Sentencia 2002-01206/32154 de enero 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 250002326000200201206 01 (32.154)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Actor: Sociedad Torre de los Libertadores S.A.

Demandado: Nación - Ministerio de Desarrollo Económico y otros.

Referencia: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., veintiocho de enero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado ni caducidad(2), procede la Subsección a resolver el asunto sometido a su consideración a través del siguiente esquema: 1) acervo probatorio; 2) análisis del caso concreto y 3) condena en costas.

2.1. Acervo probatorio.

Para adoptar la decisión en el presente proceso resultan relevantes las siguientes pruebas:

— Copia de la Resolución 1229 del 18 de diciembre de 2000, por medio de la cual el Ministerio de Desarrollo Económico determina el valor total de la inversión realizada en el establecimiento hotelero “Lancaster House” de la ciudad de Bogotá (fls. 15-18, cdno. 2).

— Copia de la Resolución 2790 del 14 de diciembre de 2000, por medio de la cual se ordena por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la emisión de certificados de desarrollo turístico y se señala su cuantía y características (fls. 19-21, cdno. 2).

— Copia del certificado de desarrollo turístico Nº 1792844 a favor de Torre de los Libertadores S.A. (fl. 22, cdno. 2).

— Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Torre de los Libertadores S.A. (fls. 29-31, cdno. 2).

— Copia del contrato 22-2000 del 26 de diciembre de 2000, suscrito entre el Ministerio de Desarrollo Económico y el representante legal de la sociedad Torre de los Libertadores, cuyo objeto fue: “(...) Por conducto del depósito de valores que el Ministerio de Desarrollo Económico contrate para tal efecto y en los términos que allí se consignen, la Nación se obliga para con la sociedad beneficiaria a entregarle certificados de desarrollo turístico por valor de mil cuarenta y cuatro millones, quinientos cuarenta y un mil, trescientos diez pesos con cuarenta y cuatro centavos ($ 1.044.541.310.44), que equivale al siete punto cinco por ciento (7.5%) del valor total de la inversión que fue reconocido según Resolución 1229 del 18 de diciembre de 2000....” (fls. 102-105, cdno. de primera instancia).

2.2. Análisis del caso concreto.

2.2.1. Las copias simples.

Sobre el valor probatorio de las copias simples aportadas al plenario. La Sala las valorará conforme al precedente jurisprudencial de Sala Plena de la Sección Tercera, que ha indicado que es posible apreciar las copias si las mismas han obrado a lo largo del plenario y han sido sometidas a los principios de contradicción y de defensa de las partes, conforme a los principios de la buena fe y lealtad que deben conducir toda la actuación judicial, así:

“Debe precisarse que la copia simple de las pruebas que componen el acervo del proceso penal, en especial las diligencias adelantadas por las demandadas, pueden ser valoradas toda vez que los medios probatorios obrantes fueron practicados con audiencia de la demandada(3), y solicitados como prueba traslada por la parte demandante, petición que fue coadyuvada por las demandadas, surtiéndose así el principio de contradicción.

Sobre este punto en particular, la Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia proferida el 18 de enero de 2010, en el proceso radicado con el 1999 -01250, la cual se cita in extenso:

‘(...) Ahora, la Sala observa que con la demanda la parte actora aportó en copia simple un documento que contiene la valoración de los daños ocasionados por la toma guerrillera al corregimiento de Tres Esquinas, realizado por el comité técnico para la valoración de daños, el cual fue suscrito por el alcalde municipal, el secretario de planeación, el presidente de la Cruz Roja, el secretario de obras públicas y el promotor comunitario. En dicho documento se incluyó el listado de las personas afectadas y el presupuesto establecido por el comité para el resarcimiento de los daños, correspondiéndole a la señora Gloria Orjuela de Lozano la suma de $ 55’000.000, con la constancia de que “el comité local de emergencias del municipio de Cunday, unánimemente da por aceptado los valores presentados por el comité técnico de valoración para los fines pertinentes’ (fls. 12 a 14, cdno. 1).

En principio dicho documento carecería de valor probatorio al obrar en copia simple tal como la Sala lo ha explicado en numerosas providencias, comoquiera que no cumple con las reglas contenidas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales los documentos públicos y privados aportados en fotocopia simple por personas que no los suscriben no pueden ser tenidos en cuenta, en consideración a que únicamente tienen valor probatorio aquellos aportados en original o en copia autorizada por notario, director de oficina administrativa o de policía, secretario de oficina judicial o autenticada por notario, previa comparación con el original o con la copia autenticada que se le presente.

