Sentencia 2002-01357/37569 de febrero 26 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 470012331000200201357 01 (37569)

Consejera Ponente:

Dr. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Actor: María Nina Lascarro Benavides y otros.

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional y otro.

Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. Acción de reparación directa.

Bogotá D.C., veintiséis de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Cumplidos con los trámites propios y sin causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección a pronunciarse sobre el asunto de la referencia para lo cual abordará los siguientes puntos: 1) competencia; 2) acervo probatorio; 3) legitimación en la causa por pasiva 4) análisis del caso concreto.

1. Competencia.

La Subsección es competente para decidir el grado jurisdiccional de consulta, en los términos del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo modificado por la Ley 446 de 1998(21), teniendo en cuenta que la condena impuesta a la entidad demandada en cuantía que excede los trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la sentencia no fue apelada en un proceso de vocación de doble instancia.

2. Acervo probatorio.

Del material probatorio allegado al presente proceso se destaca:

• Registro civil de defunción del señor Orlando Sandoval Quintana(22).

• Registro civil de matrimonio de Orlando Sandoval Quintana y María Nina Lascarro(23).

• Registros civiles de Orlando Jesús Sandoval Lascarro y Orlando José Sandoval Arias(24).

• Certificación de práctica de necropsia del cadáver del señor Orlando Sandoval(25).

• Censo afectados por atentado terrorista, ataque guerrillero, combates y masacre, en el que se incluyó la muerte de Orlando José Sandoval Quintana(26).

• Certificación expedida por la Fiscalía Quinta Especializada ante los jueces penales del circuito especializado de la ciudad de Santa Marta(27):

“Que en esta fiscalía quinta especializada, cursa investigación previa radicada bajo el número 20.695 en Averiguación, por el homicidio de quien en vida respondía al nombre de Orlando José Sandoval Quintana, en hechos sucedidos el día 23 de diciembre de 2000, en la vía que del corregimiento de Apure conduce a Plato (Magdalena) (...)”.

• Acta de levantamiento de cadáver del señor Orlando Sandoval Quintana(28).

• Certificación expedida por el personero municipal de Plato - Magdalena(29):

“Que el señor Orlando Sandoval Quintana, identificada (sic) con la cédula de ciudadanía 5.122.658 de Tenerife Magdalena, falleció el día 24 de diciembre del año 2000, víctima de la violencia por motivos ideológicos y políticos en el marco del conflicto armado que se vive en el país (...)”.

• Testimonio de la señora Elba Benavidez Martínez, del cual se resalta:

“Preguntado: Conocía usted que por parte de las autoridades que le correspondía la seguridad en ese municipio se encontraban presentes en el momento en fuera secuestrado y posteriormente asesinado el señor Orlando Sandoval Quintana. Contesto (sic): No y por eso el (sic) estaba nervioso por que (sic) no encontraba ninguna seguridad no tenía respaldo y por eso paso (sic) lo que paso (sic), lo mataron y entonces aja por que (sic) el (sic) iba entregar el (sic) en esos días el puesto de alcalde y no pudo por que (sic) no tenía seguridad apara (sic) que lo respaldaran para seguir adelante (...)”(30).

• Testimonio de la señora Yolanda Judith Lascarro, en donde afirmó:

“Preguntado: Considera usted que hubo omisión por parte de los agentes de policía que brindaban protección y seguridad a la víctima Orlando Sandoval. Contestó: No veía esa protección hacia las personas, pero como siempre las autoridades siempre llegan a última hora. Preguntado: Tuvo conocimiento de que antes y después del asesinato del alcalde Orlando Sandoval existieron atentados y otros asesinatos en el municipio y la región. Contestó: supe de algunos casos de algunas aldeas que hubo algunos atentados pero no se (sic) exactamente quienes eran los asesinados, pero si sabía que estaban asesinando a los alcaldes que estaban en otras regiones (...)”(31).

• Certificación expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en donde especifica que el señor Orlando José Sandoval Quintana, fue elegido como alcalde del municipio de Tenerife, departamento del Magdalena, para el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2000(32).

• Oficio del dieciséis (16) de julio de dos mil siete (2007), remitido por el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, donde anexó 38 folios que relacionan hechos atribuidos a grupos armados al margen de la ley entre los años 1997 y 2000, el cual fue resultado de intercambio de información con otros organismos de seguridad del Estado(33).

• Oficio DRC 1953 del nueve (9) de julio de dos mil siete (2007)(34), por medio del cual la división de registro y control de la Procuraduría General de la Nación, discrimina las víctimas de atentados terroristas en el departamento del Magdalena desde 1997 al año 2000.

• Oficio 310 de fecha tres (3) de agosto de dos mil siete (2007)(35), de la Defensoría del Pueblo donde se anexan 3 folios correspondientes a los nombres y apellidos de las personas que fueron víctimas de atentados terroristas en los años 1997 a 2000 en el departamento del Magdalena.

• Oficio 008373/DIV01-BR2-BICOR-S3-OP del veinte (20) de abril de dos mil ocho (2008)(36), remitido por el suboficial de operaciones Batallón de Infantería 5 Córdova donde anexa copia de los INSITOP correspondientes al mes de octubre, noviembre y diciembre del año 2000.

