Sentencia 2002-01234 de noviembre 8 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá, D.C., ocho (08) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Rad.: 52001-23-31-000-2002-01234-01 (32602)

Actor: Armida Lucy Almeida Portilla y Otros

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otros

Asunto: Acción de reparación directa (Sentencia)

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta corporación es funcionalmente competente para conocer del recurso de apelación formulado contra el fallo de 2 de diciembre de 2005 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño en razón al factor cuantía, por cuanto el conocimiento de este asunto se encuentra radicado, en primera instancia, en el respectivo tribunal administrativo y en segunda instancia al Consejo de Estado.

2. Objeto del recurso de apelación.

2.1. De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(2)., aplicable en sede contencioso administrativo según se dispone en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es desfavorable al apelante y por esta razón el ad quem no puede hacer más gravosa su situación si fue el único que se alzó contra la decisión(3).

2.2. El principio de la non reformatio un pejus es un desarrollo de lo establecido en el artículo 31 constitucional que ordena que “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

2.3. En atención a la posición actual de la Sección Tercera de esta corporación(4), mediante el recurso de apelación, se ejerce el derecho de impugnación contra la decisión judicial y el juez de segunda instancia no puede empeorar, agravar o desmejorar la situación que en relación con el litigio le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia.

2.4. Así mismo, se ha establecido que el marco fundamental de competencia para el juez de segunda instancia “lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(5) de la sentencia como el principio dispositivo(6), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum”(7) (8). (Subrayado por la Sala)

2.5. Dicho lo anterior, el recurrente centró su disenso solicitando se revoque el fallo y se acceda a las pretensiones de la demanda. Señaló que oportunamente se puso en conocimiento de las autoridades de policía lo ocurrido “ya que todo era conocido que el grupo en mención iba a invadir la finca y por ello los propietarios del bien inmueble pusieron en conocimiento de la policía” y que tales hechos se presentaron de manera continuado porque la fuerza pública dejó que esos hechos sean ejecutados hasta su total culminación.

3. Problema jurídico.

3.1. De lo anterior se puede plantear como problema jurídico si cabe imputar a las demandadas responsabilidad administrativa por los daños alegados por el actor respecto de su derecho de propiedad privada por lo sucedido en el predio “La Esperanza” los días 13 a 25 de septiembre de 2003.

3.2. Para abordar dicho problema jurídico, la Sala examinará en primer lugar si el daño ocasionado al demandante reviste las características de ser antijurídico para, luego de ello, proceder a valorar si el mismo es imputable a la demandada.

4. Daño antijurídico.

4.1. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(9) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(10); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(11); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(12), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(13); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(14), o de la cooperación social(15).

4.2. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(16). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(17).(18)

4.3. De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(19).

4.4. Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(20). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(21), anormal(22) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(23).

4.5. En casos, como el que ocupa la atención de la Sala, se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(24). Se trata de un daño que los demandantes no estaban llamados a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales y convencionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado social de derecho(25), desde una perspectiva no sólo formal, sino también material de la antijuridicidad(26).

4.6. La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado que el daño antijurídico para lo cual toma nota de la existencia de un certificado de libertad y tradición del inmueble “La Esperanza” número de matrícula inmobiliaria 244-12430 y donde se lee que Armida Lucy Almeida Portilla es parcialmente propietaria de dicho bien raíz por cuanto en anotación de 13 de mayo de 1986 refiere que se celebró “compraventa parcial” con Luis Eudoro Guzmán (fl. 27vto, cdno. 1). En el informe técnico de 18 de julio de 2002 rendido por el Técnico Criminalístico del CTI se consigna:

“En la finca La Esperanza, ubicada en el Municipio de Cumbal, vía que conduce a Panam, sector El Espino, se pudo apreciar ruinas de construcciones que por sus rastros cimentales, permitió la toma medidas longitudinales para aproximar la extensión de construcción demolida así,

— De la casa principal, se obtuvo una extensión de 196,5 metros cuadrados.

— De la casa del cuidador del predio una extensión de 118,4 metros cuadrados.

— De la sala de ordeño una extensión total de 607,3 metros cuadrados.

En dicha finca además de (sic) pudo constatar la ausencia del alambrado en las cercas correspondientes, también se advierten de existencia de un pequeño bosque de árboles ornamentales, el cual se ha destruido, las acometidas de energía no existen por destrucción del alambrado, la postería del predio ha sido destruida en cantidad aproximada de 5.000 postes.

Para un avalúo de daños y para lograr una medición exacta de los predios, le sugiero muy respetuosamente al señor fiscal dirigirse a la coordinación criminalística del Cuerpo Técnico de investigación en la ciudad de Pasto, a fin de que provea del personal técnico y equipos necesarios” (fl. 208, cdno. 1).

4.7. Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

5. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

5.1. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(27) de la responsabilidad del Estado(28) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(29) y de su patrimonio(30), sin distinguir su condición, situación e interés(31). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(32). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(33); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(34).

5.2. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(35) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(36) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(37), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(38) y de 23 de agosto de 2012(39).

5.3. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(40), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(41).

5.4. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(42), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(43). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(44).

5.5. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(45). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(46).

5.6. Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(47). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(48). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(49).

5.7. Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(50) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(51) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(52).

5.8. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad o de protección(53) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(54). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(55).

5.9. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(56).

5.10. Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(57), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(58), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(59).

5.11. Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(60), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(61), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetario- un específico título de imputación”(62).

5.12. Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(63) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

5.13. Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad(64)), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.

