Sentencia 2002-01373/38837 de junio 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Expediente: 38837

Radicado: 520012331000200201373 02

Actor: Heraldo Zambrano Benavides y otros

Demandado: Municipio de Pupiales

Naturaleza: Acción de reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Bogotá D.C., ocho de junio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

III. Competencia

9. Por ser competente, procede la Sala a decidir, en segunda instancia(4), el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 26 de febrero de 2010.

IV. Los hechos probados

10. En cuanto a la validez de los medios probatorios, para la Sala es pertinente pronunciase sobre la afirmación que hizo el Ministerio público en los alegatos de conclusión de la segunda instancia, en la que desconoce el valor probatorio de la experticia emitida por la junta regional de calificación de invalidez. Al respecto, el Ministerio Público pone en tela de juicio que documentos como el acta de calificación y la historia clínica, entre otros documentos, hayan sido arrimados al proceso conforme a las solemnidades legales.

En este punto, la Sala considera que las pruebas valoradas cuentan con plena validez, toda vez que: i) fueron aportadas con la demanda, y las que no, fueron solicitadas por la parte actora en el libelo introductorio “Para que se decreten, practiquen y sean tenidas en cuenta... copia de la historia clínica... dictamen de medicina legal... y ... Remitir a Heraldo Enrique Zambrano Benavides a la junta seccional de Nariño de Incapacidad laboral” (fl. 52.c. 1), ii) fueron decretadas “Ténganse y valórense en su oportunidad los documentos relacionados... oficiar al Instituto Nacional de Medicina Legal, para que previo estudio de las historias clínicas que remitan el Hospital Civil de Ipiales, el centro de salud de Pupiales y Prosalud Ipiales, se absuelvan las preguntas contenidas... oficiar a la junta seccional de Nariño de incapacidad laboral, para que con presentación del señor Enrique Zambrano Benavides, determinen su incapacidad laboral...” (fl. 118 c. 1), iii) fueron allegadas oportunamente en respuesta a los oficios del tribunal: el 24 de octubre de 2006, el Hospital Civil de Ipiales aportó copia auténtica de la historia clínica 48110 del señor Heraldo Enrique Zambrano Benavides; el 8 de febrero de 2007, el tribunal envió copia del expediente a Medicina Legal para que rindiera el dictamen; el 22 de marzo de 2007, Medicina Legal allegó el dictamen correspondiente; el 28 de septiembre de 2007, la junta de calificación de invalidez regional Nariño remitió concepto (fls. 128, 142-151 y 190-193 c. 1), y iv) se corrió traslado de estas pruebas sin que fueran objetadas por las partes, con lo que se entiende surtido el proceso de contradicción de las mismas “córrase traslado a las partes... de los dictámenes periciales rendidos por el señor psiquiatra forense... médico adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y por la junta de calificación de invalidez regional Nariño” (fls. 206 y 208 c. 1).

10.1. De conformidad con el material probatorio recaudado en el proceso contencioso administrativo, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

10.1.1. El 23 de noviembre del año 2000, en el municipio de Pupiales-Nariño, el señor Heraldo Enrique Zambrano Benavides padeció un accidente en moto que le comprometió la cabeza, por lo que fue trasladado al centro de salud de Pupiales. Allí fue atendido por personal de enfermería que después de constatar un Glasgow de 15/15 y aliento alcohólico, cerró la herida mediante sutura. No fue posible localizar al médico de turno por parte de la enfermera que prestó la atención al herido (testimonios de Ángela Belalcázar —enfermera de turno que efectuó el procedimiento— y Blanca Checa fls. 163 y 168 c. 1).

10.1.2. El 24 de noviembre del año 2000, el señor Heraldo Enrique Zambrano Benavides fue conducido por sus familiares al hospital de Ipiales-Nariño, por presentar rigidez muscular y alteración de la conciencia. Esto se anotó al ingreso del paciente (copia de la historia clínica 48110 remitida por el Hospital Civil de Ipiales mediante oficio 4875, fl. 128 c. 1 y fl. 45 c. pruebas):

8:45 Ingresa pte. al servicio de URG a la edad de 31 años procedente de Pupiales llega en camilla en malas condiciones inconsciente rígido con (ilegible) pupilas dilatadas llega en compañía de familiares (ilegible) el día de ayer estuvo tomando licor sufrió un accidente en motocicleta lo llevaron al puesto salud de Pupiales le suturaron lo llevaron a casa el día de hoy amanece en estado inconsciente. Pte. en mal estado es (ilegible) por dr. (ilegible) dr. (ilegible) quien ordenan canalizar vena con suero fisiológico.

