existencia del perjuicio consistente en la pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje de 11.5%, a lo que se suma que Jhon Fredy Acosta Martínez era una persona que se encontraba en edad laboralmente activa cuando ingresó a la prestación del servicio militar obligatorio, por lo que se presume que una vez finalizada la prestación del servicio, el ex conscripto dedicaría su vida a ejercer una actividad laboral de donde devengaría su sustento básico, que a su vez se presume en un salario mínimo legal mensual vigente.

En consecuencia la Sala procede a la liquidación del lucro cesante, conforme a las fórmulas y reglas aplicadas por la jurisprudencia. Así, el lucro cesante consolidado se liquidará desde la fecha en que se dictaminó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y se declaró no apto para la prestación del servicio a Jhon Fredy Acosta Martínez, esto es, el 29 de agosto de 2001, hasta la fecha de esta providencia; y, por su parte, el lucro cesante futuro se liquidará desde el día siguiente de esta providencia (jul. 10/2014), hasta la fecha de vida probable de la víctima, esto es, hasta el 15 de septiembre de 2057, según Resolución 497 del 20 de mayo de 1997 de la Superintendencia Bancaría, mediante la cual se establecen las tablas de mortalidad y de vida probable de las personas.

5.1.1. Lucro cesante consolidado.

Así las cosas, la Sala tomará como renta base de liquidación la suma correspondiente al salario mínimo legal mensual vigente, esto es, $ 616.000(113). Suma que será incrementada en un 25% de prestaciones sociales, para obtener la base de la liquidación.

$ 616.000 + 25% = $ 770.000

Base de liquidación: $ 770.000

El lucro cesante se reconocerá sobre la base de $ 770.000 y se calculará con base en la siguiente fórmula:

S2000201199ECUA1
 

S = es la indemnización a obtener

Ra = es la renta actualizada que equivale a $ 770.000

i= interés puro o técnico: 0.004867

n= número de meses que comprende el periodo indemnizable; desde el día de los hechos (ago. 29/2001 - acta junta médica) hasta la fecha de esta providencia (jul. 9/2014), esto es, 154,33 meses.

S2000201199ECUA2
 

S= $ 176.485.076,12

Finalmente, en atención a la incapacidad dictaminada por la Junta médica laboral del Ejército Nacional, la Sala reconocerá a favor de Jhon Fredy Acosta Martínez el 11.5% del valor arrojado por la liquidación, esto es, $ 20.295.783,75.

5.1.2. Lucro cesante futuro.

La liquidación futura inicia desde el día siguiente de la sentencia (jul. 10/2014) hasta la vida probable de Jhon Fredy Acosta Martínez.

El expediente reporta como fecha de nacimiento de Jhon Fredy Acosta Martínez(114) el día 15 de septiembre de 1981, es decir que para la fecha en que se estableció la lesión (ago. 29/2001) la víctima tenía 19 años, 11 meses y 14 días de edad. Así las cosas, la expectativa de vida posterior a la fecha de los hechos, según la tabla de mortalidad establecida por la Superbancaria es de 56,85 años, esto es, 682,2 meses, de los cuales se descontará el periodo consolidado (154,33), para obtener un periodo futuro de 527,87 meses.

La liquidación se efectuará con fundamento en la siguiente fórmula:

S2000201199ECUA3
 

S = es la indemnización a obtener.

Ra = es la renta actualizada que equivale a $ 770.000

I= interés puro o técnico: 0.004867

n= número de meses que comprende el periodo indemnizable: 527,87 meses.

S2000201199ECUA4
 

S= 146.013.643,59

Finalmente, en atención a la incapacidad dictaminada por la junta médica laboral del Ejército Nacional, la Sala reconocerá a favor de Jhon Fredy Acosta Martínez el 11.5% del valor arrojado por la liquidación, esto es, $ 16.791.569,01.

Conclusión de lo anterior, corresponde a Jhon Fredy Acosta Martínez, por concepto de lucro cesante consolidado y futuro, la suma de $ 37.087.352,76; de los cuales la Sala descontará el valor de $ 2.588.785.50, previa su actualización, que fueron reconocidos por el Ejército Nacional a título de indemnización por disminución de la capacidad laboral, habida cuenta que el reconocimiento que allí se efectuó tiene la misma cauca jurídica que el reconocimiento que mediante la presente providencia efectúa la Sala, esto es, la indemnización de la disminución de la capacidad laboral, por lo que la Sala considera que no hay lugar a la acumulación de compensaciones o “compensatio lucri cum damno”.

Ahora bien, debe preverse que la finalidad de la indemnización civil es que la víctima quede plenamente reparada, de tal forma que su situación, de ser posible, se conserve como estaba antes del evento dañoso, de allí que el perjudicado solo debe recibir el equivalente al perjuicio efectivamente sufrido, esto significa que solo se repara el daño causado y nada más que el daño, por tal razón, en el evento en que el afectado reciba alguna ventaja, lucro o provecho adicional, esta habrá de tenerse en cuenta al momento de cuantificar la indemnización, a fin de verificar la existencia de una relación directa entre las fuentes del provecho económico y así determinar la viabilidad o no de su acumulación.