5.14. La precaución es una acepción que viene del latín precautio y se compone del prae (antes) y la cautio (guarda, prudencia). En su definición, se invoca que el “verbo precavere implica aplicar el prae al futuro —lo que está por venir—, tratándose de un ámbito desconocido pese a las leyes de la ciencia, incapaces de agotar los recursos de la experiencia humana y el verbo cavere que marca la atención y la desconfianza(65). Su concreción jurídica lleva a comprender a la precaución, tradicionalmente, como aquella que es “utilizada para caracterizar ciertos actos materiales para evitar que se produzca un daño”(66). Entendida la precaución como principio(67), esto es, como herramienta de orientación del sistema jurídico(68) “exige tener en cuenta los riesgos que existen en ámbitos de la salud y del medio ambiente pese a la incertidumbre científica, para prevenir los daños que puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados más a intereses colectivos que a los individuales, de manera que con este fin se ofrezca una respuesta proporcionada propia a la evitabilidad preocupada de una evaluación de riesgos (...) Si subjetivamente, el principio implica una actitud a tener frente a un riesgo, objetivamente, se dirige directamente a la prevención de ciertos daños en ciertas condiciones determinadas”(69). Luego, la precaución es un principio que implica que ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos(70), es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos).

6. El régimen de responsabilidad por daños derivados de la falta de protección(71).  

6.1. De acuerdo con esta doctrina, se requiere analizar conforme a las particularidades de cada caso, los elementos facticos, jurídicos y probatorios que permitan deducir la existencia de un riesgo en la preservación de la vida o integridad física de un ciudadano y que frente a ello las autoridades públicas desatendieron, en concreto, el deber de adoptar medidas de protección o que estas devinieron en deficientes.

6.2. Esto no es más que imponer siempre la cognoscibilidad actual de la situación de riesgo respecto de la que se pretende adscribir un deber positivo de actuar a cargo de la autoridad pública que está obligada a evitar el resultado dañoso. Solo así, se podrá discutir si existía un deber de ejecutar una acción positiva en tal o cual sentido, y si la misma, hipotéticamente, podía evitar el resultado(72). En este sentido se ha pronunciado la Sala en casos anteriores:

“es claro que la administración pública incumplió el deber de protección y cuidado que se generó una vez el señor... comunicó el peligro que corría como resultado de las múltiples intimidaciones que se presentaban en su contra, principalmente, vía telefónica, motivo por el cual, se puede señalar que aquella asumió posición de garante frente a la integridad del ciudadano. 

[...]  

No se trata de endilgar una obligación de imposible cumplimiento al Estado, en los términos de la relatividad de la falla del servicio, sino que, en el caso concreto, se infiere que la administración pública tenía conocimiento de la situación y no adoptó las medidas necesarias para proteger la vida del ciudadano.  

[...] 

La relatividad de la falla, en estos eventos, se relaciona con la imposibilidad de exigir de manera absoluta a la organización estatal, prevenir cualquier tipo de daño o resultado antijurídico, como quiera que el Estado no se encuentra en capacidad de brindar una protección personalizada a cada individuo que integra el conglomerado social. No obstante lo anterior, el deber de protección de la vida, honra y bienes que se radica en cabeza del Estado, se torna más exigente en tratándose de personas frente a las cuales es posible o probable que se concrete o materialice un riesgo de naturaleza prohibida.”(73) (Resaltado propio).

6.3. En el mismo sentido, la Sala ha afirmado:

“Así las cosas, para la entidad demandada el daño producido no le resultó inesperado y sorpresivo, ya que, se insiste, conocía las circunstancias de violencia generalizada que azotaban a la población del municipio de San Alberto, y el riesgo que circundaba a los servidores públicos que estaban trabajando para la supresión de la barbarie que imperaba en ese momento en la mencionada entidad territorial; es precisamente allí, en ese conocimiento actualizado en donde se recalca la posición de garante asumida por el Estado, así como la vulneración y desconocimiento de la suficiente y necesaria protección que debió serle suministrada a quienes, desde uno u otro ámbito hacían frente a los grupos protervos(74). (Subrayado y negrilla fuera de texto)

6.4. En otra oportunidad la Sala tuvo la oportunidad de precisar que:

“En el caso concreto, el daño irrogado a los demandantes es imputable a la omisión de la Policía Nacional, toda vez que había adquirido posición de garante en relación con la protección de la vida e integridad del señor..., como quiera que está demostrado que no tomó las medidas de seguridad necesarias para brindar un servicio de protección eficiente y permanente a quien era un destacado político, comerciante y ganadero del municipio de Fundación Magdalena”.(75) 

6.5. Sobre la necesidad de que concurra un “riesgo inminente y cognoscible” en concreto para imputar el incumplimiento de los deberes que emanan de la posición de garante a cargo de las autoridades públicas, la Sala ha afirmado:

“La Sala abordará el estudio del caso desde la tesis de la posición de garante, partiendo de la base de la existencia, en abstracto, del deber jurídico del Estado y de sus órganos de proveer, precaver y prevenir la amenaza y vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos con ocasión de la acción de terceros, en este evento, de la acción de grupos armados al margen de la ley.... Para encuadrar al supuesto mencionado, es necesario que se haya demostrado en el caso concreto la existencia de los hechos, de los “riesgos inminentes y cognoscibles” y de la omisión del Estado de adoptar todas las medidas razonables para haber precavido y prevenido la ocurrencia de las amenazas y/o vulneraciones de los derechos fundamentales, o de los derechos humanos de los demandantes,...”(76) (Resaltado propio).