• Oficio del veintiocho (28) de abril de dos mil ocho (2008)(37), enviado por la oficina jurídica de la gobernación del Magdalena, donde se manifestó, “Revisado los archivos del departamento del Magdalena se constato (sic) que los alcaldes reemplazados por abandono o renuncia del cargo o por muerte, en el 2.000, fueron los señores: Manuel Alvarez (sic) Caballero alcalde de el (sic) municipio de Cerro de San Antonio, y Orlando Sandoval Quintana alcalde del municipio de Tenerife”.

• Oficio del treinta (30) de abril de dos mil ocho (2008)(38), a través del cual el jefe seccional de investigación criminal Sijín-Demag, afirmó: “se busco (sic) en la base de datos de la seccional Plato donde nos arrojo (sic) como resultado que el señor antes mencionado fue elegido mediante voto popular alcalde del municipio de Tenerife y fue asesinado el día 23/12/00 a las 20:00 horas en la vía que de apure (sic) conduce a plato (sic), el cual en esos momentos no tenia (sic) protección por parte de algún miembro de la Sijín, es de anotar que tuvo como escolta al señor AG. Larios Tres Palacios OSMIL, quien laboraba en la vigilancia de ese municipio y el cual en este momento se encuentra de escolta del señor alcalde de Tenerife actualmente electo”.

• Oficio 094/CODIN DEMAG, del veintiocho (28) de abril de dos mil ocho (2008)(39), enviado por el jefe de oficina control disciplinario - Demag, donde se manifestó que no existe ni se encontró antecedente de investigación disciplinaria por los hechos sucedidos el día 23 de diciembre de 2000 en la vía que de Apure conduce a Plato Magdalena donde resultó fallecido el señor Orlando Sandoval Quintana.

• Oficio DIPLA 179 de la Policía Nacional, Departamento de Policía del Magdalena, Quinto Distrito de Policía Plato, de fecha 30 de abril de 2008(40):

“Por medio de la presente me permito informar a ese despacho, que en atención a su oficio número del 26 04 08 donde solicita información sobre los hechos ocurridos el día 23/12/00 donde resultara muerto el señor quien en vida respondía al nombre de Orlando José Sandoval Quintana, alcalde del municipio de Tenerife, hallado sin vida en la vía que de apure (sic) conduce a plata (sic), este comando encontró según poligrama 0149 del 241200 donde informan a los mandos superiores la realización de levantamiento por parte de la unidad investigativa de plato (sic) en asocio fiscalía (sic) 28 siendo las 10:00 horas del cuerpo sin vida del señor alcalde del municipio Tenerife quien había sido secuestrado el día anterior siendo las 20:00 horas por sujetos que vestían prendas de uso privativo de las Fuerzas Militares y portaban armamento de largo y corto alcance y encontrado posteriormente con dos impactos de arma de fuego en la cabeza, hechos atribuidos a grupos de autodefensas al mando de alias ‘Codazzi’ (...)”

• Testimonio de la señora Adalgiza Padilla de Diazgranados, del cual se resalta:

“Preguntado. Además de las incursiones guerrilleras que (sic) otros grupos sabía usted que existían allá. Contestó. Que yo sepa están la guerrilla y los paramilitares eso es lo que en este momento esta (sic) ubicado allá en esa región. Preguntado. Tiene usted conocimiento en el momento que usted vivió en Tenerife si existía la seguridad de parte de la Policía Nacional y del ejercito (sic) Nacional para darle seguridad a la ciudadanía y a las autoridades civiles como el caso de la víctima Orlando Sandoval. Contestó. La verdad es que en el pueblo existe seguridad de policía, pero no se pro (sic) que no le prestaban los servicios a él, no se las razones por que andaba solo (sic). (...) Preguntado: Tiene conocimiento la testigo si en el momento de la muerte o asesinato de Orlando Sandoval tenía protección. Contestó. Yo recuerdo que el (sic) estaba viajando de palto (sic) a Tenerife según tengo entendido el (sic) estaba solo (sic) no tenía protección o sea escoltas. Preguntado: diga la testigo si conoció otros casos similares a la muerte y desaparición de Orlando Sandoval Quintana. Contestó: La verdad que el caso específico en uno y en otros de nombre y eso pero se oía de muertes que aparecían alrededor de la jurisdicción de Tenerife”(41).