No obstante lo anterior, en este caso la Nación, al contestar la demanda admitió tenerlo como prueba y aceptó el hecho al que se refería dicho documento. Así se advierte del escrito presentado oportunamente por la Nación:

‘Los hechos números 1-2-3-4-5-6-7 y 9 son ciertos de acuerdo a los documentos que se anexan, los hechos números 8-10-11 y 12 no me constan y por lo tanto me atengo a lo que legalmente resulte probado dentro del proceso.

(...).Pruebas.

Además de las solicitadas y aportadas con la demanda, muy respetuosamente me permito anexar fotocopia del informe 00711/030498 y sus anexos, por medio del cual se informó a la dirección operativa de la Policía Nacional, el hecho ocurrido el 21 de febrero de 1998 en la localidad de Tres Esquinas.

Así mismo me permito solicitar se decrete la siguiente prueba: (...)’.

Y en la demanda, en el hecho 6, que fue aceptado como cierto por parte de la Nación, se narró lo siguiente:

‘6. El 27 de febrero a las 9 AM, según Acta 006 se reúne nuevamente el CLE para escuchar el informe de los señores Jhon Jenry Morales y Ferney Figueroa G., destacándose en dicha acta que la pérdida de la vivienda de mi poderdante Gloria A. Orjuela de Lozano, asciende a cincuenta y cinco millones de pesos, después de haberse reajustado el precio inicial que daba cuenta de cincuenta millones de pesos’.

De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso.

En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda.

Es dable precisar que la interpretación que hoy se efectúa no puede entenderse como la exoneración de la carga de cumplir con las reglas contenidas en la ley procesal civil frente a la aportación de copias de documentos que siguen vigentes y en pleno rigor. Lo que sucede en esta ocasión ambas partes aceptaron que ese documento fuera apreciable y coincidieron en la valoración del mismo en forma recíproca no solo al momento de su aportación, sino durante el transcurso del debate procesal.

Cabe agregar que la autenticación de las copias tiene por objeto que estas puedan ser valoradas bajo el criterio de la sana crítica como si se tratara de documentos originales, de manera que frente a la parte contra quien se aducen, ese requisito tiene por finalidad garantizar su derecho de defensa, máxime cuando con tal prueba se pretende probar un hecho que en principio se aduce en su contra. Siendo esto así, cuando las partes de común acuerdo solicitan la apreciación y valoración de un documento aportado en copia simple, como en este caso, no sería dable soslayar ese interés para exigir el cumplimiento de una formalidad y las partes no podrían desconocer la decisión que con sustento en tal documento se adoptare por cuanto esa conducta atentaría contra el principio de la buena fe e implicaría atentar contra sus propios actos.

Frente a esto último resulta necesario recordar que en la contestación de la demanda la Nación, no solo aceptó el hecho que se pretendía probar con el documento aportado en copia simple, sino que además admitió a este último como prueba, sin haber alegado en momento alguno que tal documento no se podía valorar, circunstancia que por demás, hubiere significado la trasgresión al principio constitucional de buena fe que protege la confianza que los particulares depositan al deber de coherencia en el actuar de quien tiene la carga de respetar y de someterse a una situación creada anteriormente por su propia conducta. En estos términos la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha pronunciado:

‘En su aspecto subjetivo, la seguridad jurídica está relacionada con la buena fe, consagrada en el artículo 83 de la Constitución, a partir del principio de la confianza legítima. Este principio constitucional garantiza a las personas que ni el Estado, ni los particulares, van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente tengan un fundamento jurídico, pero que al compararlas, resulten contradictorias. En estos casos, la actuación posterior es contraria al principio de la buena fe, pues resulta contraria a lo que razonablemente se puede esperar de las autoridades estatales, conforme a su comportamiento anterior frente a una misma situación ( )’(4).