10.1.3. Ese mismo día fue sometido a una craneotomía por haberse formado un hematoma epidural y permaneció hospitalizado por lo menos hasta el 2 de diciembre del año 2000 según registro de la evolución que se cita (copia de la historia clínica 48110 remitida por el Hospital Civil de Ipiales mediante oficio 4875, fl. 128 c. 1 y fls. 45 y 115 c. pruebas):

XI-24-00 15:00 Recibo paciente en recuperación post craneotomía, pte. inconsciente sin ninguna respuesta, cráneo cubierto con vendas de gasa + dren conectado a guante, sonda nasogástrica... pte. intubado y con O2 100%...

19:00 Recibo pte. en recuperación con dx hematoma epidural, factura parietal deprimida + craneotomía parietal izquierda, esquirlectomía parietal se observa inconsciente con pupila ojo izq. midriático... Glasgow 6/15.

XI-25-00 13:00 Recibo pte. de post operatorio de craneotomía de evacuación de hematoma epidural + esquirlectomía parietal (ilegible) monitorizado... pte. en mal estado de salud.

XI-26-00 07:00 Entrego pte. en sala de recuperación en regulares condiciones generales.

13:00 Entrego pte. en recuperación estable por el momento en estado de coma superficial responde a estímulos dolorosos y palabras incomprensibles queda con O2 a 50%...

Recibo pte. en coma de sala de recuperación con dx de craneotomía temporo parietal izquierda, evacuación de hematoma epidural, esquirlectomía parietal... se observa semi inconsciente...

(...)

XII-02-00 7:00 Recibo pte. en sala de recuperación... despierto desorientado... en mejor estado general, tiene apertura ocular, responde algunas preguntas pronuncia monosílabos...

10.1.4. Heraldo Enrique Zambrano Benavides presenta un trastorno mental de carácter permanente (síndrome mental orgánico) como consecuencia del trauma craneoencefálico (dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal fls. 143 y ss. c. 1).

10.1.5. El actor perdió el 52,84% de la capacidad laboral (dictamen junta regional de calificación de invalidez fl. 192 c. 1).

10.1.6. El núcleo familiar de Heraldo Enrique Zambrano Benavides está conformado por su madre Ana María Benavides y sus hermanos Bayron Giraldo Zambrano Benavides, Edgar Oswaldo Zambrano Benavides, Martín Alirio Zambrano Benavides, Miriam Hidilia Zambrano Benavides y Johana Jackeline Elizabeth Terán Benavides (fls. 19-28 c. 1).

V. Problema jurídico

11. Procede la Sala a determinar si la complicación en el estado de salud del señor Heraldo Enrique Zambrano Benavides —después de sufrir un accidente—, consistente en la formación de un hematoma subdural y en la pérdida de capacidad laboral del 52,84%, sobrevino por la inadecuada atención brindada al paciente en el centro de salud de Pupiales-Nariño y por tanto, constituye una falla del servicio médico asistencial imputable a la parte demandada o si por el contrario el servicio se prestó conforme a la Ley 23 de 1981 y el daño cerebral del paciente no le resulta imputable al Estado.

11.1. Adicionalmente, debe establecerse si —como lo plantea la demandada—, el actor es responsable del daño padecido por haberse accidentado bajo los efectos de bebidas alcohólicas. Es decir, si se configura el hecho exclusivo de la víctima o si se puede hablar de concurrencia de culpas.