• Testimonio del señor José Eugenio Bermúdez Orozco, en el cual manifestó:

“Preguntado. Teniendo en cuenta que usted manifiesta que laboró en la alcaldía de Tenerife durante el mismo periodo en que el señor Orlando fue alcalde, sírvase indicarle al despacho cual era la situación de orden público del municipio y de la región, y si tenía conocimiento que pudiera haber alguna injerencia o presencia de grupos al margen de la ley que afectara al alcalde ya referido. Contestó: En el año 1999 la situación era muy complicada ya que en el año 99 la guerrilla hizo presencia en el municipio de Tenerife el 26 de octubre del mismo año, destruyendo la (sic) comando de policía lo cual se dio a conocer por la televisión a nivel nacional y también hubo un policía muerto, y para el año 2000 también hubo presencia de los grupos paramilitares en la región incluyendo esa región del Magdalena, hubo otras muertes como el alcalde del cerro de San Antonio y del alcalde Enrique Álvarez de Fundación eso fue en el mismo año que le dieron muerte a Orlando Sandoval el 23 de diciembre del mismo año, la policía nacional o el ejercito (sic) nacional tenia (sic) que brindarle seguridad a todas las autoridades civiles y jurídicas del departamento. En este estado de la diligencia se le concede el uso de la palabra al abogado de la parte demandante quien manifestó: Preguntado. Con quien se encontraba el señor Orlando Sandoval el día de su secuestro y muerte. Contestó: Con Rodrigo Roncallo el (sic) fue el que manifestó que a él lo habían secuestrado. Preguntado: Tiene usted conocimiento que el señor Alcalde en vida tenía seguridad, protección o escolta de la policía nacional y si sabe el nombre dígalo. Contestó: sí tenía seguridad, el (sic) hizo un convenio con la policía o algo así la policía le brindó protección, pero en el momento que lo secuestraron no tenía protección, el guardaespaldas era el agente Osmin Larios, ese día yo estaba en Barranquilla cuando me entere (sic) de la muerte. (...) Preguntado. Sírvase decir si en el año 2000 el señor Orlando Sandoval recibió amenazas en contra de su integridad física y en caso afirmativo si las puso en conocimiento de las autoridades policivas. Contestó: Amenazas no el recibo (sic) la protección como todo alcalde de la policía”(42).

3. Legitimación en la causa por pasiva.

La parte demandada, Ejército Nacional, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por lo que se procederá a su estudio.

Respecto a la legitimación en la causa, se ha reiterado por parte de la jurisprudencia de esta corporación, que constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo, por lo que “la legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado”(43).

Es así, que la legitimación en la causa se entiende como la calidad que posee una persona, bien sea para formular pretensiones u oponerse a ellas, por ser el sujeto de la relación jurídica de carácter sustancial.

En este sentido, conviene traer a colación lo considerado por el Tribunal Supremo Español respecto de la legitimación en la causa:

“La legitimatio ad causam activa, como afirma la sentencia de esta Sala 342/2006, de 30 marzo, se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el ‘petitum’ de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquella es de examen previo”(44) (resaltado fuera del texto).

En el presente asunto, de conformidad con el artículo 2º de la Constitución Política, “[l]as autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”, de acuerdo con dicho precepto constitucional, la razón de ser de las autoridades públicas y en particular la de la Policía y el Ejército Nacional(45), la constituye la defensa de todos los residentes en el país y el cumplimiento de los deberes sociales del Estado.

Conforme con lo anterior, es claro que la excepción propuesta por la demandada, Ejército Nacional, no está llamada a prosperar toda vez que el deber de protección constitucional no solamente se endilga a la Policía Nacional, ente demandado en el presente asunto, sino que también al Ejército Nacional como integrante de la fuerza pública le corresponde dicha función.

4. Análisis del caso concreto.

Previo al estudio del fondo del asunto, la Sala considera necesario pronunciarse acerca del valor probatorio de las copias simples aportadas al plenario.

La Sala valorará conforme al precedente jurisprudencial de esta Subsección, que ha indicado que es posible apreciar las copias si las mismas han obrado a lo largo del plenario y han sido sometidas a los principios de contradicción y de defensa de las partes, conforme a los principios de la buena fe y lealtad que deben conducir toda la actuación judicial.

Así las cosas, al haber sido aportada la prueba documental junto con la demanda, es procedente su apreciación toda vez que ha obrado durante todo el curso del proceso, sin haber sido tachada de falsa por la entidad demandada ni haberse opuesto a la misma en las etapas procesales pertinentes.

Sobre la valoración de copias simples, se ha sentado:

“En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se allegó por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

El anterior paradigma, como se señaló, fue recogido por las leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011, y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del legislador, sin anfibología, es modificar el modelo que ha imperado desde la expedición de los decretos leyes 1400 y 2019 de 1970.

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.P., arts. 228 y 229).

Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (retroactividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (ultractividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su aquiescencia, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v.gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad.

De allí que, no puede el juez actuar con obstinación frente a los nuevos lineamientos del derecho procesal o adjetivo, en los que se privilegia la confianza y la lealtad de las partes, razón por la cual esa es la hermenéutica que la Sección C de la Sección Tercera ha privilegiado en pluralidad de decisiones, entre ellas vale la pena destacar.

(...)

En esa perspectiva, constituye una realidad insoslayable que el moderno derecho procesal parte de bases de confianza e igualdad de armas, en las que los aspectos formales no pueden estar dirigidos a enervar la efectividad del derecho material, sino que deben ser requisitos que garanticen la búsqueda de la certeza en el caso concreto y, por lo tanto, impidan que el juez adopte decisiones denegatorias de pretensiones por exceso ritual manifiesto. Así las cosas, se debe abogar por un derecho procesal dinámico, en el que las partes asuman sus responsabilidades a partir de un escenario serio en el que se defiendan los intereses subjetivos que se debaten al interior del litigio, sin que el operador judicial promueva rigorismos formales que entorpezcan la aplicación del mismo”(46).