Al respecto cabe resaltar el siguiente texto doctrinal:

‘La conducta contradictoria es una contravención o una infracción del deber de buena fe. Ya antes hemos señalado que el hecho de que una persona trate, en una determinada situación jurídica, de obtener la victoria en un litigio, poniéndose en contradicción con su conducta anterior, constituye un proceder injusto y falto de lealtad. He aquí por donde la regla según la cual nadie puede ir contra sus propios actos, se anuda estrechamente con el principio de derecho que manda comportarse de buena de (sic) en las relaciones jurídicas’

Cabe destacar igualmente el reciente pronunciamiento de la Sala en relación con el valor probatorio de las copias en similares eventos excepcionales:

‘Cabe señalar que aunque esas pruebas obran en el expediente en copia simple y fueron aportadas por la parte demandante, las mismas pueden ser valoradas en este proceso, porque:

— La exigencia legal de los requisitos para que una copia simple tenga valor probatorio en un proceso fue declarada exequible por la Corte Constitucional al resolver la demanda presentada en contra del numeral 2º del artículo 254 y el numeral 3º del artículo 268, por considerar que esas disposiciones no quebrantan los artículos 83 y 228 de la Constitución que, respectivamente, consagran la presunción de buena fe de los particulares en todas las gestiones que estos adelanten ante las autoridades públicas y el principio de la primacía del derecho sustancial: (...).

— No obstante, la Sala, sin desconocer las disposiciones que fueron declaradas exequibles, pero aplicando, entre otros, los principios de equidad y de buena fe y como protección al derecho de defensa, ha considerado que las copias simples de un documento tienen valor probatorio, cuando le resulte imposible a quien las aporte obtener la copia auténtica, porque la parte contra la que se aduce sea justamente quien conserve el original y se niegue a aportarlo al expediente, sin aducir una razón jurídica atendible (...).

— En esa misma providencia destacó la Sala, otros eventos en los cuales el ordenamiento jurídico le confiere valor probatorio a las copias simples: a) en el numeral 6º del artículo 133 del Código de Procedimiento Civil a propósito del trámite de reconstrucción por pérdida total o parcial de un expediente, se establece que si solo concurriere a la audiencia que para el efecto se cita una de las partes o su apoderado, se declarará reconstruido el proceso con base en su exposición jurada y las demás pruebas que se aduzcan en aquella, dentro de las cuales pueden ser aportadas copias simples de documentos que obraban en el proceso y que estuvieren en su poder; o b) en el artículo 274 ibídem, cuando una vez citado al autor del documento para su reconocimiento, se presenta renuencia por parte del mismo porque no concurre a la diligencia, o si a pesar de comparecer se niega a prestar juramento o a declarar, o da respuestas evasivas, en cuyos casos no obstante la amonestación del juez, se tendrá por surtido el reconocimiento, y así se declarará en nota puesta al pie del documento.

— Pero, además, se añade en esta oportunidad, que con fundamento en el artículo 255 del Código de Procedimiento Civil es posible, sin contrariar lo dispuesto en los artículo 244 y 268 ibídem, conferir valor probatorio a las copias simples, cuando la parte contra la cual se aducen conserva el original de las que se señala fueron reproducidas y puede por lo tanto, efectuar su cotejo y tacharlas de falsedad cuando no estén conformes, sin necesidad de que practique la inspección judicial de que trata la norma. (...).

Sin embargo, resultaría superfluo que la misma parte que tiene bajo su guarda los documentos originales, de los cuales la parte contraria afirma haber obtenido las copias que aporta, solicite una inspección judicial para que se practique el cotejo, cuando esa misma parte puede practicar la confrontación sin intervención judicial y en caso de encontrar disconformidad, proponer la tacha de falsedad de que tratan los artículos 289 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. (...).

— Más evidente aún resulta la carencia de necesidad de que se autentiquen las copias simples aportadas en contra de quien tiene a su disposición los originales o copias auténticas anteriores, o de que estas se cotejen en diligencia de inspección judicial, en aquellos eventos en los que quien tiene bajo su guarda esos originales o copias auténticas y en contra de quien se aducen las copias simples, en vez de tachar estas de falsedad, se remite a las mismas para fundamentar su defensa, con ese comportamiento procesal, ha de entenderse que la parte contra quien se aducen las copias ha verificado su autenticidad y las acepta como pruebas válidas del proceso.

(...). Esa actuación de la parte contra la cual se aducen las copias debe ser valorada atendiendo el principio de lealtad procesal, que debe gobernar el comportamiento de las partes en toda la actividad procesal, principio que la Sala ha aplicado, por ejemplo, para flexibilizar las exigencias legales en relación con la prueba trasladada, por considerar que en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, estas pueden ser valoradas, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el proceso al cual se trasladan, considerando que, en tales eventos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión.