6.6.- Por tales razones se observa que es a partir del desconocimiento de los deberes normativos de protección de la vida e integridad física de los ciudadanos, analizado en cada caso en concreto, que se deriva la responsabilidad del Estado, ya que si bien, desde una perspectiva material el acto dañoso puede corresponder al hecho de un tercero que es ajeno a las autoridades públicas, no menos cierto es que, a partir de criterios normativos de atribución, se pueda afirmar que no evitar el resultado lesivo equivale a la realización del mismo.

6.7. En efecto, la imputación de responsabilidad del Estado por violar los deberes que surjan a partir de la posición de garante no pueden ser valorados a partir de escenarios abstractos o genéricos. Si bien se ha precisado que el Estado se encuentra vinculado jurídicamente a la protección y satisfacción de los derechos humanos y/o fundamentales, es menester precisar que, de acuerdo a una formulación amplia de la posición de garante, se requiere, adicionalmente i) que quien es obligado no impida el resultado lesivo, siempre que ii) esté en posibilidad de hacerlo.

6.8. En lo que concierne a la responsabilidad del Estado por daños derivados del servicio de protección, debe resaltarse que desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que respecto del derecho a la vida al Estado le asiste el respeto por una carga obligacional que le impone deberes tanto positivos como negativos, en los siguientes términos:

“La protección activa del derecho a la vida y de los demás derechos consagrados en la Convención Americana, se enmarca en el deber estatal de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos de todas las personas bajo la jurisdicción de un Estado, y requiere que éste adopte las medidas necesarias para castigar la privación de la vida y otras violaciones a los derechos humanos, así como para prevenir que se vulnere alguno de estos derechos por parte de sus propias fuerzas de seguridad o de terceros que actúen con su aquiescencia”.(77) 

“El cumplimiento del artículo 4º de la Convención Americana, relacionado con el artículo 1.1 de la misma, no sólo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa), sino que además requiere que los Estados tomen todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva), bajo su deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su jurisdicción.  

(...)

Esta protección integral [o activa] del derecho a la vida por parte del Estado no sólo involucra a sus legisladores, sino a toda institución estatal, y a quienes deben resguardar la seguridad, sean éstas sus fuerzas de policía o sus fuerzas armadas”.(78) 

6.9. Al mismo tiempo, de acuerdo a la jurisprudencia Interamericana, los Estados no son responsables por cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares dentro de su jurisdicción. En efecto, las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implican una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Es decir, aunque un acto u omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía(79), sobre este tópico la jurisprudencia interamericana ha precisado:

“Por otro lado, para la Corte es claro que un Estado no puede ser responsable por cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares dentro de su jurisdicción. En efecto, el carácter erga omnes de las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implica una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Es decir, aunque un acto, omisión o hecho de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos humanos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía.(80) (Resaltado propio).

6.10. Frente a lo anterior, es preciso decir que a partir de los contenidos constitucionales en los cuales se consagran cartas de derechos fundamentales, la dogmática ha elaborado una construcción teórica según la cual al Estado no solamente le son exigibles deberes de abstención, sino que también, como presupuesto de realización de tales derechos, es necesario ejecutar acciones positivas; o, en otros términos, que en el contenido de cada derecho fundamental es posible adscribir, en pro de su beneficiario, el derecho a una acción positiva.

6.11. Respecto de las acciones positivas fácticas Alexy ha abordado el tema, de manera explicativa, en los siguientes términos:

“Se trata de un derecho a una acción positiva fáctica cuando se considera el derecho del propietario de una escuela privada a recibir subvenciones estatales(81), cuando se fundamenta la existencia de un derecho a un mínimo vital(82) o se considere una «pretensión individual del ciudadano a la creación de plazas de estudio»(83). Que la satisfacción de este tipo de derechos se lleve a cabo de una forma, que en ciertos aspectoes (sic) es jurídica, no altera en nada el carácter del derecho como un derecho a una acción fáctica.”(84)

6.12. Y en cuanto a la forma como el obligado (el Estado) debe satisfacer dicha obligación se precisa:

“Para la satisfacción del derecho es indiferente la forma como ella se lleve a cabo. Lo decisivo es únicamente que después de la ejecución de la acción, el propietario de la escuela privada disponga de medios suficientes; que el necesitado disponga de las condiciones mínimas de existencia y que le que desea estudiar disponga de una plaza de estudios. La irrelevancia que la forma jurídica de la ejecución de la acción tiene para la satisfacción del derecho(85) es el criterio para delimitar de los derechos a acciones positivas fácticas y a acciones positivas normativas”.(86)

6.13. En ese sentido, comprendiendo la existencia de derechos a acciones positivas —como derechos de orden constitucional fundamental—, y también los presupuestos de la posición de garante, se concluye que la responsabilidad del Estado en el marco de los deberes de vigilancia, debe orientarse hacia la demostración del resultado dañoso atribuible a la falta de correspondencia de aquel —el riesgo materializado en un daño cierto— respecto al deber positivo, esto es, a la obligación de dispensar el servicio de vigilancia, sin importar el cómo, cuándo o dónde. Sin embargo, no siempre será atribuible jurídicamente la responsabilidad al Estado, ya que dicho deber positivo no opera automáticamente, sino que requiere que haya sido convocado, promovido o que se haga cognoscible la situación de riesgo que se padecía (o padece) un determinado sujeto, en atención o bien a su calidad, a la situación fáctica o las actividades que este despliegue.