Al respecto considera el tratadista colombiano, Juan Carlos Henao, quien en cita de la sentencia de 12 de septiembre de 1991, Expediente 6572, manifiesta que una víctima si puede enriquecerse a raíz de un daño cuando exista un título o causa que justifica ese enriquecimiento, siempre que las compensaciones obtenidas por la víctima provengan de diferentes fuentes, de manera que no se viole la regla de la indemnización plena de solo el daño(115).

Por su parte, el tratadista Adriano de Cupis, define la figura como:

“la disminución proporcional que el daño experimenta cuando con él concurre un lucro (ventaja), o con otras palabras, la reducción del montante del daño resarcible por la concurrencia de un lucro”(116).

A su turno, Arturo Alessandri Rodríguez, sostiene que

“... el beneficio o provecho que el delito o cuasidelito procure a la víctima sí que autoriza una reducción de la indemnización, porque entonces el daño solo asciende a lo que reste después de deducirles el valor de ese provecho o beneficio, y la reparación, como hemos dicho, no puede ser superior al daño efectivamente sufrido por la víctima. De ahí que en caso de deterioro de unas mercaderías, el autor del deterioro debe abonar la diferencia entre el valor de ellas y el precio en que se vendieron al martillo, y que en caso de animales muertos por un tren, el autor de la muerte solo deberá indemnizar el valor de los animales previa deducción del beneficio que el dueño haya podido obtener de sus restos...”(117).

En este mismo sentido, vale la pena recurrir a la claridad expresada sobre el tema por la honorable Corte Suprema de Justicia que al respecto ha señalado:

“La concurrencia de indemnizaciones.

Suele ocurrir —y de hecho sucede con cierta frecuencia— que un mismo resultado lesivo sea susceptible de ser resarcido por distintas fuentes, como por ejemplo, cuando la víctima está amparada por un seguro particular que cubre los daños que ha sufrido; o cuando está afiliada al sistema de seguridad social integral o a un régimen especial; o cuando el daño es atribuible a culpa o dolo del empleador o de un tercero; por citar solo unos casos.

Frente a tal situación, surge el problema de si es posible o no acumular tales prestaciones, lo cual genera una disyuntiva inevitable: si no se admite la concurrencia, se enriquece quien deja de pagar o paga menos porque el infortunio de la víctima ya estaba cubierto por otra vía; y si se acepta la acumulación, se enriquece la víctima al ser retribuida en exceso.

El conflicto ha estado presente de tiempo atrás tanto en la jurisprudencia y la doctrina nacionales como extranjeras, sin que hasta el momento pueda decirse que se haya llegado a una solución que satisfaga a todos los sectores o que resuelva de modo definitivo los interrogantes que el tema suscita.

La dificultad tiene su origen en la noción misma de indemnización, que no persigue como fin hacer que el perjudicado se lucre, sino reponer su patrimonio, por lo que es natural que, al comparar el estado que tenía antes y después de producirse el daño, se tomen en cuenta los efectos ventajosos producidos por el mismo hecho en virtud del cual se reclama. A esta operación los autores del derecho común han dado el nombre de compensatio lucri cum damno(118). Con esta locución suele evocarse el principio, no codificado pero reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, en virtud del cual la cuantificación del daño resarcible debe tomar en cuenta las eventuales ventajas que obtiene el lesionado y que tienen su origen directo en el mismo hecho dañoso.

De Cupis define esta figura como “la disminución proporcional que el daño experimenta cuando con él concurre un lucro (ventaja), o en otras palabras, la reducción del montante del daño resarcible por la concurrencia del lucro”(119).

A fin de establecer una pauta para la procedencia o no de la acumulación, algunos autores han sostenido que la imputación o computación de beneficios —según ha sido denominada la figura— solo puede hacerse extensiva a las situaciones que se deriven directamente del hecho dañoso, o sea que se acude al criterio de la “causación adecuada”. De conformidad con esta teoría, ha de prescindirse de todos aquellos beneficios que, en un cálculo de probabilidades, sean tan ajenos al suceso dañoso, que no haya más remedio que considerarlos puramente fortuitos(120).

Tal ha sido el patrón que ha seguido el Tribunal Supremo de España en las sentencias de 15 de diciembre de 1981 y de 8 de mayo de 2008; en la primera de las cuales se indicó que “el perjudicado no podrá recibir más que el equivalente del daño efectivo y que, en su caso, de haber obtenido alguna ventaja esta deberá de tenerse en cuenta al cuantificar aquel resarcimiento (compensatio lucri cum damno), siempre, por supuesto, que exista relación entre el daño y la ventaja”..., lo que no es más que la aplicación de la doctrina que proscribe el enriquecimiento injusto.