VI. Análisis de la Sala

12. De conformidad con lo expuesto, la Sala encuentra acreditado el daño invocado por la parte actora, pues está probado en el expediente que el señor Heraldo Enrique Zambrano Benavides presentó graves complicaciones en su estado de salud con posterioridad a la atención brindada en el centro médico de Pupiales y que ocasionaron su intervención quirúrgica inmediata en el hospital de Ipiales, dejando como secuela para el paciente una enfermedad mental permanente con pérdida de capacidad laboral del 52,84%.

13. De igual forma se encuentra acreditado el parentesco de los demandantes con Heraldo Enrique Zambrano Benavides, de acuerdo con los registros civiles que se allegaron al proceso. El nexo de parentesco que existe entre los accionantes permite a la Sala inferir los perjuicios morales que para ellos surgieron como consecuencia del daño(5).

14. En cuanto a la imputabilidad del daño a la administración, es pertinente poner de presente que en reciente pronunciamiento, la sección tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que éste puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación:

En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia(6).

15. Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia citada, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas deben resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede —en cada caso concreto— válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título de imputación o una motivación diferente.

16. La sección tercera del Consejo de Estado ha consolidado una posición en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva, advirtiendo que es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y éste(7).

16.1. En relación con la carga de la prueba del nexo causal, se ha dicho que corresponde al demandante, pero dicha exigencia se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta de este elemento de la responsabilidad, a través de indicios, al tiempo que no se requiere certeza en la determinación de la causa, sino que se admite la acreditación de una causa probable(8).

17. En materia médica, para que pueda predicarse la existencia de una falla, la Sala ha precisado que es necesario que se demuestre que la atención no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso(9). Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance(10).

17.1. Así, la Ley 23 de 1981 establece las reglas para la prestación del servicio de salud conforme a la ética médica:

“ART. 1º—(...)

1. La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de orden económico-social, racial, político y religioso. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes.

2. El hombre es una unidad síquica y somática, sometido a variadas influencias externas. El método clínico puede explorarlo como tal, merced a sus propios recursos, a la aplicación del método científico natural que le sirve de base, y a los elementos que las ciencias y la técnica ponen a su disposición.

En consecuencia, el médico debe considerar y estudiar al paciente, como persona que es, en relación con su entorno, con el fin de diagnosticar la enfermedad y sus características individuales y ambientales, y adoptar las medidas, curativas y de rehabilitación correspondiente.

4. La relación médico-paciente es elemento primordial en la práctica médica. Para que dicha relación tenga pleno éxito debe fundarse en un compromiso responsable, leal y auténtico, el cual impone la más estricta reserva profesional.

5. (...) el médico está obligado a transmitir conocimientos al tiempo que ejerce la profesión, con mirar a preservar la salud de las personas y de la comunidad.

(...)

9. El médico, por la función social que implica el ejercicio de su profesión, está obligado a sujetar su conducta pública y privada a los más elevados preceptos de la moral universal.

10. Los principios éticos que rigen la conducta profesional de los médicos, no se diferencian sustancialmente de los que regulan la de otros miembros de la sociedad. Se distinguen si por las implicaciones humanísticas anteriormente indicadas. La presente Ley comprende el conjunto de normas permanentes sobre ética médica a que debe ceñirse el ejercicio de la medicina en Colombia.

CAPÍTULO II

Del juramento

“ART. 2º—Para los efectos de la presente ley, adóptanse los términos contenidos en el juramento aprobado por la Convención de Ginebra de la Asociación Médica Mundial, con la adición consagrada en el presente texto.

El médico deberá conocer y jurar cumplir con lealtad y honor el siguiente juramento médico:

Prometo solemnemente consagrar mi vida al servicio de la humanidad; (...)

Ejercer mi profesión dignamente y a conciencia;

Velar solícitamente y ante todo por la salud de mi paciente; (...)

CAPÍTULO II

Práctica profesional

CAPÍTULO I

De las relaciones del médico con el paciente

“ART. 3º—El médico dispensará los beneficios de la medicina a toda persona que los necesite, sin más limitaciones que las expresamente señaladas en esta ley. (...)

“ART. 5º—La relación médico-paciente se cumple en los siguientes casos; (...)

4. Por haber adquirido el compromiso de atender a personas que están a cargo de una entidad privada o pública. (...)

“ART. 10.—El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente.