6.14. Lo anterior es explicable por cuanto que la responsabilidad de la administración, a no dudarlo, se erige contemporáneamente como pieza fundamental de cierre de la cláusula del Estado social de derecho, a partir de la cual la situación de la víctima deviene en primordial, máxime en un Estado garante de los derechos fundamentales, lo que lleva a imponer, como se esbozó, que en estricto sentido, la cláusula de responsabilidad encuentra su límite frente a las cargas generales o comunes de la propia vida en sociedad (general life risk), cuando el actuar de la propia víctima o de un tercero generan una compensación de culpas; y, por último, circunscrito a la demostración cierta, real y personal de la afectación de un interés jurídicamente tutelado, esto es, el daño.

7. La imputación en el caso concreto.

7.1. Por acreditado se tiene que el 13 de septiembre de 2000 en zona rural del Municipio de Cumbal en horas de la mañana, desconocidos presuntamente pertenecientes al Resguardo Indígena de Panan(87) ingresaron al predio La Esperanza, de propiedad de Armida Lucy Almeida Portilla(88), llevando a cabo actos violentos de destrucción y saqueo de los bienes que allí se encontraban. Aun cuando no se demostró con precisión por cuánto tiempo se extendieron tales acciones, las declaraciones testimoniales acopiadas en esta actuación dejan ver que ello se prolongó por varios días(89). También se ha verificado que los miembros de la Policía y el Ejército Nacional no hicieron presencia en el predio para hacer frente a la situación irregular ocurrida en La Esperanza.

7.2. Por otro tanto, en cuanto hace relación a la solicitud a la Policía o el Ejército Nacional respecto de lo que ocurría el 13 de septiembre de 2000 en La Esperanza, las declaraciones dan cuenta, en un sentido armónico, que se acudió a tales autoridades sin obtener resulta favorable. Así, Armando Tomás Erazo Paz dijo: “Yo no vi ninguna fuerza pública, inclusive el Dr. Ignacio [uno de los demandantes] desesperadamente llamaba a la Policía para que no acabaran con su finca. En ningún momento se hizo presente ni el Ejército ni la Policía” (fls. 113-116, cdno. 1); Edgar Ricardo Paredes Toro manifestó: “A mí me consta que ellos pidieron la colaboración a la Policía pero la Policía se negó a prestarles el apoyo necesario puesto que no contaba con el personal suficiente” (fls. 117-119, cdno. 1); Rosa María Cuastumal Colimba adujo que: “no hubo protección ni del ejército ni de la policía se los llamo (sic) y no asistieron” (fls. 234-236, cdno. 1), José Antonio Cuastumal Cuaspud, quien era trabajador de la finca, expresó: “No hubo protección ni colaboración por la auoridad (sic) ni la policía colaboró por la protección de los bienes por eso la comunidad hizo dicha destrucción, como serivente (sic) yo vine a Cumbal a llamar al patrón, él vino de Pasto y fuimos con él a la Policía de Cumbal y al Ejército en Ipiales a pedirles protección y dijeron que sigan que ya vamos, eso fue mentira porque hasta la fecha no han ido a la finca, en el Ejército dijeron que ellos no tenían órdenes para trasladarse a la finca La Esperanza” (fls. 237-239, cdno. 1) y María del Carmen Colimba dijo: “paso que nos atropellaron nos derrumbaron las casas, porque yo vivía como sirviente, los que llegaron fueron los del Cabildo de Panan, sin avisar ni nada, destruyeron todo, luego lo mande (sic) a mi esposo de nombre José Antonio Cuastumal, hacer una llamada para que tanto la Policía y el Ejército de Ipiales nos brinde protección por esos hechos pero ellos no hicieron caso, luego vino el señor Dr. Ignacio Moreno, llamó a la Policía pidiendo protección y no hicieron caso los dejaron que hagan lo que ellos quieran (...)” (fls. 240-242, cdno. 1).

7.3. Acreditados los aspectos fácticos que cuentan con apoyo probatorio en esta causa, pasa la Sala a verificar si hay lugar a atribuir responsabilidad a las demandadas por los daños sufridos por los accionantes.

7.4. Para tal efecto, debe tomar en consideración la Sala, como se expuso arriba, que la estructuración del incumplimiento de deberes normativos en punto a la seguridad y protección pasa por la demostración de cuestiones tales como la inactividad u omisión de la administración de desplegar acciones afirmativas o positivas eficaces dirigidas a proteger los bienes jurídicos convencionales o constitucionales de vida, integridad o libertad personal o propiedad privada, deberes éstos abstractos que pasan a erigirse en concretas razones para la acción siempre que se demuestre precedentemente las circunstancias reales, concretas y ciertas de amenaza, esto es, estructurado a partir del deber de cognoscibilidad del sujeto competente.

7.5. Aun cuando las declaraciones testimoniales dan cuenta que para el 13 de septiembre de 2000 se solicitó al Ejército y la Policía Nacional prestar el servicio de seguridad en La Esperanza en atención a que un grupo de indígenas se encontraba realizando daños en esa propiedad, nada en el sub judice ilustra sobre el conocimiento previo que la autoridad policial o militar tenía sobre tal cuestión, esto es, de manera precedente no se demostró, por una parte, solicitudes de la actora enderezadas a poner de presente a éstas la situación del predio, como tampoco se probó la notoriedad de los hechos(90) y las especiales circunstancias de orden público que lleven a esta Sala a asumir que las autoridades, en cumplimiento de sus cometidos constitucionales, legales o reglamentarios, debieron, de oficio, conocer y hacer presencia y reforzar la seguridad en el área general en donde se ubicaba la heredad en comento, en orden a haber evitado lo sucedido.