A la luz de este enfoque, la doctrina extranjera acostumbra citar algunos ejemplos clásicos en los que no habría ningún problema en acumular ciertas pretensiones; como que no cabría imputar al monto de la indemnización que se reclama por un incendio, el valor de un tesoro que el propietario del inmueble incendiado descubre entre los escombros durante los trabajos de extinción; ni una donación que una tercera persona haga a la víctima con ocasión del accidente; como tampoco se pueden deducir de la indemnización que se exija por un delito de estafa, los dividendos que la víctima de ese punible haya ganado con la eventual inversión del dinero que recibió de manos del estafador(121).

Esos ejemplos dan cuenta de los casos en los que es admisible la acumulación de la indemnización con otro tipo de beneficio por emanar de una causa distinta al hecho lesivo. Pero la teoría de la causalidad adecuada no resuelve el problema cuando no obstante existir una conexión causal directa entre el daño y el beneficio se abre paso la discusión sobre la posibilidad de la imputación.

Es decir, que según esta teoría siempre que el daño tenga distinta causa debería ser procedente la acumulación de indemnizaciones, mas esa conclusión es, en principio, evidente y no susceptible de reparos. En tanto que el verdadero dilema surge cuando a pesar de que el daño tiene la misma causa adecuada, se pone en duda la prohibición de la acumulación, significando tal evento, de hecho, el centro de la controversia que se viene tratando.

Tal ocurre, por ejemplo, cuando se discute si ha de descontársele al expropiado el beneficio económico que obtiene cuando la parte del inmueble que no le es confiscada incrementa su valor por efecto de la obra para la cual se realiza la expropiación, siendo que tanto la expropiación como la ventaja económica tienen su fuente en la misma causa. O en los seguros personales de lesión o muerte, que no contemplan la posibilidad de restar de la indemnización que se reciba del causante del daño, las cantidades que el lesionado o sus deudos hayan de percibir por el seguro, a pesar de que la relación causal que existe entre el accidente y el pago de la cantidad asegurada no es menos “adecuada” que la que media entre aquel y la indemnización que se reciba de quien ejecuta el acto lesivo.

Mucho menos está sujeta a incertidumbre la concurrencia de la indemnización con la herencia que recibe el heredero a quien se indemniza por la muerte de su causante, siendo que el hecho que da origen al reclamo de ambas prestaciones es el mismo: la muerte. Como más adelante se expondrá, la razón de la acumulación en esta última circunstancia radica en que se trata de beneficios que derivan de títulos distintos, pero esta explicación es diferente de la que se esgrime con base en la teoría de la “causa adecuada”.

Pueden ser, entonces, muchas las situaciones en las que la misma causa adecuada da origen a indemnizaciones o retribuciones de cualquier especie que son compatibles o acumulables. De ahí que esta teoría no sea lo bastante clara para resolver el problema que se examina.

Otro criterio que en ocasiones ha adoptado la jurisprudencia de esta Corte, tiene su origen en el carácter resarcitorio de la indemnización, que permitiría la acumulación solo con prestaciones que no compartan esa misma condición.

Según autorizada doctrina, el problema se reduce a determinar la naturaleza de las prestaciones que la víctima recibe de terceros con ocasión del hecho dañoso, aun cuando este constituya la única causa de tales beneficios; de suerte que lo que realmente importa es si lo que se recibe constituye o no una reparación o indemnización del daño irrogado. En caso afirmativo, el cúmulo es inadmisible porque un daño no puede ser reparado dos veces; pero si las prestaciones no tienen ese carácter, es decir si su esencia no es resarcitoria, el cúmulo sería procedente(122).

Tal ha sido el enfoque adoptado en ciertas ocasiones por la jurisprudencia nacional, como en el fallo proferido por esta Sala el 3 de septiembre de 1991, en el que se rechazó la acumulación de prestaciones en favor de una persona que sufrió lesiones en un accidente de tránsito, por considerar que la asistencia médica y el pago de una incapacidad laboral que recibió del empleador en razón de esas lesiones, tenían carácter indemnizatorio y conferían al patrono la facultad de subrogarse en los derechos del trabajador frente al tercero responsable. En esa sentencia se expresó:

“Ciertamente puede decirse cuando el artículo 2341 del Código Civil prescribe que “el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización”, se adopta, en armonía con el inciso 2º del artículo 1649 del Código Civil, el principio según el cual la prestación de la obligación resarcitoria llamada indemnización, tiene como límite cuantitativo aquel que, según su función de dejar indemne (sin daño), alcance a reparar directa o indirectamente el perjuicio ocasionado, para el restablecimiento, en sus diferentes formas, de la misma situación patrimonial anterior, lo que a su vez indica, de una parte, que aquella debe ser completa para que como satisfactoria extinga la obligación correspondiente, y, de la otra, no se constituya el mismo daño como fuente de enriquecimiento para el victimario, pues este desborda dicha cobertura indemnizatoria. Por lo tanto, un daño solo puede ser indemnizado una sola vez, sin que sea posible recibir o acumular varias prestaciones con funciones indemnizatorias que excedan la reparación total del daño, en tanto que son admisibles las que carezcan de esta función (v, gr. donaciones).

“Ahora bien, el mismo criterio deberá seguirse cuando de acuerdo con las reglas civiles se pretenda establecer la responsabilidad civil y obligación de un particular de indemnizar a una persona, que, por estar amparada por una relación laboral preexistente con un tercero (distinto del victimario), al momento de ocasionársele el daño, ha obtenido beneficios o ventajas laborales.