“ART. 13.—El médico usará los métodos y medicamentos a su disposición o alcance, mientras subsista la esperanza de aliviar o curar la enfermedad. (...)

“ART. 15.—El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. (...)

“ART. 19.—Cuando la evolución de la enfermedad así lo requiera, el médico tratante podrá solicitar el concurso de otros colegas en junta médica, con el objeto de discutir el caso del paciente confiado a su asistencia. (...)

17.2. Adicionalmente, se reitera que de conformidad con la jurisprudencia de la corporación(11), para que pueda predicarse la existencia de una falla en materia médica es necesario que se demuestre que la atención no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte vigentes en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso(12), o que el servicio médico no fue cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tenían al alcance. De ahí que sea necesario establecer los parámetros que, para el 2000, año del insuceso, regían la prestación del servicio médico de urgencias en el centro de salud demandado para, a partir de allí, determinar si el brindado al señor Heraldo Zambrano Benavides puede considerarse como oportuno y adecuado o no.

17.2.1. En ese sentido vale la pena recordar que, en desarrollo de las obligaciones consagradas por la Ley 10 de 1990(13) en materia de prestación del servicio de urgencias, el Decreto 412 de 1992 reglamentó dichos servicios consagrando las definiciones relativas a la urgencia y su atención (artículo 1º), y estableciendo que las entidades prestadoras del servicio son responsables de la salud del paciente hasta tanto sea dado de alta o haya ingresado a la entidad a la cual es remitido (artículo 4º(14)).

17.2.2. A propósito de la urgencia, dicha norma estableció que consistía en toda alteración física o mental que generaba una demanda de atención médica inmediata y efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte y, en relación con el servicio de urgencias, determinó que se trataba de “la unidad que en forma independiente o dentro de una entidad que preste servicios de salud, cuenta con los recursos adecuados tanto humanos como físicos y de dotación que permitan la atención de personas con patología de urgencia, acorde con el nivel de atención y grado de complejidad previamente definidos por el Ministerio de Salud para esa unidad”. Así pues, por definición, los servicios organizados para la atención de urgencias deben contar con medios idóneos para el adecuado cumplimiento de su finalidad, aunque los mismos se establezcan según el nivel de atención y el grado de complejidad, precisión que se explica si se tiene en cuenta que aquellos funcionan como una red en la que se articulan unidades correspondientes a diferentes niveles de atención(15), de manera que, cuando el servicio no cuenta con los recursos necesarios para atender la urgencia, debe ordenarse la remisión del paciente a aquel que, en la red, sí tiene la capacidad de hacerlo.

17.2.3. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 10 de la Resolución 5261 de 1994 expedida por el Ministerio de Salud, es al médico a quien le corresponde definir si la alteración de salud presentada por un paciente es o no una urgencia(16); sin embargo, es evidente que, ante demandas simultáneas, el o los médicos de la respectiva unidad no siempre están disponibles para evaluar al paciente en forma inmediata, razón por la cual los diferentes servicios de urgencias han implementado de manera progresiva sistemas de “triage”(17) que, de acuerdo con la definición de las Guías para Manejo de Urgencias publicada por el Ministerio de la Protección Social(18), constituyen un “método de selección y clasificación de pacientes, basado en sus requerimientos terapéuticos y los recursos disponibles”.

17.2.4. Enmarcado en la lógica de optimización de recursos que, en casos como el de los servicios de urgencias, adquiere una importancia superlativa no sólo porque aquellos pueden resultar limitados frente a las demandas sino, sobre todo, por el carácter de vida o muerte que pueden tener las decisiones adoptadas frente a la persona que solicita la atención, el sistema de clasificación busca: i) garantizar una valoración rápida y ordenada de todos los pacientes con miras a identificar los casos en los que la inmediatez de la atención resulta prioritaria; ii) ordenar el ingreso para la atención efectiva; iii) asignar el área de tratamiento adecuada; y iv) en los términos de las guías antes mencionadas, “disminuir la ansiedad del paciente y la familia al establecer una comunicación sobre el proceso de atención”.