7.6. Como lo refleja el as probatorio, fue luego de que inició el desencadenamiento del hecho dañoso que se deprecó a la Policía y el Ejército Nacional emprender acciones para proteger la propiedad privada de los demandantes, circunstancia ésta que, por sí sola, revela que se invocó a la fuerza pública ex post. Ello quiere decir que para el momento en que ocurrieron los hechos de los que se duelen los actores las entidades demandadas no tenían el deber concreto y puntual de haber adoptado medidas dirigidas a proveer protección al bien raíz La Esperanza.

7.7. Ahora bien, la otra cuestión que debe ser abordada dice relación con la situación generada a partir de la comunicación por parte de los accionantes a las autoridades de Policía y Militares la cual, como se dijo, tuvo lugar sobre la marcha de los acontecimientos. Así, lo que se sigue de tal circunstancia no es cosa diferente a radicar, ya de modo concreto, el deber de acción de tales entidades por cuanto se torna evidente e indiscutible que para el momento en que se suplicó la protección ya no existía una amenaza sino que había principiado la ejecución del hecho dañoso en perjuicio de los accionantes.

7.8. No obstante ello, algunos reparos deben ser tomados en consideración sobre este particular. El primero consiste en la falta de certidumbre del momento en que se solicitó la protección, para lo cual es preciso señalar que según los declarantes el hecho dañoso inició sobre las 4.00 am del 13 de septiembre de 2000 y el testigo José Antonio Cuastumal Cuaspud(91), uno de los trabajadores de la finca, menciona en su relato que llamó a su patrón quien luego de desplazarse de Pasto a Cumbal acudió a la Policía, esto es, entre el comienzo de lo sucedido y el momento en que se acudió a la fuerza pública transcurrió un tiempo razonable y respecto del que no se tiene mayor noticia pues se echa de menos en qué instante se informó a los propietarios de predio lo ocurrido y el tiempo que tardaron en trasladarse hasta Cumbal para comunicar lo sucedido. Esta situación guarda un estrecho vínculo con otra cuestión que consiste en la razonabilidad y proporcionalidad de la respuesta de la Policía Nacional ante tales hechos máxime cuando se sabe, según las declaraciones, que al parecer se trataba de cerca de 1000 indígenas(92)-(93) que realizaron los actos dañosos.

7.9. Pretender, como parece verlo el extremo activo, que la autoridad desplegara cualquier medida inmediata sin tomar en consideración la situación de orden público que subyacía al problema y la cantidad de personal de la fuerza pública que demandaba la situación, no es cosa diferente a avalar una falta absoluta al deber de planeación que deben conservar y respetar las autoridades encargadas de la seguridad y protección de la vida, honra y bienes de los ciudadanos. Con estos elementos de juicio, finalmente, la Sala encuentra una absoluta incertidumbre sobre en qué medida y bajo cuáles condiciones la Policía y el Ejército Nacional debieron actuar en este caso y, sobre esta base, cuáles hechos dañosos podrían ser achacados al incumplimiento de su deber de actuar.

7.10. Y es que ello se afirma por cuanto no se ajusta a la realidad jurídica y probatoria atribuir a las demandadas todos los daños de los que se duelen los accionantes pues ello sería tanto como resquebrajar el fundamento jurídico que motiva la imputación del daño. Con otras palabras, no existe certidumbre, y no puede ser objeto de suposiciones, sobre cuáles daños pueden ser tomados como obra (omisión) atribuible a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, siendo la parte demandante sobre la cual pesaba la demostración de ello en razón a la regla de la carga de la prueba, conforme a las voces de los artículos 177 el Código de Procedimiento Civil(94) y 167 del Código General del Proceso(95).

7.11. Finalmente, en cuanto hace a la Nación – Ministerio del Interior, la Sala advierte que el Decreto 2546 de 23 de diciembre de 1999 “Por el cual se reestructura el Ministerio del Interior”(96) reguló las competencias y funciones de esa cartera ministerial. Este Decreto fijó, en cabeza de la Dirección General de Asuntos Indígenas, competencias de promoción, garantía, divulgación y protección de los derechos de las comunidades indígenas(97), sin embargo, ninguna de ellas estableció cuestiones relacionadas con un deber de seguridad y/o protección de esas comunidades en pro o en favor de terceros ajenos a las mismas ni le erigió como garante de los daños que puedan ser ocasionados por cuenta de estos grupos. En este orden de ideas, aun cuando no pierde de vista esta Sala la vinculación estrecha y directa que tiene esa dependencia del Ministerio de Interior con las comunidades de allí no puede derivarse una suerte de representación de las mismas y/o la asunción de responsabilidad de esa cartera ministerial por los actos de aquellas. Por consiguiente también han de desestimarse las pretensiones respecto de la Nación – Ministerio del Interior.

7.12. Como así lo vio y decidió el tribunal de primera instancia, se impone confirmar el fallo de instancia.

8. Costas. Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia de 2 de diciembre de 2005 dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se desestimaron las pretensiones de la demanda.

2. ABSTENERSE de condenar en costas.

3. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen, una vez en firme esta providencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

Consejeros: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Presidente Sala Subsección C—Guillermo Sánchez Luque, aclaración de voto Cfr. Rad. 34158/16 #1 y 3; Cfr. Rad. 33494/16 #2».