De esta manera, la compensatio lucri cum damno aplica en aquellos eventos donde el daño y el incremento patrimonial de quien lo padece tienen origen en el mismo hecho causal, y ambos —el daño y el lucro— son consecuencia directa e inmediata de este(123).

Por tanto, la compensatio lucri cum damno impone determinar o concretar y cuantificar la medida o monto del perjuicio que experimenta el patrimonio del afectado, así como las posibles ventajas o beneficios que surgieron del mismo hecho, pero no para que opere técnicamente una compensación, como modo extintivo de una obligación, sino para tenerla en cuenta al momento de calcular el perjuicio a resarcir, con el fin de establecer, ahora sí de manera concluyente, el menoscabo sufrido en el patrimonio del afectado, como consecuencia del daño.

Así las cosas, la Sala descontará de la indemnización que por concepto de la disminución en su capacidad laboral corresponde a Jhon Fredy Acosta Martínez, aquella parte que ya fue resarcida por el responsable del daño, esto es, por la entidad demandada que pago, por el mismo concepto, la suma de $ 2.588.785.50, los cuales deberán ser actualizados y luego descontados, de la siguiente manera:

S2000201199ECUA5
 

Ra = $ 4.531.635,46

Entonces, la Sala descontará del valor reconocido a título de indemnización por disminución de la capacidad laboral de Jhon Fredy Acosta Martínez, la suma de $ 4.531.635,46, así:

$ 37.087.352,76 - $ 4.531.635,46 = $ 32.555.717,3

Finalmente, corresponde a Jhon Fredy Acosta Martínez, por concepto de lucro cesante, en atención a la disminución de su capacidad laboral, la suma de $ 32.555.717,3.

5.2. Perjuicios inmateriales a título de daño moral.

Al respecto, la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(124) señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado —al igual que (sic) demás perjuicios— a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

Para el caso de autos procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se infiere que la muerte, lesión, etc., afecta a la víctima, afectación que se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción.

Sin embargo la Sala considera que tasará el quantum indemnizatorio teniendo en cuenta la gravedad o levedad de la lesión, la cual solo puede calcularse con aplicación del porcentaje de pérdida de la capacidad laboral reportado por la Junta médica laboral del Ejército Nacional.

Así lo ha determinado en diferentes oportunidades la jurisprudencia de la corporación que al respecto ha dicho:

“ha dicho la sala que debe distinguirse si las lesiones padecidas por la víctima fueron graves o leves. En el primer evento basta la prueba de la existencia de la lesión y el parentesco para que los familiares cercanos tengan derecho a la indemnización, porque se infiere indiciariamente el dolor moral y; en el segundo, es necesario acreditar además, que la lesión sufrida por el damnificado les produjo dolor moral(125) (destacado fuera del texto)

En otra oportunidad la Sala reiteró:

“Sin embargo, la Sala ha recogido la anterior tesis jurisprudencial,(126) en el sentido de precisar que para presumir el perjuicio moral de los familiares inmediatos del lesionado, no es necesario establecer si las lesiones causadas fueron graves o leves, toda vez que esta distinción carece de sentido lógico y equitativo, por cuanto no es plausible de ninguna manera que la aflicción pueda establecerse a partir de una condición especial de las lesiones. En efecto, independientemente de la afectación física del lesionado, en una concepción de familia nuclear como la que impera en la sociedad colombiana, no resulta equitativo que ese padecimiento moral, su prueba y reconocimiento se condicione al resultado material del daño en cuanto a su mensurabilidad.

Así las cosas, para lo único que se debe tener en cuenta la gravedad o levedad de las lesiones, es para establecer la graduación del monto del perjuicio que se debe indemnizar(127).

Consecuencia de lo anterior, la Sala reconocerá a favor del demandante, a título de perjuicio moral, la siguiente suma, tomando en cuenta el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral dictaminado por la Junta médica laboral del Ejército Nacional, esto es el 11.5% sobre el máximo reconocido en los casos de muerte de la víctima el cual se haya jurisprudencialmente fijado en 100 smlmv.

Perjudicado Monto de la indemnización
Jhon Fredy Acosta Martínez11.5 smlmv

5.3. Perjuicios inmateriales a título de daño a la salud.

Con relación a este concepto, observa la Sala que el petitum introductorio solicitó el reconocimiento de perjuicios inmateriales consistentes en el cambio de las condiciones de existencia, “en razón al cambio altamente desfavorable de sus condiciones de calidad de vida”, y por concepto de perjuicios fisiológicos, en atención al cuadro dramático de lesiones y su incapacidad definitiva e irreversible.

Con relación a este tópico lo primero que debe advertir la Sala, es que no obstante que en la demanda se pidió el reconocimiento del perjuicio denominándolo cambio a las condiciones de existencia y perjuicio fisiológico; se entrará a estudiar esta pretensión habida cuenta que la pluralidad de los nomina iura que se utilizaron en el pasado para denotar el daño corporal, sabido es que esta corporación los unificó en un único nomen iuris “daño a la salud”; por tanto, no podría el recurrente ver negada su pretensión so pretexto que el nomen iuris del perjuicio ha cambiado.