— Finalmente, que para la Sala no cabe duda de que las pruebas traídas por las partes en copia simple, pueden ser apreciadas sin limitación alguna en lo que le resulten desfavorables, en aplicación, igualmente, del principio de lealtad procesal. Por lo tanto, todas las consideraciones anteriores resultan relevantes pero cuando esas copias simples se aducen en contra de la otra parte, que, se reitera, tiene en su poder los originales en las que ellas reposan o las copias auténticas de los mismos’ (...)’(5)-(6) (negrillas fuera del texto).

De otro lado, se advierte que el proceso penal fue aportado con la demanda en copia simple, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan, no obstante, conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales recientes(7), se reconocerá valor a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, respecto de la misma se surtió el principio de contradicción.....”(8).

Al haber sido aportada la prueba documental junto con la demanda y su contestación, es procedente su apreciación toda vez que ha obrado durante todo el curso del proceso, sin haber sido tachada de falsa por la entidad demandada ni haberse opuesto a la misma en las etapas procesales pertinentes.

2.2.2. El daño.

En primer lugar, se tiene que el artículo 90 Constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, hunde sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado colombiano, contenidos en el artículo 1º Superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

La responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta corporación(9).

Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que “permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado, la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas). Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que este se hace responsable de su reparación, pero esta atribución solo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público”(10).

Para la Sala, la decisión de segunda instancia se contrae a determinar si en el sub-judice se encuentra demostrado el daño alegado por la sociedad actora consistente en la pérdida del poder adquisitivo de la moneda “desde la fecha en que debió realizarse la expedición y correspondiente entrega de los certificados de desarrollo turístico, que por mandato de la Ley 488 de 1998 debía ser Inmediatamente..” más los intereses liquidados desde la fecha en que debió realizarse el pago hasta el momento de su cancelación.

Al efecto, encontramos la afirmación hecha por la demandante en su escrito de demanda que: “(...) fue tan evidente la inactividad estatal, causando un daño antijurídico a la entidad que represento, que a pesar de haber transcurrido el no insignificante periodo de dos años para la expedición de la resolución antes aludida, el Ministerio de Desarrollo Económico, en concurrencia, con responsabilidad atribuible al ministerio de hacienda, solo realiza la entrega de los plurimencionados certificados de desarrollo turístico el día 13 de junio/2001 cuya efectivización ascendió a la suma de $ 1.044.541.310 M/CTE habiendo transcurrido para la fecha 2 años y medio desde el momento mismo en que nace la obligación Estatal de expedir y por consiguiente entregar los certificados en comento si nos atenemos a lo contemplado en la Ley 488 de diciembre 24 de 1998”.

En primer término, para abordar el asunto resulta pertinente hacer un recuento histórico de la normativa(11) que rigió la figura de los certificados de desarrollo turístico, partiendo de la Ley 60 de 1968, que tuvo por objeto la especial protección del turismo como fuente generadora de divisas y actividad que origina trabajo nacional, fundamental para el desarrollo económico del país, así como el propósito de fomentar la actividad —art. 1º—, creó el certificado de desarrollo turístico, “en cuantía hasta de quince por ciento (15%) del costo de la nueva inversión, por una sola vez y al concluirse las obras correspondientes”, que “emitirá el Gobierno Nacional con el fin de incrementar el turismo”, servirá “para pagar, por su valor nominal, toda clase de impuestos nacionales, se emitirá al portador, serán libremente negociables, no devengará intereses ni gozará de exenciones tributarias y constituirá renta gravable para sus beneficiarios directos” —arts. 5º y 8º—.

Asimismo, esta ley definió los requisitos que debían cumplir los interesados para obtener el beneficio —arts. 7º a 14—, que el Decreto Ley 2272 de 1974 modificó respecto de los potenciales beneficiarios —inversionistas en establecimientos hoteleros o de hospedaje, cuya construcción se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 60 de 1968—, para exigir la conclusión de las obras, siempre que la actividad contara con licencia previa de la corporación nacional de turismo y limitar el monto máximo del beneficio.