De conformidad con los artículos 2º y 11 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de proteger el derecho fundamental a la vida de todas las personas residentes en Colombia.

De las anteriores normas se derivan dos obligaciones constitucionales del Estado frente al derecho a la vida, la interferencia de su ejercicio, esto es, la obligación de respetarla, e impedir que terceros la afecten, es decir, el Estado cumple a su vez una función de protección de dicho bien jurídico.

Es así, que corresponde al Estado garantizar la primacía e inviolabilidad del derecho a la vida, teniendo en cuenta que la vida “constituye la base para el ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones”(47).

De allí se ha dicho que “la protección y el respeto del derecho fundamental a la vida guarda una relación intrínseca con la garantía del derecho fundamental a la seguridad personal. Además de las normas expresamente consignadas en la Carta que protegen los derechos fundamentales a la vida y a la seguridad personal, con fundamento en el artículo 93 Superior y en virtud de la aprobación y ratificación de múltiples convenios y tratados internacionales, el Estado colombiano también ha asumido la obligación internacional de garantizar esos derechos y de interpretar el ordenamiento jurídico interno a la luz de esos compromisos”(48).

De acuerdo con lo anterior, itera la Sala que el Estado no solo debe respetar sino también garantizar el derecho a la vida, lo cual implica asumir conductas negativas y positivas tendientes por un lado a no ejercer actos violatorios de tales derechos y a asumir conductas dirigidas a impedir que distintas fuerzas la violen.

En efecto, “los pactos internacionales obligan al Estado no solo a respetar sino también a garantizar los derechos humanos. La eficacia horizontal de los derechos constitucionales es pues un dispositivo del Estado para potenciar esa garantía en el ordenamiento interno. Por ello creo que, en el plano constitucional, tiene toda la razón la Corte Constitucional cuando señala que la eficacia horizontal de los derechos fundamentales no disminuye la responsabilidad estatal sino que la acrecienta”(49).

En consecuencia tanto los particulares como el Estado se encuentran obligados a respetar los derechos constitucionales fundamentales reconocidos por el ordenamiento interno y por los tratados internacionales; por ende, cuando la violencia es ejercida por fuerzas delictivas al margen de la ley, los ciudadanos pueden recurrir a la autoridad estatal para que esta los proteja.

Al respecto, “[el] reconocimiento y la efectividad del derecho a la seguridad personal, imponen al Estado una carga prestacional significativa dependiendo del grado y el tipo de amenaza existente en cada caso, (...) [c]on fundamento en lo anterior, se tiene que las autoridades están instituidas para garantizar la efectividad del derecho fundamental a la seguridad personal, no solo de las personas que están expuestas a un nivel de amenaza ordinaria, sino que tienen el deber constitucional de garantizar los derechos a la vida e integridad personal, cuando se trata de una amenaza de tipo extremo. Así mismo, que no proceden medidas preventivas cuando se ha concretado y materializado un daño consumado, sino de otro orden, ‘en especial sancionatorias y reparatorias’”(50).

En suma, al Estado colombiano se le asignan las obligaciones de respetar los derechos humanos establecidos en los tratados ratificados voluntariamente por el Congreso de la República; garantizar su goce y pleno ejercicio a las personas que se encuentren bajo su jurisdicción; y adoptar las medidas necesarias para hacerlos efectivos. En consecuencia, dado que durante las últimas décadas un gran número de colombianos y colombianas han soportado innumerables violaciones a sus derechos humanos, se deben adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos cuyo respeto se impone, por cuanto dichos actos delictivos han limitado el ejercicio de las libertades constitucionales, restringido la construcción de tejido social y debilitado el Estado social de derecho.

Es menester señalar que la Corte Constitucional ha sostenido respecto del derecho a la protección personal, lo siguiente:

“Las circunstancias en las cuales se puede invocar y hacer aplicable el derecho a la seguridad personal, en tanto derecho a recibir protección estatal frente a riesgos extraordinarios que el individuo no tiene el deber jurídico de soportar, dependen esencialmente del caso concreto, y deben ser evaluadas como un todo, desde una perspectiva integral, para establecer la naturaleza, alcance, intensidad y continuidad de los riesgos que gravitan sobre cada individuo.

(...)

Dado el rol central que juegan las autoridades competentes en cuanto a (i) la detección del riesgo que gravita sobre una persona, (ii) la determinación de su grado de intensidad, (iii) la identificación del derecho fundamental bajo cuya órbita de protección específica se encuentra el individuo afectado, y (iv) la identificación y puesta en práctica de las medidas a aplicar, la Sala precisa que el derecho a la seguridad personal genera, entre otras, las siguientes obligaciones constitucionales para las autoridades, frente a quien se ve potencialmente afectado por un riesgo extraordinario:

1. La obligación de identificar el riesgo extraordinario que se cierne sobre una persona, una familia o un grupo de personas, así como la de advertir oportuna y claramente sobre su existencia a los afectados. Por eso, no siempre es necesario que la protección sea solicitada por el interesado.