En segundo lugar, se precisa que en el momento que se unificó la divergencia de nombres que habían utilizado, en el de daño a la salud se dispuso que:

“...el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no solo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica(128). Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v. gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.

De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada(129)”.

Conforme al precedente citado, el daño a la salud se repara con base en dos componentes, uno objetivo y otro subjetivo o dinámico, cuya valoración debe atender a los principios de reparación integral y equidad (L. 446/98, art. 16) e igualdad, y observar los criterios técnicos actuariales,(130) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, postulados estos cuya importancia resulta de mayor relevancia cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de este, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria, eventos en los cuales la jurisprudencia ha reconocido:

“En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad. No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquella y estas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización”(131).

Bajo este propósito, la Sala determinará el contenido del elemento objetivo con base en la calificación integral de la incapacidad que consta en el dictamen emitido por la Junta de médico laboral de las Fuerzas Militares, que a su vez tiene en cuenta componentes funcionales, biológicos, psíquicos y sociales del ser humano, entendidos en términos de las consecuencias de la enfermedad, el accidente o la edad, y definidos por el Decreto 917 de 1999, esto es, bajo los conceptos de deficiencia, discapacidad y minusvalía :

“a) Deficiencia: se entiende por deficiencia, toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o permanentes, entre las que se incluyen la existencia o aparición de una anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura del cuerpo humano, así como también los sistemas propios de la función mental. Representa la exteriorización de un estado patológico y en principio refleja perturbaciones a nivel del órgano.

b) Discapacidad: se entiende por discapacidad toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano, producida por una deficiencia, y se caracteriza por excesos o insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una actividad normal o rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes, reversibles o irreversibles, y progresivos o regresivos. Representa la objetivación de la deficiencia y por tanto, refleja alteraciones al nivel de la persona.

c) Minusvalía: se entiende por minusvalía toda situación desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo limita o impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en función de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo al que pertenece. Representa la socialización de la deficiencia y su discapacidad por cuanto refleja las consecuencias culturales, sociales, económicas, ambientales y ocupacionales, que para el individuo se derivan de la presencia de las mismas y alteran su entorno”.

Definidos los criterios para calificar la incapacidad, el dictamen debe otorgar unos porcentajes a cada uno de los componentes antes mencionados, cuya sumatoria equivale al 100% del total de la pérdida de la capacidad laboral, porcentaje al que necesariamente debe responder la indemnización que dentro del componente objetivo del daño a la salud se reconozca, para cuyo efecto se considera que en los casos en que la disminución de la capacidad laboral alcance el 100%, su valor indemnizatorio puede fijarse en la suma equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales.

Ahora bien, considerando que el referente normativo adoptado, es decir, el Decreto 917 de 1999 distribuye el porcentaje de incapacidad en los diferentes criterios de calificación de la invalidez, igualmente se propone distribuir la correspondiente indemnización en la siguiente proporción:

Criterios de calificación de la invalidezPorcentaje máximo de pérdida de capacidad laboral
(D. 917/1999)
Monto límite sugerido
Deficiencia50%150 smlmv
Discapacidad20%60 smlmv
Minusvalía30%90 smlmv
Total pérdida de la capacidad laboral100%300 smlmv

Es pertinente precisar, que en los eventos que no repose en el material probatorio el dictamen emanado por la junta de calificación, en el que se especifiquen los tres criterios de clasificación de incapacidad o la invalidez, el porcentaje que tal dictamen determine se imputará al rubro de deficiencia, es decir, 150 smlmv, en forma proporcional, en tanto que los demás criterios se tendrán por no demostrados.

Y por último, el segundo componente, esto es, el elemento subjetivo del daño a la salud, permitirá incrementar, con fundamento en el material probatorio, la sana crítica y las reglas de la experiencia, el quantum determinado en el aspecto objetivo, de manera que se atiendan las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada,(132) en cuyo efecto se sugiere como límite para los casos de mayor intensidad el equivalente a 100 smlmv.

En conclusión, se estima oportuno destacar que la indemnización por concepto del daño a la salud, está compuesta de dos elementos, el primero de ellos (objetivo) con una valoración del 75%, esto es, hasta 300 salarios mínimos legales, de conformidad con lo señalado en párrafos precedentes, y el segundo (subjetivo o dinámico), correspondiente al 25% de la esta indemnización, el cual se reconocerá cuando las pruebas den lugar a ello, ascendiendo al monto de 100 salarios mínimos.

Conforme a lo anterior, la Sala dispone que deberá estudiarse la vertiente objetiva y subjetiva del daño a la salud, en el caso concreto. En este orden de ideas se tiene que se encuentra acreditado un daño objetivo corporal, descrito en el dictamen de la junta medico laboral de las Fuerzas Militares, que da cuenta de una pérdida de la capacidad laboral en un 11.5%, sin que se especificaran los componentes a que pertenece este porcentaje, por lo cual habrá de imputarse, como antes se dijo, al rubro de deficiencia, que corresponde a un máximo de 150 smlmv, en forma proporcional, en tanto que los demás criterios se tendrán por no demostrados.