Con la reforma tributaria aprobada con la Ley 223 de 1995, se derogó “los artículos 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 13 y 14 de la Ley 60 de 1968 y el Decreto 2272 de 1974” —art. 285—, sin establecer un régimen de transición; sin perjuicio de que, posteriormente, i) mediante la Ley 383 de 1997 se consideró la materia en el sentido de disponer que las solicitudes de certificado de desarrollo turístico presentadas antes del 22 de diciembre de 1995 —fecha de promulgación de la Ley 223—, debían ser tramitadas y ii) con la Ley 488 de 1998 —artículo 102— se señaló que los inversionistas que presentaron la información antes del 28 de febrero de 1996, con proyectos turísticos operando desde el primer trimestre de 1997, tendrían derecho al 50% del valor del certificado, liquidado sobre el 15% del valor total de la inversión.

Posteriormente, el Gobierno Nacional reglamentó el artículo 102 de Ley 488 de 1998, mediante el Decreto 2665 del 24 de diciembre de 1999, en cuyo artículo 1º se definió la naturaleza jurídica de los certificados de desarrollo turístico como:

“... incentivos fiscales para los inversionistas en establecimientos hoteleros o de hospedaje que tengan señalada importancia para el desarrollo turístico del país, sirven para pagar por su valor nominal toda clase de impuestos nacionales, a partir de la fecha de su entrega, se emiten al portador, son libremente negociables, no devengan intereses ni gozan de exenciones tributarias y constituyen renta líquida gravable para sus beneficiarios directos” (resaltado fuera de texto).

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante Resolución 2790 del 14 de diciembre de 2000, ordenó la emisión de certificados de desarrollo turístico y señaló su cuantía.

A su turno, mediante Resolución 1229 del 18 de diciembre de 2000, el Ministerio de Desarrollo Económico determinó el valor total de la inversión realizada en el establecimiento hotelero “Lancaster House” de la ciudad de Bogotá y el 13 de junio de 2001, se emitió el correspondiente certificado de desarrollo turístico en favor de la sociedad demandante.

Ahora bien, al hacer un análisis de la naturaleza jurídica del certificado de desarrollo turístico observa la Sala que este incentivo fiscal tenía al tenor de lo dispuesto por el Decreto 2665 de 1999, una utilidad definida como era el pago de toda clase de impuestos nacionales hasta por el monto de su valor nominal adeudados a la fecha de su entrega, podían ser libremente negociables no devengaban intereses y constituían renta gravable para sus beneficiarios directos.

En este orden de ideas, no se vislumbra la ocurrencia del daño alegado por la sociedad demandante en la medida que se pretende el reconocimiento de unos intereses que se encontraban expresamente prohibidos por el acto administrativo —Decreto 2665/99— que reglamentó la Ley 488 de 1998, el cual, valga la pena aclarar gozaba de la presunción de legalidad, toda vez, que en el plenario no se demostró que hubiese sido anulado, luego, era plenamente válido al momento de la ocurrencia de los hechos.

En igual sentido, no se puede considerar que se causó un daño a la demandante derivado de la indexación de la suma reconocida en el certificado de desarrollo turístico Nº 1792844 por valor de $ 1.035.140.438,21, pues dicho certificado fue expedido previo el cumplimiento de los requisitos establecidos por el decreto anteriormente mencionado y no obstante haberse alegado en la demanda que fue tardía su expedición, porque en su sentir debió ser otorgado inmediatamente de conformidad con el artículo 102 de la Ley 488 de 1998, desconoce la sociedad actora que dicha norma fue reglamentada en ejercicio del poder legítimamente otorgado al Presidente de la República en virtud del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y solo una vez se verificaron los presupuestos de hecho contenidos en el artículo 5º del Decreto 2665 de 1999, se expidió el mencionado certificado.

En efecto, la jurisprudencia de la corporación ha afirmado que la simple dilación en el trámite no genera automáticamente una responsabilidad de la administración, ya que para ello, la mora debe ser injustificada, lo cual debe valorarse en cada caso concreto atendiendo criterios tales como la complejidad del caso, el volumen de trabajo y los estándares de funcionamiento entre otros.

En el caso bajo estudio, la demandante no acreditó las circunstancias concretas que llevaron al Ministerio de Desarrollo Económico —hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo— a determinar solo hasta el 18 de diciembre de 2000, el valor de la inversión realizada mediante la Resolución 1229 y a suscribir el día 26 de ese mismo mes y año el contrato 022-2000, cuyo objeto era la entrega de los certificados de desarrollo turístico y menos aún que con la expedición y entrega el 13 de junio de 2001 de dicho certificado, se haya ocasionado una pérdida en el valor de la suma allí reconocida que debiera ser por tanto indexada.