17.2.5. Es necesario insistir sobre la importancia de este último punto toda vez que, al presentarse al servicio de urgencias, el paciente y su familia se encuentran en una situación de fragilidad que, al margen del resultado final de la valoración médica, debe ser considerada y acogida como parte del proceso necesario para la estabilización sicofísica de aquel. La ausencia de un primer contacto con personal médico capacitado para dar información sobre la gravedad de la condición de salud presentada, el margen de espera probable y el procedimiento a seguir, constituye, sin lugar a dudas, una fuente de angustia y genera sentimientos de frustración e impotencia frente a lo que, con razón, puede ser percibido como indiferencia por parte de la entidad encargada de concretar, en esas circunstancias, el derecho a la salud del paciente.

17.2.6. Ahora, si bien es cierto que para el momento en que ocurrieron los hechos aún no estaba en vigencia el Decreto 4747 de 2007 que consagró el deber del Ministerio de la Protección Social de establecer las bases del protocolo de urgencias que sería de obligatorio cumplimiento para todos los prestadores del servicio(19) —el cual no ha sido fijado aún—, ello no quiere decir que no existiesen criterios a la luz de los cuales debía organizarse la atención médica. En efecto, tanto las normas jurídicas como la ciencia y la ética médica indican los objetivos que debían perseguirse en la organización de estos servicios y a partir de ellos es posible concluir que estos últimos estaban en la obligación de establecer procedimientos para la atención. Incluso en términos prácticos, la Sala no ve cómo no puedan existir unos criterios mínimos a ser tenidos en cuenta siempre que deba atenderse un paciente en urgencia.

17.2.7. Así, el artículo 12 de la Ley 23 de 1981 establece que “el médico solamente empleará medios diagnósticos o terapéuticos debidamente aceptados por las instituciones científicas legalmente reconocidas”, enunciado normativo complementado por el artículo 54 que señala que “el médico se atendrá a las disposiciones vigentes en el país y a las recomendaciones de la Asociación Médica Mundial”, respecto de una serie de temas —que habría que entender no exhaustivos sino ejemplificativos(20)—, dentro de los cuales se destacan: la investigación biomédica en general y la investigación terapéutica en humanos con fines diagnósticos o terapéuticos; todo lo cual constituye un auténtico bloque de legalidad relativo al quehacer médico, que estructura el marco normativo referente en materia de responsabilidad(21).

17.2.8. En ese sentido es de anotar que, en noviembre de 1997, la 49ª Asamblea General de dicha asociación adoptó en Hamburgo, Alemania, la declaración sobre normas para el mejoramiento continuo de la calidad de la atención médica, la cual integra entonces el conjunto normativo a tomar en consideración para efectos del análisis de la responsabilidad médica. Allí se estipuló, entre otras cosas, que constituía una “obligación moral” el que todos los establecimientos que ofrecieran atención médica se esforzaran “por tener un mejoramiento continuo de los servicios”, lo que implicaba que todos los servicios médicos, incluido por supuesto el de urgencias: i) estimularan “la participación activa de todos en la auditoría clínica y en iniciativas de revisión de la calidad”; ii) estuvieran en el deber de “especificar las condiciones necesarias para un trabajo de buena calidad y la evaluación de la calidad de dicho trabajo”; iii) tuvieran “los recursos y la experiencia del personal (...) adecuados para lograr las condiciones necesarias para un trabajo de buena calidad”; iv) anotaran “los procedimientos, decisiones y otros asuntos relacionados con los pacientes (...) de manera que la información pu[dier]a servir para medir condiciones específicas disponibles cuando se necesiten”; v) crearan “sistemas de calidad para uso propio y [se] asegurar[an] que [se] sigan las instrucciones contenidas en dichos sistemas”; y vi) tuvieran “como actividades continuas una revisión clínica interna, observación de los métodos de examen y tratamiento, comparación con otros, observación de la capacidad de la organización para tomar medidas y observación de la información que entregan los pacientes”. Indicaciones todas que debían conducir a que, a partir del año en que se formuló la declaración —1997—, los centros hospitalarios se preocuparan por establecer los protocolos de urgencias necesarios para garantizar la calidad del servicio y propendieran por su mejoramiento progresivo(22).