Adicionalmente, resta establecer si existe alguna prueba que permita valorar la ocurrencia de específicas situaciones particulares que posibiliten la incrementación del monto reconocido por la pérdida de la capacidad laboral en el porcentaje citado.

Al respecto, la Sala encuentra completa ausencia de material probatorio que acredite la afectación de la vida relacional de la víctima, frente a lo cual no reconocerá indemnización alguna por concepto de daño a la salud en el componente dinámico o subjetivo.

Así las cosas, corresponde a Jhon Fredy Acosta Martínez una indemnización por concepto de daño a la salud, componente estático u objetivo, en la cantidad equivalente a 34.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

6. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera - Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOQUESE la sentencia de 11 de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, por los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente providencia, y en su lugar dispone:

1. DECLÁRESE administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, de las lesiones sufridas por el soldado conscripto - Jhon Fredy Acosta Martínez.

2. CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar a favor de Jhon Fredy Acosta Martínez, por concepto de perjuicios inmateriales, las siguientes sumas:

Concepto Monto de la indemnización
Perjuicio moral11.5 smlmv
Daño a la salud34.5 smlmv

3. CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar a favor de Jhon Fredy Acosta Martínez, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, la suma de $ 32.555.717,3.

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

7. Una vez ejecutoriada la presente sentencia DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(20) Consejo de Estado - Sección Tercera, sentencia de 6 de marzo de 2008, Expediente 26.225.

(21) “...la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ´el mismo valor probatorio del original´ es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos...”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

(22) “...la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ´el mismo valor probatorio del original´ es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos...”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

(23) Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 023 de 11 de febrero de 1998.

(24) Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 023 de 11 de febrero de 1998.

(25) Consejo de Estado, sentencia del 18 de enero de 2012 M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado 1999-01250.

(26) “... La actividad probatoria es esencial dentro del desarrollo de cualquier tipo de proceso, pues mediante ella las partes procuran acreditar la exactitud de sus alegaciones, y el órgano jurisdiccional intenta alcanzar el convencimiento sobre los hechos litigiosos en aras de ofrecer la tutela más justa. Por ello, dada la relevancia práctica de esta actividad, el legislador realiza una regulación de la prueba en la que se pretende evitar que la actuación maliciosa de cualquiera de los litigantes pueda desplegar algún tipo de eficacia. La infracción del principio de la buena fe procesal en el desarrollo de la actividad probatoria suele estar relacionado, por un lado, con conductas de las partes, el engaño, la mentira, el error; y, por otro, con el uso de los medios probatorios para dilatar o complicar el desarrollo normal del proceso.

La intervención de buena fe de las partes en materia probatoria comporta, en primer lugar, que limiten su proposición de prueba a aquellas que sean pertinentes, útiles y licitas, y lo efectúen en el momento procesal adecuado, que varía en función del tipo de prueba. Y, en segundo lugar, una vez admitida la prueba, que realicen toda la actividad tendente a su práctica, salvo que renuncien a ella de forma expresa. En ningún caso es posible que una vez practicada la prueba, la parte proponente pueda renunciar a la misma, ya que en función del resultado obtenido podría sustraerse maliciosamente del proceso un material de enjuiciamiento del todo imprescindible para la más justa resolución del caso, a la vez que se eliminaría un elemento de defensa de la parte contraria. Además, ello supondría la vulneración del principio chiovendano de adquisición procesal, que si bien no ha sido expresamente recogido en la LEC 1/2000, ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia de nuestro tribunal supremo. (...) de igual modo, las reglas de buena fe inciden en materia de carga de la prueba, especialmente en aquellas situaciones fácticas cuya prueba es fácil para una de las partes; en estos casos, la buena fe en su actuar debería comportarle la carga de probar los citados hechos. Así en los modernos ordenamientos procesales —como destaca recientemente Berizonce— la debida colaboración de las partes en materia probatoria ha dado lugar a la denominada carga de la prueba dinámica, lo que comporta la imposición de la carga de aportación a la parte que, según las circunstancias del caso y la relación o situación jurídica base del conflicto, se encuentre en condiciones técnicas, profesionales o fácticas para suministrarla, con prescindencia de la calidad de actor o demandado en el proceso... En materia de prueba documental, la buena fe de los litigantes se concreta muy especialmente en tres momentos: a) en primer lugar, en la exigencia de aportar los documentos en que se fundamenten sus pretensiones con los escritos iniciales de alegaciones, al objeto de garantizar plenamente el derecho a la defensa de la contraparte. Por ello, el artículo 269.1 LEC prevé la preclusión de la aportación de documentos, y el artículo 270.2 LEC recoge expresamente la mala fe procesal como motivo para imponer una multa de hasta 1200 euros para cuando se pretenda vulnerar dicha preclusión sin causa justificada. Además, por otro lado, no pueden esconderse los documentos decisivos, ni aportarlos de forma manipulada en orden a falsear la realidad de los hechos que recoja. En este caso, al margen de la correspondiente responsabilidad penal en la que se podrá incurrir, se justificará la nulidad de la sentencia firme civil y su posterior revisión. b) En segundo lugar, en la necesidad de pronunciarse sobre la autenticidad de los documentos en el acto de la audiencia previa, a fin de evitar innecesarias actuaciones probatorias posteriores. c) Y, en tercer lugar, en la obligación de aportar, a instancia de la parte contraria, los documentos que sean requeridos por el juez, para así protegerle en su derecho fundamental a la prueba...”. Joan Pico I Junoy. El principio de la buena fe procesal. Ed. J.M. Bosch. Pp. 152 a 157.