Respecto de los conceptos de indexación y corrección monetaria la corporación ha considerado:

“(...)

‘2). La Indexación o corrección monetaria.

Para la ciencia económica, la indexación se entiende como el procedimiento por medio del cual se aplica la modalidad de mantener constante en el tiempo el valor de compra en toda transacción, compensándola a la misma de manera directa o indirecta.

Generalmente se aplica a instancias de la corrección de los precios de determinados productos de consumo, salarios, tipos de intereses, entre otros, con la misión y propósito de equilibrarlos y acercarlos al alza general de precios. En estos eventos, la indexación a aplicar será el resultado de la medición de un índice como, por ejemplo, el costo de vida o, en su defecto, el precio del oro o la devaluación de la moneda.

En este sentido, el propósito de la indexación es uno: mantener el valor o poder adquisitivo constante de la moneda en razón de la depreciación que ha sufrido por el paso del tiempo.

La indexación o corrección monetaria no tiene por finalidad incrementar o aumentar el valor nominal de las sumas económicas, sino actualizarlo, es decir, traerlo a valor presente.

2.1). Nominalismo versus valorismo.

Es necesario, para entender de mejor manera el concepto y fundamento de la indexación, adentrarse en el análisis, así sea sucinto, de las dos corrientes económicas entre las cuales se ha desarrollado el concepto en estudio.

El principio nominalista, indica que en las obligaciones pecuniarias el deudor se libera con la entrega de la suma nominal originalmente pactada, aún a pesar de que entre el momento de la celebración del acto jurídico y el de su cumplimiento haya tenido lugar un proceso inflacionario importante, con la consecuente disminución en el poder adquisitivo del dinero.

En este sentido, el valor del dinero o de la moneda se encuentra determinado por su valor nominal exacto o su valor facial. Al decir de Hirschberg: ‘una unidad monetaria es siempre igual a sí misma; una libra es igual a una libra; un dólar es siempre igual a un dólar, etc., y no se tiene en cuenta ningún cambio extremo o externo en el valor de la moneda ...’(12).

El profesor argentino Eduardo A. Zanoni, señala que el fundamento del nominalismo se encuentra en el principio de la seguridad que debe regir todo el sistema económico. En este sentido, expresa que:

‘Si, de pronto, se abandonasen estas premisas, y la moneda dejase de tener significación económica por su signo numeral o nominal para ser considerada en relación a su puro valor de cambio al momento que se la emplea con poder cancelatorio, toda la economía monetaria quedaría desarticulada. El dinero, convertido en una mercancía más o será referido a otra moneda estable relativamente, como el dólar, la libra o el marco alemán; o se acabará en una economía de trueque.

Es en este punto donde, desde el ámbito jurídico, se reclama por la preservación del valor ‘seguridad’. En efecto, si continúa siendo la moneda el común denominador de las transacciones y medio de pago, el deudor debe conocer con qué cantidad numeral y de moneda se libera frente al acreedor’(13).

Contrario a lo expuesto, se encuentra el valorismo, denominado también realismo, en el que se predica que el deudor solo se libera de la obligación contraída pagando el valor económico real al momento del cumplimiento de la obligación, asumiendo el valor de la depreciación del dinero por el paso del tiempo.

Dice Zanoni, respecto de este principio realista que: ‘Dicho envilecimiento, o pérdida del valor de cambio cuantitativo, provoca efectivamente que, con el transcurso del tiempo, una libra no sea igual a una libra, un dólar igual a un dólar y un peso igual a un peso. La paulatina pérdida del valor adquisitivo real impide que la unidad monetaria sea siempre igual a sí misma, y provoca, inevitablemente, que se la refiera no al signo nominal sino al poder de compra o valor adquisitivo’(14).

Como puede observarse, existen dos corrientes diametralmente opuestas que pugnan por otorgarle a la moneda el valor que le corresponde; en el primer evento expuesto, un valor de carácter facial o nominal tal y como corresponde al valor legible en la moneda, y, por la otra parte, conferir al dinero su valor económico real de adquisición, de conformidad con la situación económica de depreciación monetaria del respectivo territorio.

Es natural que en épocas de relativa estabilidad monetaria se aplique el principio nominalista en todo su vigor. Sin embargo, cuando la pérdida del poder adquisitivo del signo monetario adquiere proporciones mayores, el nominalismo deja de ser una opción adecuada en términos de justicia y equidad.