2 La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla (...)”.

3 Sentencia de 31 de enero de 2011, Exp. 15800.

4 Sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera de 9 de febrero de 2012, Exp. 21060.

5 En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del Exp. 32.800, con ponencia de la señora magistrado Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

6 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”.
“Son características de esta regla las siguientes: “(...). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado(negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 106.

7 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

8 Puede verse sentencia de 9 de junio de 2010, Exp. 17605 y 9 de febrero de 2012, Exp. 21060.

9 “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, pág. 185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF. LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, págs. 278 y 279.

10 LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, pág. 329.

11 SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, pág. 329.

12 “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”. Ob. cit., pág. 186.

13 “¿Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (...) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, págs. 152 y 153.

14 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, en BREWER-CARIAS, Allan R.; SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.

15 Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (...) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, pág. 279.

16 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, pág. 168.

17 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, pág. 297.

18 Según lo ratificado por la sala en la sentencia de 9 de mayo de 2012, Exp. 20334: “El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

19 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. Ob. cit., pág. 298.

20 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, Exp. 9550.

21 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, Exp. 2001-01541 AG.

22 “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, Exp. 12166.

23 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, Exp. 1999-02382 AG.

24 “(...) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (...) Se parte, en acuerdo con C. THIBIERGE cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” (...) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (...) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. HENAO, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, págs. 194, 196 y 203.

25 “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración [Sentencia C-333 de 1996]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sentencia C-832 de 2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

26 Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor... sólo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa... el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando ésta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. Ob. cit., pág. 303.

27 En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

28 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

29 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VÁSQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM. No.4, 2000, pág. 308.

30 “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

31 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

32 RIVERO, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, pág. 685; BÉNOIT, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

33 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

34 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. Ob. cit., págs. 120-121.

35 “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada –en especial en el artículo 16- los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

36 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

37 “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, págs. 212 y 213.

38 Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, Exp. 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón.

39 Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, Exp. 23492. Pon. Hernán Andrade Rincón.

40 “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Derecho administrativo. Parte general. Ob. cit., pág. 927.

41 Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

42 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

43 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

44 “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

45 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. 77 ss.

46 MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

47 LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

48 JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp. 14170.

49 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. Ob. cit., pág. 171.

50 “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización(...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VÁSQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. Ob. cit., pág. 62.

51 “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VÁSQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. Ob. cit., pág. 64.

52 ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VÁSQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. Ob. cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación –afirma Habermas- los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. HABERMAS, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

53 Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. CASAL H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

54 Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977), págs 1 y ss.

55 A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce – un peatón cae en la zanja- surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo – prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario- (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993, págs. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. JAKOBS, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 16.

56 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

57 “La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en BELADIEZ ROJO, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

58 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. Ob. cit., pág. 204.

59 “(...) el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”. Ob. cit., pág. 308.

60 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Exp. 21515; de 23 de agosto de 2012, Exp. 23492.

61 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”. Ob. cit., pág. 311.

62 “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Exp. 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, Exp. 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

63 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, pág. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado sólo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que éste sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función «remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa»”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM: no.4, 2000, pág. 307.

64 “La finalidad prospectiva del nexo de causalidad resulta de naturaleza preventiva de la acción de responsabilidad fundada sobre el principio de precaución. El daño no existe todavía, el nexo de causalidad no se ha podido realizar, el mismo (...) se trata a la vez de prevenir el daño y al mismo tiempo evitar que tal actividad no cause tal daño. La finalidad del nexo causal es por tanto prospectiva ya que se busca que el nexo de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a él (...) Opuesto a una responsabilidad reparadora que exigiría un nexo causal a posteriori, la responsabilidad preventiva exige en la actualidad un nexo causal a priori, es decir un riesgo de causalidad”. BOUTONNET, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, pág. 560.

65 BOUTONNET, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, pág. 3

66 BOUTONNET, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob., cit., pág. 4.

67 DWORKIN, Ronald, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, pág. 24: “el principio es una proposición jurídica que no es necesariamente escrita y que da orientaciones generales, a las cuales el derecho positivo debe conformarse. Esto implica que no se aplicará según la modalidad de “all or nothing”, sino que se limitará a dar al juez una razón que milite a favor de un tipo de solución u otro, sin pretender tener la apariencia de una norma vinculante”.

68 SADELEER, Nicolás, “Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución”, en GARCÍA URETA, Agustín (Coord), Estudios de Derecho Ambiental Europeo, Lete, Bilbao, 2005, pág. 270: “entre otras funciones encontramos la función de inspiración del legislador, de orientación del derecho positivo, de relleno de lagunas, de resolución antinomias, así como la función normativa”.

69 BOUTONNET, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob., cit., pág. 5.

70 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto C-57/96 National Farmers Union y otros; asunto C-180/96 Reino Unido c. Comisión; asunto C-236/2001 Monsanto Agricoltura Italia: “cuando subsistente dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, pueden adoptarse medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos”.