2. La obligación de valorar, con base en un estudio cuidadoso de cada situación individual, la existencia, las características (especificidad, carácter individualizable, concreción, etc.) y el origen o fuente del riesgo que se ha identificado.

3. La obligación de definir oportunamente las medidas y medios de protección específicos, adecuados y suficientes para evitar que el riesgo extraordinario identificado se materialice.

4. La obligación de asignar tales medios y adoptar dichas medidas, también de manera oportuna y en forma ajustada a las circunstancias de cada caso, en forma tal que la protección sea eficaz.

5. La obligación de evaluar periódicamente la evolución del riesgo extraordinario, y de tomar las decisiones correspondientes para responder a dicha evolución.

6. La obligación de dar una respuesta efectiva ante signos de concreción o realización del riesgo extraordinario, y de adoptar acciones específicas para mitigarlo o paliar sus efectos.

7. La prohibición de que la administración adopte decisiones que creen un riesgo extraordinario para las personas en razón de sus circunstancias, con el consecuente deber de amparo a los afectados.

A fin de que las prestaciones necesarias en cada situación concreta para garantizar el derecho a la seguridad personal sean exigibles al Estado, es preciso invocar o probar sumariamente los hechos que apuntan hacia la existencia de un riesgo extraordinario. Estos se refieren, principalmente, a aspectos o condiciones que deben estar presentes en el caso concreto, que en ese sentido operan como desencadenantes jurídicos de la protección otorgada por el derecho fundamental a la seguridad personal:

(a) el primero es el carácter del riesgo respecto del cual se pide protección, sea ante las autoridades administrativas competentes o, en subsidio, ante las autoridades judiciales. Como se vio, tal riesgo debe ser extraordinario, y caracterizarse por ser específico, individualizable, concreto, presente, importante, serio, claro, discernible, excepcional y desproporcionado; y

(b) el segundo es la situación de vulnerabilidad o especial exposición al riesgo en que se encuentra(n) la(s) persona(s) afectada(s). Tal situación puede surgir de diversas causas, que habrán de ser analizadas caso por caso. Sin embargo, existen ciertas categorías de personas que, por sus condiciones mismas, están expuestas a riesgos de una intensidad tal que es altamente factible que llenen todas o la mayoría de las características arriba señaladas, por lo cual deberán ser objeto de especial atención por las autoridades competentes; tal es el caso, por ejemplo, de quienes se ven expuestos a riesgos extraordinarios en virtud de (i) su cargo o función (como un alto funcionario), (ii) el tipo de tareas o actividades que desarrollan (como defensores de derechos humanos, periodistas, líderes sindicales, docentes o, como se vio en un caso decidido por el Consejo de Estado, conductores de bus en zonas de conflicto armado), (iii) el lugar geográfico en el que se encuentran o viven, (iv) su posición política de disidencia, protesta o reivindicación (tal es el caso de las minorías políticas y sociales), (v) su colaboración con las autoridades policiales o judiciales para el esclarecimiento de delitos, (vi) su distanciamiento o separación de los grupos armados al margen de la ley (como sucede con los ‘reinsertados’ o ‘desmovilizados’), (vii) su situación de indefensión extraordinaria (como ocurre con las personas en condiciones de indigencia o los desplazados por el conflicto interno), (viii) encontrarse bajo el control físico de las autoridades (tal como sucede con quienes se encuentran privados de su libertad o con los soldados que prestan su servicio militar obligatorio), o (ix) ser niños, titulares de derechos fundamentales prevalecientes y sujetos de un especial grado de protección por su notoria situación de indefensión”(51).

Por su parte, esta subsección(52) planteó cinco criterios para valorar la falla del servicio con base en la cual cabe endilgar la responsabilidad patrimonial al Estado: “i) que con anterioridad y posterioridad a la ocurrencia de los hechos había conocimiento generalizado de la situación de orden público de una zona, que afectaba a organizaciones y a las personas relacionadas con estas; ii) que se tenía conocimiento de circunstancias particulares respecto de un grupo vulnerable; iii) que existía una situación de riesgo constante; iv) que había conocimiento del peligro al que estaba sometida la víctima debido a la actividad profesional que ejercía, y; v) que no se desplegaron las acciones necesarias para precaver el daño” (resaltado fuera de texto).

En el sub lite, se encuentra demostrado el daño antijurídico sufrido por la parte demandante, esto es la muerte del señor Orlando Sandoval Quintana, cónyuge y padre de los demandantes, en hechos ocurridos el día veintitrés (23) de diciembre de dos mil (2003), en la vía que del corregimiento de Apure conduce a Plato en el departamento del Magdalena, como consecuencia de impactos de proyectiles de armas de fuego por parte de un grupo al margen de la ley.

Ahora bien, establecida la existencia del daño antijurídico, aborda la Sala el análisis de la imputación con el fin de determinar si en el caso concreto dicho daño deviene atribuible por acción u omisión a las entidades demandadas y, por lo tanto, si estas se encuentran en el deber jurídico de resarcir los perjuicios que de dicho daño se derivan o si, por el contrario, es producto del hecho determinante y exclusivo de un tercero.