17.2.9. De modo que las modalidades concretas de atención puestas en práctica desde esa época, tanto si eran el resultado de prácticas promovidas institucionalmente, como producto de las iniciativas individuales del personal a cargo, debían incorporar las recomendaciones generales señaladas por la Asociación Médica Mundial y, en ese sentido, pueden ser evaluadas en función de su idoneidad para cumplir con la finalidad del servicio de la mejor manera, tomando en cuenta criterios tales como: i) la multiplicidad de la demanda; ii) los recursos disponibles, y iii) la necesaria consideración que merece la situación de los usuarios.

18. La Sala considera que en el caso concreto existió una falla del servicio médico, por cuanto al paciente no se le suministraron la atención y los procedimientos requeridos según los síntomas presentados desde su valoración de ingreso, en el centro de salud de Pupiales.

19. Considera la Sala que las complicaciones presentadas por la víctima a la madrugada del 24 de noviembre de 2000, se produjeron como consecuencia de la inadecuada atención con que fue tratada en el centro de salud demandado, pues no fue revisada por un médico como lo demanda la lex artis en estos casos.

20. Según la prueba recaudada, valorada en su conjunto, y atendiendo los síntomas presentados por Heraldo Enrique Zambrano Benavides, queda claro para la Sala, que el paciente padecía fractura del cráneo y por ende, trauma craneoencefálico al momento de ser atendido por la enfermera en el centro de salud de Pupiales. Era un profesional de la medicina el llamado a diagnosticar correctamente esta situación, pero nunca apareció un médico a atender el caso. Así, se configuró la falla del servicio, pero no se agota allí, pues el paciente debió ser remitido —ante la ausencia de un galeno— inmediatamente a un centro de mayor complejidad, lo que no ocurrió. En su lugar, la enfermera cerró la herida mediante sutura, con las graves consecuencias para la salud del paciente que se evidenciaron horas más tarde, cuando tuvo que ser trasladado al hospital de Ipiales e intervenido quirúrgicamente de inmediato para evacuar el hematoma que se había formado en su cerebro.

21. Queda clara la falla del servicio médico por omisión, consistente fundamentalmente en no haber contado con un médico de turno para atender la emergencia y no haber remitido al paciente a otro centro de salud o a un hospital. Lo anterior con independencia de si la sutura realizada por la enfermera contribuyó o no al empeoramiento del estado de salud el paciente, lo cual pierde relevancia ante la gravedad de la falla del servicio por omisión, que sin duda tuvo incidencia en las graves lesiones padecidas por el paciente al dejar transcurrir valiosas horas en las que el trauma craneoencefálico fue desatendido.

22. Se desconoce si para el año 2000 el centro de salud de Pupiales contaba con protocolos de atención a los pacientes según clasificación de triage, pues la entidad no aportó al proceso esta clase de documentos. Dicho sea de paso, la entidad no aportó la historia clínica correspondiente a la atención brindada al paciente, lo cual constituye un indicio en su contra como lo ha desarrollado la Sala en anteriores pronunciamientos.

23. La normatividad colombiana define la historia clínica como elemento determinante para la práctica médica. La Ley 23 de 1981 señala:

“ART. 34.—La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley.

“ART. 35.—En las entidades del sistema nacional de salud la historia clínica estará ceñida a los modelos implantados por el Ministerio de Salud.

“ART. 36.—En todos los casos la historia clínica deberá diligenciarse con claridad.

24. En desarrollo de lo dispuesto en las normas transcritas, el Ministerio de Salud expidió la Resolución 1995 de 1999, la cual estipula:

“ART. 1º—Definiciones.

a. La historia clínica es un documento privado, obligatorio y sometido a reserva, en el cual se registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención. Dicho documento únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley.

b. Estado de salud: El estado de salud del paciente se registra en los datos e informes acerca de la condición somática, psíquica, social, cultural, económica y medioambiental que pueden incidir en la salud del usuario (...)

“ART. 3º—características de la historia clínica.