71 Reiteración de la sentencia del 21 de agosto de 2013. Exp: 27346.

72 Al respecto, Welzel, uno de los precursores de la posición de garante sostenía: “Es decisiva la posición de garante del autor, que le coloca, en el permanente acontecer de la vida social, desde un principio, en una relación estrecha y especial de deberes para salvaguardar el bien jurídico. Esta posición de garante es una posición efectiva de vinculación estrecha con el bien jurídico, adecuada al deber, que resulta de los órdenes de la vida social. Solamente deberes que surgen en tal posición de garantía, fundamentan una punibilidad por delitos de comisión. (...) Establecer que alguien no ha evitado el resultado antijurídico por no realizar una acción, presupone el juicio de que la realización de la acción hubiera evitado el resultado. Solamente de tal acción que hubiera impedido el resultado. Como la contestación de esta pregunta previa no puede ser un juicio real, sino solamente un juicio de posibilidad (juicio causal hipotético), ella sólo puede aportar valores de probabilidad. Para condenar por un delito de comisión a través de omisión, debe exigirse una probabilidad de impedir el resultado prácticamente al borde de la certidumbre. Una omisión puede haber acarreado, entonces, el resultado, solamente cuando la realización de la acción lo hubiera evitado con una probabilidad prácticamente al borde de la certidumbre.” (Resaltado propio). Welzel, Hans. Derecho Penal, parte general. 1956, Editorial Depalma, Buenos Aires. Págs. 207 y 210. En similares términos: Mir Puigpelat, quien afirma: “Y existirá imputación del resultado cuando el omitente tenía el deber jurídico de evitar el resultado lesivo, poseyendo la acción –debida- omitida capacidad para evitarlo. En el momento de comprobar esta última cuestión (la capacidad evitadora de la acción omitida) se examina si existe relación de causalidad entre la acción omitida y el resultado producido”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria. Organización, imputación y causalidad. Madrid, Civitas. 1ª Edición, 2000. Págs. 242-243.

73 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 4 de diciembre de 2007, C.P. Dr. Enrique Gil Botero. Radicado: 05001-23-24-000-1993-00692-01(16894).

Igualmente es preciso resaltar la sentencia de 22 de julio de 1996, Exp. 11934, en cuya oportunidad la Sala precisó: “...la víctima envió numerosos oficios a las distintas autoridades gubernamentales, de seguridad y militares, para informar de la constante alteración del orden público en su jurisdicción y de las amenazas contra su vida y su familia. (...)”. Por el contrario, ninguna acción positiva tomaron las autoridades requeridas por el aludido funcionario. Las amenazas contra su vida, ocasionadas precisamente por el cumplimiento de sus obligaciones públicas, no fueron suficientes frente a la indolencia de la administración. El Inspector de Policía continuó seriamente amenazado pero cumpliendo con sus obligaciones, hasta que en ejercicio de las mismas resultó asesinado, sin contar en ningún momento con la custodia, apoyo o vigilancia que las circunstancias específicas exigían y que en numerosas oportunidades suplicara.
No cabe en tales condiciones el predicamento de la demandada sobre la imposibilidad de colocarle un vigilante a cada persona, cuando quien reclama un servicio especial de vigilancia está individual y concretamente amenazado de muerte...”.

74 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010, C.P. Dr. Enrique Gil Botero, Radicado: 20001-23-31-000-1997-03529-01(18274)

75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de abril de 2010, C.P: Dra. Myriam Guerrero de Escobar. Radicado: 47001-23-31-000-1994-03808-01(18072)

76 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de febrero de 2011, Radicado: 50001-23-31-000-2001-00171-01(31093).

77 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso 19 Comerciantes, (...), párr. 183; y Caso Bulacio, (...), párr. 111.

78 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Huilca Tecse, (...), párr. 66.

79 Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párrafo 280; Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C No. 140, párrafo 123; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C No. 146, párrafo 155; y Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 27 de noviembre de 2008, Serie C No. 192, párrafo 78.

80 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006.

81 BVerwGE 27, 360 (362 ss.).

82 G.Dürig en Maunz/ Dürig, Grundgesetz, Articulo 1, observación al margen 43 s,

83 BVerwGE 33,303 (333).

84 ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2008. [Traducción de Carlos Bernal Pulido], 2° Edición, pág. 171.

85 De la indiferencia para el satisfacción del derecho no se infiere la indiferencia para el satisfacción de otras normas.

86 ALEXY, Robert. Ibídem, pág. 171. Y continúa precisando: “Quien habla de «derechos prestacionales» se refiere, por lo general, a acciones positivas fácticas. Este tipo de derechos que están referidos a prestaciones que, en principio, también podría llevar a cabo un sujeto particular, serán llamados «derechos a prestaciones en sentido estricto»”, pág. 172.

87 Está demostrado, mediante una certificación expedida por el Alcalde de Cumbal, que en ese municipio existe el Reguardo de Indígenas del Cabildo de Panan (fl. 245, cdno. 1). En esta misma certificación se lee: “Se tiene conocimiento de la invasión realizada por el citado cabildo, en la finca la Esperanza – Sección Nazate jurisdicción de este municipio, de propiedad de la señora Armida Lucy Almeida Portilla llevada a cavo (sic) desde el 13 al 25 de septiembre del año 2000 (...)”

88 Cfr. Certificado de libertad y tradición de matrícula inmobiliaria No. 244-12430 expedido el 5 de septiembre de 2002. (fl. 27, cdno. 1).

89 Cfr. Las declaraciones testimoniales de Segundo Diógenes Estrada Reina, Rosa María Cuastumal y María del Carmen Colimba (fls. 188-189, 234-236 y 240-242, cdno. 1), quienes declaran que los hechos ocurrieron desde el 13 de septiembre y el resto del mes.

90 Pese a que José Antonio Cuastumal manifestó que el Cabildo Indígena había perpetrado otros actos en fincas de la zona lo cierto es que tal afirmación no se encuentra soportada en los otros medios probatorios que reposan en el Exp. ni tampoco se dice que ello haya tenido ocurrencia previamente a la época del sub judice. Cfr. Fls 237-239, cdno. 1.