(27) Consejo de Estado, sentencia de 18 de julio de 2012, Expediente 22.417, M.P. Enrique Gil Botero.

(28) Consejo de Estado, sentencia del 18 de enero de 2012, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado 1999-01250.

(29) Debe entenderse que aunque exista una norma posterior en materia de prueba del estado civil de las personas aplica el criterio de especialidad como una regla de aplicación dirigida a las autoridades judiciales y administrativas, para dirimir las posibles antinomias que se susciten con otras normas de carácter general. En tal sentido el criterio lex especialis supone dar un tratamiento distinto (especial y preferente) a una categoría distinta (especial y preferente) de sujetos o situaciones, en razón de las diferencias que presentan con respecto a la categoría general.

(30) Consejo de Estado, sentencia del 28 de agosto de 2013, M.P. Enrique Gil Botero. Radicado 25.022.

(31) “Las pruebas formales tienen y cumplen una función eminentemente procesal: llevarle al juez el convencimiento sobre determinados hechos. Las pruebas ad solemnitatem o ad sustanciam actus, además, de cumplir la finalidad que cumplen las pruebas indicadas, son requisitos de existencia y validez de determinados actos de derecho material. Un escrito en donde consta que alguien debe $ 20.000 no solo sirve para demostrar lo indicado, sino además, para que el acto pueda existir (la compraventa de inmuebles)”. Parra Quijano, Jairo “Manual de derecho probatorio”, Ed. Librería del Profesional, 17ª edición, Bogotá, 2009, p. 172.

(32) La valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso. Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción(32), el sistema de la tarifa legal o prueba tasada(32) y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código de Procedimiento Civil Colombiano que dispone en su artículo 187 que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia y la experiencia (...) Así, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando solo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso. Consejo de Estado, sentencia de 6 de marzo de 2013, Expediente 24884.

(33) Folios 2-4 del cuaderno 1, 3-5, 63-65, 80-82 del cuaderno 2.

(34) Folio 8 del cuaderno 2.

(35) Folios 9 y 61 del cuaderno 2.

(36) Folios 12-13 del cuaderno 2.

(37) Folios 14-16 y 44-45 del cuaderno 2.

(38) Folios 18-21, 26-28, 33-35 y 48-50 del cuaderno 2.

(39) Folios 22 y 51-52 del cuaderno 2.

(40) Folios 23-25 y 53-55 del cuaderno 2.

(41) Folios 29-30 y 59-60 del cuaderno 2.

(42) Folios 36 y 42 del cuaderno 2.

(43) Folios 37, 43 y 73 del cuaderno 2.

(44) Folios 39-41 y 75-77 del cuaderno 2.

(45) Folio 66 del cuaderno 2.

(46) Folio 67 del cuaderno 2.

(47) Folios 68 y 84 del cuaderno 2.

(48) Folio 69 del cuaderno 2.

(49) Folio 72 del cuaderno 2.

(50) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(51) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(52) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49.

(53) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(54) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(55) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(56) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pp. 120-121.

(57) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el art. 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(58) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(59) “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en Adfuam, Nº 4, 2000, p. 185.

(60) “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, ob. cit., p. 186.

(61) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en Adfuam Nº 4, 2000, p. 168.

(62) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p. 297.

(63) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 298.

(64) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995. Expediente 9550.

(65) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Radicado 2001-01541 AG.

(66) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Expediente 12166.

(67) Sentencia de 2 de junio de 2005. Radicado 1999-02382 AG.

(68) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., p. 927.

(69) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(70) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(71) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(72) “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

(73) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 y ss.

(74) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(75) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(76) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Expediente 14170.

(77) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 171.

(78) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62.

(79) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 64.

(80) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “...la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Ángeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(81) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

(82) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Pp. 1 y ss.

(83) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V gr. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V. gr. el padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter. Berlín. New York. 1993. Pp. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16.

(84) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(85) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen ‘resultados desproporcionados e injustos’ para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

(86) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 204.

(87) “(...) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 308.

(88) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, Expediente 23492.

(89) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no “parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 311.

(90) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392. C.P. Hernán Andrade Rincón.

(91) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en Adfuam, Nº 4, 2000, p. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función “remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa”“. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Adfuam Nº 4, 2000, p. 307.