En el presente asunto, el análisis de imputación desborda el plano de lo material y fáctico para ubicarse en un escenario jurídico y normativo que se traduce, en sí mismo, en un ejercicio de imputación objetiva que permite determinar si el daño es o no atribuible en cabeza de la Policía y el Ejército Nacional, comoquiera que la parte demandante aduce que existió una omisión por parte de las mencionadas instituciones que configuró una falla del servicio; en otros términos, si bien la muerte del señor Orlando Sandoval Quintana fue perpetrada por miembros de un grupo subversivo que le dispararon en múltiples ocasiones, lo cual, prima facie, desde el plano material, configuraría una ausencia de imputación respecto del Estado por tratarse del hecho exclusivo de un tercero, lo cierto es que en el mundo del derecho el estudio de la imputatio facti enseña que esta no solo puede ser fáctica, sino también normativa, la cual, para el presente caso, se estructura en la dimensión de la imputación objetiva y de la omisión.

En consecuencia, el hecho de que el daño tenga su origen directo en la conducta de un tercero no quiere significar que necesariamente se haya configurado una causa extraña que exonere de responsabilidad a la administración pública, toda vez que dicho daño puede devenir imputable a esta última si su comportamiento fue relevante y determinante en su desencadenamiento.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Sección ha indicado que cuando la muerte es causada por individuos que no pertenecen al Estado o sin vínculo alguno con el mismo, la administración tiene la obligación de reparar el daño si existía un deber de protección especial frente a la víctima, ora por sus condiciones personales o laborales, ora porque solicitó seguridad y esta no se prestó, se prestó tardíamente o de forma deficiente.

Sobre lo anterior esta corporación ha considerado:

“Por consiguiente, si bien la imputación fáctica tiene un sustrato material o causal, lo cierto es que no se agota allí, ya que dada su vinculación con ingredientes normativos es posible que en sede de su configuración se establezca que un daño en el plano material sea producto de una acción u omisión de un tercero, pero resulte imputable al demandado siempre que se constate la ocurrencia de cualquiera de los siguientes aspectos: i) con fundamento en el ordenamiento jurídico se tenía el deber de impedir la materialización del daño (posición de garante); ii) con su actividad se incrementó el riesgo permitido (creación de un riesgo jurídicamente desaprobado); o iii) se estaba dentro del ámbito de protección de una norma de cuidado”(53).

Ahora bien, teniendo en cuenta el título de imputación alegado en la demanda (falla del servicio), cabe destacar que en tratándose de los daños sufridos por las víctimas de hechos violentos cometidos por terceros, la Sala ha considerado que los mismos son imputables al Estado cuando en la producción del hecho dañoso intervino o tuvo participación la administración pública a través de una acción u omisión constitutivas de falla del servicio, como en los eventos en los cuales el hecho se produce con la complicidad de miembros activos del Estado o, cuando la persona contra quien iba dirigido el acto había solicitado protección a las autoridades y estas no se la brindaron o, porque en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, el hecho era previsible y no se realizó actuación alguna dirigida a su protección.

La Sala, de tiempo atrás, ha precisado que el Estado debe responder patrimonialmente a título de falla del servicio por omisión en el deber de prestar seguridad a las personas, cuando: a) Se deja a la población a merced de los grupos de delincuencia, sin brindarles protección alguna, en especial cuando se tiene conocimiento de que los derechos de esa población vienen siendo desconocidos por grupos organizados al margen de la ley; b) se solicita protección especial, con justificación en las especiales condiciones de riesgo en que se encuentra la persona; c) no se solicita expresamente dicha protección pero es evidente que la persona la necesitaba, en consideración a que existían pruebas o indicios conocidos que permitieran asegurar que la persona se encontraba amenazada o expuesta a sufrir graves riesgos contra su vida, en razón de sus funciones(54).

Sin embargo, es menester de la Sala señalar que no obstante existir el deber constitucional por parte del Estado de brindar protección a las personas residentes en el territorio, no le son imputables todos los daños a la vida o a los bienes de las personas causados por terceros, porque las obligaciones del Estado son relativas, en tanto limitadas por las capacidades que en cada caso concreto se establezcan, dado que “nadie está obligado a lo imposible”(55).

En el presente asunto, el daño resulta imputable a la Policía Nacional y al Ejército Nacional, teniendo en cuenta que dichas entidades tenían la obligación constitucional de protección tanto de la vida como de la integridad del alcalde Orlando Sandoval Quintana, por cuanto existía el suficiente conocimiento de la delicada situación de orden público que en ese entonces se presentó en el departamento del Magdalena.

Si bien es cierto, el fallecido Alcalde tenía asignado para su protección al AG. Larios Tres Palacios Osmil, se encuentra plenamente probado en el proceso que para el momento de su secuestro y posterior deceso, no contaba con dicha protección, y no obra prueba en el plenario que el señor Sandoval Quintana por cualquier medio haya desistido de tal protección.