91 “Preguntado.- sírvase manifestar si el gobierno y las autoridades militares y de Policía hicieron algo con el fin de evitar esos desmanes para proteger los bienes de la citada familia en dicha finca y de haberlo hecho qué sabe Ud., hacerca (sic) de eso o si por el contrario no hubo nada en la búsqueda de solución y por qué motivo le consta? Contesto.- “No hubo protección ni colaboración por la auoridad (sic) ni la policía colaboró por la protección de los bienes por eso la comunidad hizo dicha destrucción, como serivente (sic) yo vine a Cumbal a llamar al patrón, él vino de Pasto y fuimos con él a la Policía de Cumbal y al Ejército en Ipiales a pedirles protección y dijeron que sigan que ya vamos, eso fue mentira porque hasta la fecha no han ido a la finca, en el Ejército dijeron que ellos no tenían órdenes para trasladarse a la finca La Esperanza”” (fls. 237-239, cdno. 1).

92 “Soy la esposa del señor José Antonio Cuastumal, estábamos esas (sic) vez de sirvientes en esa finca, estábamos durmiendo y como a las 4 am llegaron a la Finca la Esperanza toda la Comunidad de Panam, mandada ésta por los miembros del Cabildo, llegaron bastantes como unas 1000 personas, dañaron las cosas de esa finca y además se llevaban otros bienes de la finca”. Declaración de María del Carmen Colimba (fl. 165, cdno. 1).

93 Toma la Sala como meramente representativo el número dado por la testigo María del Carmen Colimba, entendiendo su utilidad en cuento refleja la gran cantidad de personas que participaron en los hechos dañosos.

94 Código de Procedimiento Civil. Artículo 177. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.

95 Código General del Proceso. Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

96 Normatividad vigente para la época de los hechos.

97 Decreto 2546 de 23 de diciembre de 1999. Artículo 19. Dirección General de Asuntos Indígenas. La Dirección General de Asuntos Indígenas asumirá las funciones que desarrollaba la Unidad para la Atención de Asuntos Indígenas, contará con autonomía financiera y en tal virtud, la ordenación del gasto de su presupuesto de inversión corresponderá al Director General de Asuntos Indígenas.

Son funciones de la Dirección General de Asuntos Indígenas, las siguientes:

a) Colaborar con el Gobierno en la formulación de las políticas relacionadas con las comunidades indígenas y velar por sus derechos en colaboración con los ministerios y organismos públicos y privados que desarrollen acciones en este campo;

b) Garantizar la participación de los pueblos indígenas en los procesos de delimitación de sus territorios que deba definir el Gobierno Nacional y promover la organización de sus territorialidades;

c) Coordinar interinstitucionalmente la realización de la consulta a los pueblos indígenas sobre los proyectos que puedan afectarlos;

d) Realizar y divulgar investigaciones, publicaciones y material de interés general sobre las comunidades indígenas, así como producir los conceptos administrativos que sean necesarios sobre los pueblos indígenas y su relación con la sociedad nacional y el Estado;

e) Garantizar la protección de los resguardos indígenas, en cuanto propiedad colectiva no enajenable, velar por la integridad de los territorios indígenas y promover la constitución, ampliación y saneamiento de los resguardos;

f) Velar por la integridad étnica y cultural de los pueblos indígenas y garantizar sus derechos fundamentales de identidad, territorio, autonomía, participación y formas de desarrollo propias, así como garantizar las formas de gobierno de los territorios indígenas, de sus consejos y demás autoridades tradicionales, de sus propios sistemas de reproducción social, económica y cultural; y definir la reglamentación acorde con estos sistemas y los usos y costumbres de dichos pueblos;

g) Coordinar la labor que desarrollan las diferentes zonas de Asuntos Indígenas;

h) Llevar de manera subsidiaria la representación legal de los indígenas, individual o colectivamente, ante las autoridades judiciales o administrativas, en cumplimiento de las normas protectoras de sus derechos, su integridad y el respeto de su identidad y autonomía cultural;

i) Velar por el cumplimiento de la legislación nacional y de las recomendaciones de organismos internacionales, adoptadas por el Gobierno Nacional, referentes a la población indígena del país;

j) Otorgar, suspender y cancelar la personería jurídica a las corporaciones y fundaciones de carácter nacional que desarrollen actividades relacionadas con los pueblos indígenas y autorizar y vigilar la presencia de entidades extranjeras entre las comunidades indígenas;

k) Atender las consultas y expedir conceptos jurídicos sobre saneamiento y constitución de resguardos y las demás de carácter legal;

l) Llevar el registro de las autoridades tradicionales indígenas reconocidas por la respectiva comunidad y por las autoridades nacionales, regionales y locales;

m) Revisar las adjudicaciones que, a título de usufructo, fueron hechas por los cabildos, exigiendo el reajuste de ellas cuando sean contrarias a la ley o a los propios sistemas de vida de cada pueblo indígena;

n) Estudiar los títulos de resguardos de origen colonial que estén en litigio e iniciar los trámites pertinentes para su legalización;

o) Actuar como mediadores en los litigios entre dos o más parcialidades de diferentes resguardos, o entre indígenas y personas o asociaciones, por razón de dominio, usufructo o explotación de las tierras o de los recursos naturales;

p) Proyectar leyes, decretos y demás normas pertinentes que desarrollen la Constitución Nacional en materia de indígenas y prestar asistencia jurídica, velando por el cumplimiento de las normas vigentes y llevando, subsidiariamente, la representación jurídica en materia de litigios de orden civil, penal, agrario y laboral;

q) Las demás que le sean asignadas de acuerdo con la naturaleza de la dependencia.