Sentencia 2002-01264 de mayo 23 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 08001-23-31-000-2002-01264-01 [19371]

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Demandante: Corporación de Colegios Privados del Litoral Atlántico, la Confederación Nacional Católica de Educación y Guido Lossada Aduen

Demandada: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla

Asunto: Acción de simple nulidad.

FALLO

Bogotá, D.C., veintitrés de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala determinar si el Concejo Distrital de Barranquilla, al establecer en el artículo 58 del Acuerdo 15 de 2001 como actividad de servicios sujeta al impuesto de industria y comercio la desarrollada por los “Establecimientos educativos no públicos, tecnológicos o universitarios”, incurrió en reproducción de acto anulado, conforme lo establece el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo.

El a quo accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que la expresión demandada conserva, en esencia, las mismas disposiciones que fueron declaradas nulas por el tribunal mediante providencia del 12 de agosto de 1998, con número de radicación 5467-6227. Indicó que la norma acusada impone el impuesto de industria y comercio sobre los establecimientos educativos no públicos, tecnológicos o universitarios, por considerar que encuadran en el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, pese a que la citada ley, en su artículo 36, enuncia las actividades comerciales, industriales y de servicios, sin incluir a los sujetos de naturaleza académica.

El ente demandado apeló la decisión para que se revoque y, en su lugar, se nieguen las súplicas de la demanda, toda vez que el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 establece una prohibición para gravar con ICA a los establecimientos educativos públicos, pero no se extiende esta sujeción a los de carácter privado, por lo que son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio.

Al respecto se considera lo siguiente:

En el caso concreto, el demandante invocó la acción de nulidad contra el aparte cuestionado del Acuerdo 15 de 2001, por considerar que con su expedición se reprodujo lo dispuesto en otras normas que ya habían sido anuladas por el Tribunal Administrativo del Atlántico, para lo cual allegó como parte integrante de su demanda, la mencionada sentencia anulatoria.

El artículo 158 del Código Contencioso Administrativo dispone:

ART. 158.—Reproducción del acto suspendido. Ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido por quien los dictó, si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas a menos que con posterioridad a la sentencia o al auto hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión.

Deberán suspenderse provisionalmente los efectos de todo acto proferido con violación de los anteriores preceptos. La orden de suspensión, en este caso, deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, a pesar de que contra ella se interponga el recurso de apelación.

Cuando estando pendiente un proceso se hubiere ordenado suspender provisionalmente un acto, y la misma corporación o funcionario lo reprodujere contra la prohibición que prescribe este artículo, bastará solicitar la suspensión acompañando copia del nuevo acto. Estas solicitudes se decidirán inmediatamente, cualquiera que sea el estado del proceso, y en la sentencia definitiva se resolverá si se declara o no la nulidad de estos actos.

(…).

La anterior disposición consagra la posibilidad de pedir ante el juez contencioso administrativo que se verifique si un acto que ha sido anulado o suspendido por esta jurisdicción, ha sido reproducido por la misma autoridad administrativa, lo anterior con el objeto de evitar que se desconozcan las decisiones jurisdiccionales de suspensión o anulación de los actos administrativos(8). Además del texto de la disposición se establece que este mecanismo protector procede, “sea que exista o no proceso pendiente sobre la anulación del acto original”(9).

Ahora bien, para que se establezca que un acto anulado o suspendido ha sido reproducido, deben reunirse los siguientes requisitos:

1) La existencia de un acto administrativo que haya sido anulado o suspendido;

2) La reproducción de ese mismo acto, conservando la esencia de las disposiciones anuladas o suspendidas;

3) Que quien lo reproduzca sea el mismo funcionario que haya proferido el acto inicial anulado o suspendido;

4) Que no hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión.

Tal como lo precisó el a quo y no se discutió por el distrito demandado, en este caso se reúnen los tres primeros presupuestos, toda vez que:

Mediante sentencia del 12 de agosto de 1998, el Tribunal Administrativo del Atlántico anuló las expresiones “colegios” contenidas en los artículos 33 ordinal a) del Acuerdo 34 de noviembre 24 de 1983 y artículo 33 ordinal a) del Acuerdo 2 de febrero 6 de 1984. En la misma sentencia también se anularon las expresiones “Establecimientos educacionales de carácter privado” del artículo 4º del Acuerdo 19 del 26 de abril de 1991 y “Establecimientos educativos de carácter privado” del artículo 32 del Acuerdo 35 del 9 de agosto de 1994. Todos los anteriores acuerdos fueron expedidos por el Concejo Municipal de Barranquilla.