Más allá de esta discusión, para la Sala es clara la necesidad de que los jueces y tribunales de la República tomen acción frente a los efectos nocivos de la inflación en la aplicación de derecho, sobre todo en economías como la nuestra, que se caracterizan por las fluctuaciones variables de la relación oferta y demanda. En opinión de la Sala, el dinero cambió de naturaleza y, por lo tanto, la interpretación de las normas o en determinados casos las normas mismas, deben cambiar también.

El valorismo, requiere, necesariamente, de la utilización de mecanismos idóneos que permiten traer a valor presente el monto depreciado por el paso del tiempo. A este fenómeno se le conoce con el nombre de corrección monetaria, actualización económica o, simplemente, indexación.

2.2). Mecanismos de aplicación de indexación.

Diferentes mecanismos se han ideado para mitigar o disminuir los efectos nocivos de las depreciaciones de la moneda, entre los cuales se pueden destacar la corrección monetaria por vía legal, por vía judicial y por vía contractual.

En Colombia, el legislador se ha dado a la tarea, en muy escasas oportunidades, de expedir normas legales que tratan del mecanismo de la corrección o actualización monetaria para determinadas circunstancias o eventos, como en el sistema UPAC (Unidad de Poder Adquisitivo Constante), que vino a ser reemplazado, posteriormente, por la UVR (Unidad de Valor Real)(15).

No obstante, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-700 de 1999, declaró inexequible las normas relativas al sistema UPAC y dio un plazo al Congreso de la República para que organizara un nuevo sistema de valor constante que estuviera a tono con las consideraciones de la sentencia enunciada. Fue así como el Congreso expidió la Ley 546 de 1999, que dio vida jurídica al sistema UVR, que se calcula con base en la variación del IPC certificado por el DANE y permite la indización periódica de los créditos para vivienda a largo plazo y mediano plazo.

En algunos otros eventos, el legislador ha autorizado la aplicación de mecanismos de reajuste o actualización monetaria con el propósito de conservar el poder adquisitivo de los valores. Tal es el caso del artículo 178 del Decreto 1 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), o el artículo 106 del Decreto 100 de 1980 (Código Penal derogado), o el artículo 97 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal vigente).

Como puede observarse, en Colombia la constancia no ha sido precisamente la de establecer mecanismos de corrección monetaria por vía de ley, lo que ha llevado a la necesidad de acudir a mecanismos de indexación fundados en principios constitucionales como la equidad, la justicia y la reparación plena.

Los jueces y tribunales judiciales se han visto en la imperiosa necesidad de corregir, por vía de sentencias, las obligaciones impagadas o insolutas dentro de una relación jurídica patrimonial. Lo anterior, con fundamento en los principios de equidad, justicia e indemnización plena. Todo con el propósito de evitar un enriquecimiento indebido del deudor a costa del acreedor.

Otra forma por medio de la cual se podrían indizar o indexar sumas de dinero deprecadas por el paso del tiempo es a través de la previsión que hayan hecho las partes en el título del contrato. Tal es el caso de los artículos 4º, numeral 8º, y 5º, numeral 1º, de la Ley 80 de 1993, que permiten la inclusión de cláusulas contractuales por medio de las cuales las partes de un contrato estatal puedan prever fórmulas de reajuste financiero del mismo”(16).

Así las cosas, una vez vistos estos conceptos y partiendo de la naturaleza jurídica de los certificados de desarrollo turístico consagrada por el Decreto Reglamentario 2665 de 1999, que los identifica como útiles para pagar por su valor nominal toda clase de impuestos nacionales, es decir, que para el caso bajo estudio era de $ 1.035.140.438,21, la suma de la cual era beneficiaria la sociedad Torre de los Libertadores S.A., para destinarla a los fines previstos en la norma, sin que hubiera lugar a su indexación precisamente por haber sido expresada en valor nominal.

Sobre la ausencia de prueba del daño antijurídico, la Sala, en reciente pronunciamiento, consideró:

“(...)

‘El daño antijurídico a efectos de que sea resarcible, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente —que no se limite a una mera conjetura—, y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido en el ordenamiento jurídico, y iii) que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo depreca, en tanto se cuente con la legitimación en la causa para reclamar o debatir el interés que se debate en el proceso, bien a través de un derecho que le es propio o uno que le deviene por la vía hereditaria.