(92) “La finalidad prospectiva del nexo de causalidad resulta de naturaleza preventiva de la acción de responsabilidad fundada sobre el principio de precaución. El daño no existe todavía, el nexo de causalidad no se ha podido realizar, el mismo (...) se trata a la vez de prevenir el daño y al mismo tiempo evitar que tal actividad no cause tal daño. La finalidad del nexo causal es por tanto prospectiva ya que se busca que el nexo de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a él (...) Opuesto a una responsabilidad reparadora que exigiría un nexo causal a posteriori, la responsabilidad preventiva exige en la actualidad un nexo causal a priori, es decir un riesgo de causalidad”. Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p. 560.

(93) Ha dicho la Sección que “quienes ejerce funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y solo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”. Al respecto, ver: Sección Tercera, sentencia Expediente radicado al 12.799.

(94) Corte Constitucional. Sentencia T-250 del 30 de junio de 1993.

(95) Artículo 216 de la Constitución Política.

(96) Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 7 de noviembre de 2012, Expediente: 27232.

(97) Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, Expediente 18586.

(98) Sección Tercera, sentencia de 30 de julio de 2008, Expediente 18725.

(99) Ahora bien, la Sala advierte que “en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al título de imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario. De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”.

(100) Sobre los elementos que se deben reunir para la configuración del daño especial la doctrina ha sostenido: “la idea según la cual solo hay carga pública cuando el que reclama una compensación ha padecido una suerte más desfavorable que implican los inconvenientes normales de la vidas social. [...] La especialidad es una condición inherente a la responsabilidad por ruptura de la igualdad ante las cargas públicas: esta no puede en efecto considerarse como realizada sino cuando un ciudadano administrado puede prevalerse de un tratamiento especialmente desfavorable que le haya impuesto sacrificios particulares”. Paillet, Michel. La responsabilidad administrativa. [Traducción: Jesús María Carrillo] 1ª edición, 2001, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pp. 219-221.

(101) Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2005, Expediente 16205.

(102) Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 2005, Expediente 15445.

(103) Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2009, Expediente 17927.

(104) Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008, Expediente 16741.

(105) Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2009, Expediente 17927.

(106) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515. C.P. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392. C.P. Hernán Andrade Rincón.

(107) Folios 14-16 y 44-45 del cuaderno 2.

(108) Folios 23-25 y 53-55 del cuaderno 2.

(109) Folios 39-41 y 75-77 del cuaderno 2.

(110) Folios 18-21, 26-28, 33-35 y 48-50 del cuaderno 2.

(111) Folios 22 y 51-52 del cuaderno 2.

(112) Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de mayo de 2007. C.P. Mauricio Fajardo, Expediente 15989 y de 1º de marzo de 2006. Expediente 17256, M.P. María Elena Gómez Giraldo.

(113) Aplicamos el salario mínimo legal vigente para la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta que el salario mínimo legal vigente para la fecha de los hechos (2001), esto es, $ 286.000 actualizado (Ra= Rh * ipc final 116.81/ ipc inicial 66.06), arroja un valor inferior, igual a $ 505.716,92.

(114) Folio 2 del cuaderno 1.

(115) Henao Juan Carlos, El daño-análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Ed. Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 51-53.

(116) El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1970, 2ª Ed., p. 327.

(117) El daño. Editora jurídica de Colombia. Bogotá. 2001. pp. 508.

(118) Windscheid. En Von Tuhr, A. Tratado de las Obligaciones. Tomo I. Madrid: Edit. Reus, 1ª ed. 1934. pp. 74.

(119) De Cupis, Adriano. El daño. Teoría general de la responsabilidad civil. 2ª ed. Barcelona: Bosch, 1970. p. 327.

(120) Von Tuhr, A. Tratado de las obligaciones. Tomo I. Madrid: Reus, 1ª ed. 1934. pp. 74.

(121) Von Tuhr; Díez-Picazo. En obras citadas.

(122) Alessandri Rodriguez, Arturo. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil. Tomo II. Santiago de Chile: Imprenta Universal, 1987. p. 583.

(123) Aclaración a la sentencia de 10 de julio de 2011, Radicado 17.858, M.P. Enrique Gil Botero.

(124) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392.

(125) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de agosto de 2007, Expediente 15.724

(126) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, Expediente: 17.486, actor: Luis Octavio Echeverri Escudero y otros, C.P. Ruth Stella Correa.

(127) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de marzo de 2010, Expediente 18.569.

(128) “Este estado de cosas no solo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser “límites razonables”, determinados sí, en términos jurídicos”. Cortés, Edgar, ob. cit., pp. 57.

(129) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 14 de septiembre de 2011, Expediente 19031.

(130) Al respecto el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo (dec. 1/84) estableció que “la liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción en lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas solo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor”. En atención a lo cual la jurisprudencia de la corporación ha fijado las indemnizaciones por perjuicios inmateriales en salarios mínimos, por cuanto en Colombia el salario mínimo legal mensual se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor.

(131) Consejo de Estado, sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes 13.232 y 15.646 (acumulados).

(132) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 14 de septiembre de 2011, Expediente 19031.