Adicionalmente, se establece que la expresión que se demanda en el presente proceso, esto es, “Establecimientos educativos no públicos, tecnológicos o universitarios”, contrario a lo señalado por el Ministerio Público, regula en términos similares a las disposiciones que fueron anuladas y, por tanto, mantiene, en esencia, aunque en otros términos, como sujetos del impuesto de industria y comercio a los establecimientos educativos privados, regulación que también fue expedida por el Concejo Distrital de Barranquilla.

Ahora bien, en cuanto a los fundamentos legales de la anulación, el tribunal, en la sentencia apelada en este proceso, reiteró el análisis normativo de la sentencia del 12 de agosto de 1998, en el sentido de que las expresiones que en ese momento eran objeto de cuestionamiento no se ajustaban a la Ley 14 de 1983.

No obstante lo anterior, respecto de este requisito, la Sala advierte que no puede entenderse cumplido, toda vez que los motivos que dieron lugar a la nulidad no corresponden a la interpretación de la Ley 14 de 1983 y que ha sido reiterada por esta Sección en diferentes oportunidades, así:

La Constitución Política de Colombia de 1991 mantuvo los principios de legalidad tributaria y autonomía de las entidades territoriales consagrados en la Constitución de 1886, así mismo, otorgó a las asambleas departamentales y a los concejos municipales la potestad de establecer los diferentes aspectos de la obligación tributaria.

El artículo 287 de la Constitución dispuso que las entidades territoriales (departamentos, municipios y distritos) tienen autonomía para gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les correspondan, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de las funciones a su cargo.

Por su parte, el artículo 338 de la Constitución consagra que en tiempo de paz, solo el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos municipales o distritales pueden imponer contribuciones fiscales o parafiscales. A su vez, la norma dispuso que la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

Del precepto en comento es pertinente realizar una interpretación armónica con lo previsto en los artículos 1º, 150 numeral 12, 287 numeral 3º, 300 numeral 4º y 313 numeral 4º de la Constitución, lo que permite inferir que en materia tributaria las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales no gozan de plena autonomía, toda vez que su potestad impositiva es limitada por estar sometida a los parámetros de la Constitución y la ley(10).

Con base en lo anterior y, concretamente, para el impuesto de industria y comercio regulado en la Ley 14 de 1983, la Sala ha señalado lo siguiente(11):

“En otras palabras, la posición vigente de esta sección se ha inclinado por reconocer que el artículo 338 de la Carta Política faculta a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales a imponer contribuciones fiscales o parafiscales a través de ordenanzas o acuerdos, pero esa facultad está supeditada a la ley.

Además, esa supeditación puede ser “parcial-limitada”(12) o “parcial-reforzada”(13). En efecto, la potestad impositiva de las entidades territoriales será “parcial-limitada” cuando la ley fija ciertos elementos del tributo para que sea la entidad territorial la que establezca los que faltan. Será “parcial-reforzada” cuanto la ley autoriza a la entidad territorial a crear el tributo, porque en esos casos le permite fijar todos sus elementos. En este último caso, ha dicho la Corte que la ley que crea el tributo debe establecer, como mínimo, el hecho generador(14).

(…).

En ese contexto, en materia del impuesto de industria y comercio, la autonomía fiscal territorial es parcial-limitada, pues, en vista de que el legislador reguló la mayoría de los elementos del tributo, la autonomía fiscal de los municipios quedó reducida a la fijación de la tarifa, pero incluso, en este aspecto, limitada a que lo haga dentro de los márgenes que estableció el artículo 33”.

En consecuencia, si en materia tributaria la facultad de los entes territoriales está sujeta a la Constitución y a la ley, el Concejo Distrital de Barranquilla - Atlántico, podía establecer el impuesto de industria y comercio a las actividades de servicios, industriales y comerciales dentro de los límites fijados por la ley.

En relación con el servicio de educación, que es el que interesa al caso objeto de estudio, la Sala reitera su posición fijada en sentencia de 11 de marzo de 2010, en la cual se retomó el criterio jurisprudencial de la sección(15) y se efectuaron, entre otras, las siguientes precisiones:

Mediante la Ley 14 del 6 de julio de 1983, “por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se establecen otras disposiciones”, se reguló en el capítulo II, lo referente al impuesto de industria y comercio, y el gravamen quedó establecido como aquel que recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se realizan en los distritos especiales y en los municipios, ya sea en forma permanente o transitoria, y en establecimientos de comercio abiertos o no al público.