‘La antijuricidad del daño va encaminada a que no solo se constate la materialidad y certidumbre de una lesión a un bien o interés amparado por la ley, sino que, precisamente, se determine que la vulneración o afectación de ese derecho contravenga el ordenamiento jurídico, en tanto no exista el deber jurídico de tolerarlo.

‘Como se aprecia, el daño antijurídico es el principal elemento sobre el cual se estructura la responsabilidad patrimonial de la administración pública, a la luz del artículo 90 de la Carta Política, entidad jurídica que requiere para su configuración de dos ingredientes: i) uno material o sustancial, que representa el núcleo interior y que consiste en el hecho o fenómeno físico o material (v.gr. la desaparición de una persona, la muerte, la lesión, etc.) y ii) otro formal que proviene de la norma jurídica, en nuestro caso de la disposición constitucional mencionada(17).

‘En ese orden, el daño antijurídico no puede ser entendido como un concepto puramente óntico, al imbricarse en su estructuración un elemento fáctico y uno jurídico; se transforma para convertirse en una institución deontológica, pues solo la lesión antijurídica es resarcible integralmente en términos normativos (L. 446/98, art. 16) y, por lo tanto, solo respecto de la misma es posible predicar consecuencias en el ordenamiento jurídico.

‘De allí que, solo habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga..”(18).

Finalmente, se tiene que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ha sido enfático en afirmar “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen...”, no es suficiente que en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño, porque “el demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”(19). Así las cosas, del extenso material probatorio allegado al expediente no fue posible establecer con certeza la existencia del daño.

En consecuencia, se impone confirmar la decisión proferida por el a quo por las razones expuestas en esta providencia.

2.3. La condena en costas.

Teniendo en cuenta la actitud asumida por las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, y dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Subsección se abstendrá de condenar en costas.

En mérito de los expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Subsección A, el primero (1º) de septiembre de 2005, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia envíese el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) La última actuación de la cual la sociedad actora deriva responsabilidad de la administración es la entrega tardía —el 13 de junio de 2001— de los certificados de desarrollo turístico por la inversión realizada en el hotel “Lancaster House” y la demanda se presentó el 31 de mayo de 2002, razón por la cual no hay caducidad de la acción.

(3) Ver sentencias de 18 de septiembre de 1997, expediente 9.666; de 8 de febrero de 2001, expediente 13.254; de 17 de mayo de 2001, expediente 12.370; de 21 de febrero de 2002, expediente: 05001-23-31-000-1993-0621-01(12.789).

(4) Sentencia C-836 que dictó la Corte Constitucional el 9 de agosto de 2001, Exp: D-3374, actor: Carlos Alberto Maya Restrepo, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de enero de 2012, Rad. 1999-01250, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(6) Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Rad. 1996-0142 y 1994-0845, C.P. Enrique Gil Botero.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de agosto de 2012, C.P. Enrique Gil Botero.

(8) Consejo de Estado, Sala Plena Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 25.022.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, Exp. 17042, C.P. Enrique Gil Botero.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de septiembre de 1999, Exp.10922.

(11) Dicho estudio se hizo por la Sección Tercera Subsección B en sentencia del 29 de julio de 2013, exp.27.228.

(12) Hirschberg, Eliyahu. El principio nominalista. Traducción de Jorge M. Roimiser y Mónica G. de Roimiser. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1976, pág. 35.

(13) Zanoni, Eduardo A. Revaluación de Obligaciones Dinerarias. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1977, pág. 10.

(14) Ob. Cit. págs. 8 y 9.

(15) En Colombia, el sistema UPAC nació a la vida jurídica con los decretos 677 y 678 de 1972, y fue complementado por los decretos 1229 y 1269 de 1972, 1227 de 1990, 1730 de 1991 y 663 de 1993, y reglamentado por los decretos 1730 de 1991 y 663 de 1993. Todas estas normas o disposiciones legales determinaron la manera de actualizar las obligaciones que se referenciaron a dicho sistema para mantener su valor real.

(16) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 30 de mayo de 2013, Exp. 25000-23-24-000-2006-00986-01, C.P. María Elizabeth García.

(17) Cf. De Cupis, Adriano “El Daño”, Ed. Bosch, Barcelona, 2ª edición, 1970, pág. 82.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1º de febrero de 2012, Exp. 21.466.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de febrero de 1992, Exp. 6030.