Así las cosas, para las entidades demandadas el daño producido no le resultó inesperado y sorpresivo, como quiera que conocían las circunstancias de violencia generalizada que azotaban al departamento del Magdalena y el riesgo que circundaba a los servidores públicos que prestaban sus servicios en ese momento en la mencionada entidad territorial y, es precisamente allí, en ese conocimiento actualizado en donde se soslaya la necesidad del cumplimiento del deber constitucional establecido en el artículo 2º Superior.

De igual forma, considera la subsección que no obstante en el plenario no se encontró probado solicitud de protección alguna por parte del señor Sandoval Quintana, se itera, existían serios motivos para inferir el grave riesgo en que se encontraba la referida víctima en atención a su investidura y sus funciones dada la presencia de grupos al margen de la ley que se habían asentado en la población, por lo que existían circunstancias especiales que le indicaban a la demandada que la vida del occiso corría peligro para que oficiosamente debiera desplegar una actividad especial para su protección, la cual debió ser permanente y continua, debido a la mencionada situación.

De acuerdo con los anteriores asertos, el daño antijurídico deviene imputable a las entidades demandadas, toda vez que la Fuerza Pública estaba en el deber de evitar el resultado que en virtud del conocimiento y las reglas de la experiencia era esperable, esto es que los grupos al margen de la ley que operaban en la zona atentara contra la vida e integridad del señor alcalde Sandoval Quintana y, comoquiera que esa intervención no se produjo, se configuró una omisión, la cual, sin anfibología alguna, fue determinante en la producción del daño, circunstancia que desencadena una responsabilidad de tipo patrimonial de la administración pública, máxime si esa circunstancia configuró un desconocimiento del deber de seguridad y protección, lo cual no es otra cosa que una clara falla del servicio.

4.1. Los perjuicios.

4.1.1. Perjuicios morales.

Ahora bien, en cuanto a los perjuicios morales reclamados, debe decirse que el daño moral se ha entendido como la aflicción, dolor, angustia y los otros padecimientos que sufre la persona con ocasión del evento daño y que deben ser indemnizados en aplicación del principio general de reparación integral del daño.

De tiempo atrás el Consejo de Estado ha establecido que tratándose de los padres, hermanos, hijos y abuelos basta la acreditación del parentesco para que se presuma el perjuicio moral, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que la muerte de un pariente cercano causa un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, por las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, surgidas en el ámbito de la familia.

Por ello, la corporación ha aceptado que con la simple acreditación de la relación de parentesco existente se presuma el dolor sufrido por los parientes, de modo que al allegarse al proceso los registros civiles eso es suficiente para que se ordene el reconocimiento de perjuicios morales(56).

En efecto, aunque inicialmente se exigía prueba del perjuicio moral cuando se trataba de hermanos mayores de edad, esta corporación modificó su posición para extender la presunción hasta los parientes en segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales, señalando que la administración tiene la oportunidad de demostrar el debilitamiento de las relaciones familiares cuando estime que ello es procedente(57).

Se parte como hecho conocido, del parentesco debidamente acreditado, y de las reglas de la experiencia que enseñan que entre los familiares más cercanos se crean vínculos de amor y afecto, y que la pérdida o enfermedad de uno de ellos causa grave afectación a los demás, lo que permite inferir el dolor moral que les produjo el daño sufrido por su pariente.

Es por esto que al allegarse al plenario los registros civiles de los demandantes, de la víctima y haber demostrado la señora María Nina Lascarro Bermúdez ser la cónyuge del occiso, en los términos antes mencionados, es prueba suficiente para que se proceda al reconocimiento de los perjuicios morales.

Conforme a lo anterior, el daño moral al hacer referencia a la órbita interna del sujeto, no puede ser tasado a partir de criterios objetivos o tablas de punto, razón por la que para su liquidación se ha optado por la aplicación del arbitrio juris, postulado que se integra a la nomoárquica jurídica, y que, lejos de reflejar parámetros de arbitrariedad, su existencia y validez normativa encuentra fundamento en la sana crítica y en la reglas de la experiencia de las que se vale legítimamente el operador judicial para reconocer vía compensación una afectación a un bien tan personalísimo como las lesiones a la esfera u órbita interna y afectiva de la persona(58).

Sobre tal rubro, la Sección Tercera de esta corporación mediante sentencia de unificación(59) estableció cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa del daño o causante y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas, de la siguiente forma:

Reparación del daño moral en caso de muerte
 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Regla general en el caso de muerteRelación afectiva conyugal y paterno - filialRelación afectiva del 2º de consanguinidad o civilRelación afectiva del 3º de consanguinidad o civilRelación afectiva del 4º de consanguinidad o civil.Relación afectiva no familiar (terceros damnificados)
Porcentaje100%50%35%25%15%
Equivalencia en salarios mínimos10050352515

De acuerdo con la anterior decisión, se confirmará lo reconocido a Orlando José Sandoval Arias y Orlando de Jesús Sandoval Lascarro, es decir, el equivalente a 100 SMMLV, para cada uno, en su condición de hijos; para María Nina Lascarro Bermúdez el equivalente a 100 SMMLV, en su calidad de cónyuge de la víctima.