El artículo 36 de la ley en comento definió las actividades de servicio, como aquellas actividades dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades:

“expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casa de huéspedes, moteles, amoblados transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compra-venta y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánica, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contenga audio y vídeo, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho”.

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión “o análogas”, contenida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983(16), ya que este término no viola el principio de legalidad tributaria, pues la analogía prevista en la norma se refiere únicamente a la determinación de otras actividades de servicios que siendo semejantes o similares a las enunciadas expresamente, deben ser objeto del impuesto de industria y comercio.

La relación de las actividades de servicios enunciadas en la norma en comento, que deben pagar el impuesto de industria y comercio, no es taxativa, ya que el Legislador solamente menciona algunas.

De otra parte, el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 dispone que, sin perjuicio de las facultades de los municipios de conceder exenciones, según lo consagrado en el artículo 38 ibídem(17), continúan vigentes las prohibiciones contenidas en la Ley 26 de 1904, entre ellas, la prohibición de gravar con el impuesto de industria y comercio los establecimientos educativos públicos, así:

ART. 39.—No obstante lo dispuesto en el artículo anterior continuarán vigentes: (…).

2. Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1904; además, subsisten para los departamentos y municipios las siguientes prohibiciones: (…).

d) La de gravar con el impuesto de industria y comercio, los establecimientos educativos públicos, las entidades de beneficencia, las culturales y deportivas, los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, los partidos políticos y los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud”.

Esta disposición también fue declarada exequible por la Corte Constitucional(18), bajo las siguientes consideraciones:

“Las prohibiciones contenidas en los literales del numeral 2º del artículo 39, se encuentra que ellas tienen un claro e inequívoco fundamento en el artículo 334 de la Constitución, que asigna al Estado la dirección general de la economía, y dispone su intervención, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en la producción, distribución y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía. ¿Con qué fin? Para mejorar la calidad de vida de los habitantes, y, además, para distribuir equitativamente las oportunidades y los beneficios del desarrollo”.

Ahora bien, al analizar el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, frente a la prohibición establecida en el artículo 294 de la Constitución, según la cual, el legislador no puede conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales, la Sala ha señalado(19):

“Lo cierto es que, en vigencia de la Constitución Política de 1991 y, concretamente, del artículo 294, para la Sala, la Ley 14 de 1983, en cuanto a la potestad de las entidades territoriales para fijar exenciones o tratamientos preferenciales debe interpretarse de manera amplia, pues, a diferencia de la potestad para fijar los tributos, la potestad para conceder exenciones o tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales es plena para estas y restringida para la ley.

Ahora bien, la potestad de exonerar o de establecer tratamientos preferenciales puede implicar que las autoridades territoriales consideren que una actividad o sujeto determinado son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio pero a una tarifa de 0% (exención), o que esas actividades que son generadoras del impuesto de industria y comercio no lo causan por determinadas circunstancias (exclusión) o que hay actividades que simplemente no califican como industriales, comerciales o de servicios y, por tanto, no están sujetas al impuesto.

(…).

Ahora bien, de la lectura del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, la Sala advierte que el legislador prohibió a las entidades territoriales (i) gravar ciertas actividades industriales, comerciales o de servicios (lits. a), b), c) y e)) y (ii) a ciertos sujetos (lit. d)), en virtud del objeto social que desarrollan.

(…).

En ese contexto, para la Sala también resulta ajustado a la Constitución y a la Ley 14 de 1983, pero sobre todo a la facultad que tienen las entidades territoriales para conceder exenciones o tratamientos preferenciales en relación con los tributos de su propiedad, que tales entidades regulen los sujetos que gozan de un régimen exceptivo, las condiciones en que se puede gozar de ese régimen y las obligaciones que se les asigna a los beneficiarios para probar que, en efecto tienen derecho a gozar del régimen exceptivo, con mayor razón si tales sujetos están en la libertad de ejecutar actividades gravadas y no gravadas

En esa medida, como la Ley 14 de 1983 definió las actividades industriales, comerciales y de servicios de manera genérica, y abrió la posibilidad, incluso, para que las entidades territoriales graven actividades “análogas” a las ya definidas en la Ley 14, es razonable interpretar que el legislador quiso, en atención al mandato de prohibición, que las entidades territoriales regulen un régimen de exención, de exclusión o de no sujeción para los casos de los literales a), b), c) y e) del artículo 39 de la Ley 14 de 1983. En consecuencia, en estos eventos, para la Sala es pertinente que los acuerdos municipales o distritales regulen el régimen exceptivo, independientemente que lo llamen de exención, de exclusión o de no sujeción o simplemente de tratamientos preferenciales y, por lo tanto, está bien que prevean los sujetos que gozan de ese régimen, las condiciones en que se puede gozar de ese régimen y las obligaciones que se les asigna a los beneficiarios para probar que, en efecto tienen derecho a gozar del régimen exceptivo”.