4.1.2. Perjuicios materiales.

a. Daño emergente.

En el presente asunto no será reconocido el perjuicio material en la modalidad de daño emergente por cuanto en el plenario no existe prueba alguna que así permita establecerlo.

b. Lucro cesante.

Respecto del lucro cesante, se allegó al expediente certificación laboral en donde se afirmó que el fallecido alcalde de Tenerife devengaba la suma de $ 1.820.000, como lo aseveró el tribunal, por lo que se procederá a actualizar los montos concedidos en la sentencia consultada, en la modalidad de lucro cesante, con la fórmula utilizada por esta corporación.

f1200201357
 

Para la señora María Nina Lascarro:

f2200201357
 

Para Orlando José Sandoval Arias:

f3200201357
 

Para Orlando de Jesús Sandoval Lascarro:

f4200201357
 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA

Modificar la sentencia del doce (12) de agosto de dos mil nueve (2009), proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, la cual quedará así:

“1. Declárense imprósperas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y las de culpa exclusiva de la víctima y hecho de un tercero propuestas por la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

2. Declárase la responsabilidad administrativa de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por los perjuicios causados a las partes demandantes, por las razones expuestas en la presente providencia.

3. Condénese a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar las siguientes sumas:

Por concepto de perjuicios morales:

María Nina Lascarro Bermúdez100 SMMLV
Orlando José Sandoval Arias100 SMMLV
Orlando de Jesús Sandoval Lascarro100 SMMLV

Por concepto de perjuicios materiales:

En calidad de lucro cesante:

María Nina Lascarro Bermúdez$ 386.897.663
Orlando José Sandoval Arias$ 51.704.904
Orlando de Jesús Sandoval Lascarro$ 184.681.068

4. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

5. En firme esta providencia envíese el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor”.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(21) “ART. 184.—Consulta. Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas”.

(22) Folio 21 del cuaderno de primera instancia.

(23) Folio 17 del cuaderno de primera instancia.

(24) Folios 18 a 20 del cuaderno de primera instancia.

(25) Folio 22 del cuaderno de primera instancia.

(26) Folio 23 del cuaderno de primera instancia.

(27) Folio 24 del cuaderno de primera instancia.

(28) Folios 25 y 26 del cuaderno de primera instancia.

(29) Folio 27 del cuaderno de primera instancia.

(30) Folios 150 y 151 del cuaderno de primera instancia.

(31) Folios 515 y 152 del cuaderno de primera instancia.

(32) Folio 177 del cuaderno de primera instancia.

(33) Folios 246 y 258 a 294 del cuaderno de primera instancia.

(34) Folios 247 a 257 del cuaderno de primera instancia.

(35) Folios 295 a 299 del cuaderno de primera instancia.

(36) Folios 389 a 479 del cuaderno de primera instancia.

(37) Folio 480 del cuaderno de primera instancia.

(38) Folio 506 del cuaderno de primera instancia.

(39) Folio 503 del cuaderno de primera instancia.

(40) Folio 504 del cuaderno de primera instancia.

(41) Folio 153 del cuaderno de primera instancia.

(42) Folios 153 y 154 del cuaderno de primera instancia.

(43) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del diecinueve (19) de junio de dos mil trece (2013), radicación: 25000-23-26-000-2001-00648-01(27123), consejera ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz.

(44) (Fundamento de Derecho Segundo. Sentencia de 21 de octubre de 2009 RCEIP 177/2005), ponente Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller.

(45) Artículo 216 de la Constitución Política. La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. (...).

(46) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013), radicación: 05001233100019960065901, consejero ponente: Enrique Gil Botero.

(47) Corte Constitucional. Sentencia T-585A de 2011.

(48) Corte Constitucional. Ibídem.

(49) Rodrigo Uprimny Yepes. “Algunas reflexiones sobre la responsabilidad por la violación de los derechos humanos”. Bogotá Universidad Nacional. 1996.

(50) Corte Constitucional. Sentencia T-078 de 2013.

(51) Corte Constitucional. Sentencia T-719 de 2003.

(52) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 31 de enero de 2011; exp.17842.

(53) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010), radicación: 20001-23-31-000-1997-03529-01(18274), consejero ponente: Enrique Gil Botero.

(54) Ver, sentencias de 11 de octubre de 1990, exp. 5737; 15 de febrero de 1996, exp. 9940; 19 de junio de 1997, exp. 11.875; 30 de octubre de 1997, exp: 10.958 y 5 de marzo de 1998, exp. 10.303.

(55) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del once (11) de octubre de mil novecientos noventa (1990), radicación: 5737, consejero ponente: Gustavo de Greiff Restrepo.

(56) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012), radicación: 22708, consejera ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz.

(57) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta (30) de agosto de dos mil siete (2007), radicación: 20001233100019970320101 (15724), consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra.

(58) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del once (11) de julio de dos mil trece (2013), radicación: 19001233100020010075701(31252), consejero ponente: Enrique Gil Botero.

(59) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014), radicación: 73001233100020010041801 (27709), consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.