De acuerdo con lo anterior, el Concejo Distrital de Barranquilla, al establecer el impuesto de industria y comercio en su jurisdicción a través del Acuerdo 15 de 2006, tuvo en cuenta los parámetros determinados por el legislador en relación con el tributo y, en ejercicio de su facultad impositiva, al regular el gravamen dentro de su jurisdicción, señaló como gravados únicamente los establecimientos públicos privados, toda vez que, como lo ha indicado la Sala, la educación privada es un servicio gravado con el impuesto de industria y comercio(20).

Así pues, el artículo 58 del acuerdo en mención estableció la tarifa del 3.5 x mil para las actividades de servicio ejecutadas por los establecimientos educativos no públicos (privados) en el Distrito de Barranquilla, lo que demuestra que adoptó la prohibición prevista en el artículo 39 numeral 2º literal d) de la Ley 14 de 1983,0(sic) referente a que la educación pública no es objeto de gravamen, pues solamente estableció el impuesto para los establecimientos educativos privados los cuales son sujetos del gravamen por la actividad de servicios que desarrollan.

En esas condiciones, quedan desvirtuados los fundamentos legales con base en los cuales se declaró la nulidad del acto acusado, pues se reitera, los establecimientos educativos privados están sujetos al impuesto de industria y comercio.

Por las razones expuestas, se dará prosperidad al recurso interpuesto por el ente demandado y, en consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 28 de octubre de 2009 del Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. En su lugar,

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

(8) Con fundamento en la violación del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, la Sala ha decidido demandas de nulidad, entre las cuales pueden citarse las sentencias de 7 de septiembre de 2001, Expediente 11632, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, de 12 de junio de 2003, Expediente 12828, M.P. Germán Ayala Mantilla, de 18 de marzo de 2010, Expediente 16971 (acumulados), M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia (E).

(9) Abella Zárate, Jaime. Procedimientos constitucional y contencioso administrativo en materia tributaria. Bogotá. Legis. 1999, p. 91.

(10) Sentencia de 25 de marzo de 2010, Expediente 16428, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia (E).

(11) Sentencia del 7 de abril de 2011, Expediente 16949, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(12) Así se ha tratado, entre muchas otras, en las sentencias del 24 de noviembre de 2000, Expediente 10889, M.P. Daniel Manrique Guzmán; del 16 de marzo de 2001, Expediente 10669, M.P. Germán Ayala Mantilla, y del 4 de septiembre de 2008, Expediente 16850, M.P. Ligia López Díaz.

(13) Además de las sentencias citadas en la nota 5, puede verse la sentencia del 15 de octubre de 1999, Expediente 9456, M.P. Julio E. Correa Restrepo.

(14) Sentencia C-992 de 2004 de la Corte Constitucional.

(15) Entre otras, ver sentencias del 9 de agosto de 2002, Expediente 12739, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, del 25 de septiembre de 2006, Expediente 14170, M.P. Héctor J. Romero Díaz, del 11 de marzo de 2010, Expediente 17239, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(16) Artículo subrogado por el artículo 199 del Decreto 1333 de 1986 en el que aparece la misma expresión que fue declarada exequible en la misma sentencia C-220/96.

(17) Ley 14/83, art. 38: “Los municipios solo podrán otorgar exenciones de impuestos municipales por plazo limitado, que en ningún caso excederá de diez años, todo de conformidad con los planes de desarrollo municipal”.

(18) Sentencia C-335/96, M.P. Jorge Arango Mejía.

(19) Sentencia del 7 de abril de 2011, Expediente 16949, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(20) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 16 de octubre de 1996, Expediente AI-07, C.P. Delio Gómez Leyva. Sección Cuarta, sentencias de 9 de agosto de 2002, Expediente 12739, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; 25 de septiembre de 2006, Expediente 14170, C.P. Héctor J. Romero Díaz y del 11 de marzo de 2010, Expediente 17239, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.