Integralidad: La historia clínica de un usuario debe reunir la información de los aspectos científicos, técnicos y administrativos relativos a la atención en salud en las fases de fomento, promoción de la salud, prevención específica, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, abordándolo como un todo en sus aspectos biológico, psicológico y social, e interrelacionado con sus dimensiones personal, familiar y comunitaria.

Secuencialidad: Los registros de la prestación de los servicios en salud deben consignarse en la secuencia cronológica en que ocurrió la atención. Desde el punto de vista archivístico la historia clínica es un expediente que de manera cronológica debe acumular documentos relativos a la prestación de servicios de salud brindados al usuario.

Racionalidad científica: Para los efectos de la presente resolución, es la aplicación de criterios científicos en el diligenciamiento y registro de las acciones en salud brindadas a un usuario, de modo que evidencie en forma lógica, clara y completa, el procedimiento que se realizó en la investigación de las condiciones de salud del paciente, diagnóstico y plan de manejo.

Disponibilidad: Es la posibilidad de utilizar la historia clínica en el momento en que se necesita, con las limitaciones que impone la ley.

Oportunidad: Es el diligenciamiento de los registros de atención de la historia clínica, simultánea o inmediatamente después de que ocurre la prestación del servicio.

25. Así las cosas, la prueba directa por excelencia dentro de los procesos en los cuales se discute la responsabilidad extracontractual del Estado derivada del despliegue de actividades médico-asistenciales, es la historia clínica. Es así como la jurisprudencia de esta sección(23), se ha ocupado de estudiar el tema concerniente a las características y exigencias de la historia clínica y ha precisado la naturaleza jurídica de documento público que le corresponde y, por ende, su valor probatorio, en los siguientes términos:

Es de resaltarse que la historia clínica asentada en entidades públicas es un documento público, que da fe, desde el punto de vista de su contenido expreso, de la fecha y de las anotaciones que en ella hizo quien la elaboró (art. 264 del CPC), y desde el punto de vista negativo, también da fe de lo que no ocurrió, que para este caso revela que al paciente no se le practicó arteriografía (negrita del texto citado)(24).

...A su vez, esta Sala se ha pronunciado respecto de —y ahora reafirma— la necesidad de elaborar historias clínicas claras, fidedignas y completas, las cuales permitan garantizar el adecuado seguimiento y el acierto en el diagnóstico y en la atención de los pacientes, así como también el pertinente control posterior, tanto interno por parte del centro médico asistencial, como externo por parte de entidades de vigilancia o del propio juez, de suerte que se haga posible el conocimiento y la fiscalización efectiva del proceder de los galenos, tal como resulta necesario dentro de los procesos a los cuales da lugar el ejercicio de la acción de reparación directa por parte de los ciudadanos que se sienten perjudicados por la acción o la omisión de las instituciones que prestan este tipo de servicios o del personal a su cargo. En la anotada dirección se ha aseverado lo siguiente:

No debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio. Por eso, el énfasis debe centrarse en la exigencia institucional de llevar las historias clínicas de manera tan completa y clara que su solo estudio permita al juez, con la ayuda de peritos idóneos si es necesario, establecer si hubo o no responsabilidad estatal en los daños que aduzcan sufrir los pacientes como consecuencia de la prestación del servicio médico. La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimientos técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes(25).

26. La negativa de la parte demandada de aportar la historia clínica, es considerada por la jurisprudencia de esta corporación como indicio que puede ser valorado por el juzgador al momento de proferir decisión. Al respecto señala:

(...) no es necesario modificar las reglas probatorias señaladas en la ley para hacer efectivas las consecuencias que se derivan de la violación del deber de lealtad de las partes, dado que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece que el juez podrá deducir indicios de su conducta procesal.

Así, por ejemplo, de la renuencia a suministrar la historia clínica, o hacerlo de manera incompleta, o no documentar datos relevantes de la prestación médica, puede inferirse el interés de la parte de ocultar un hecho que le resulta adverso a sus intereses; como puede serlo también en contra de la parte demandante, el negarse a la práctica de un examen médico con el fin de establecer la veracidad de las secuelas que hubiera podido derivarse de una intervención, o el ocultar información sobre sus antecedentes congénitos, que por ejemplo, pudieran tener incidencia sobre la causa del daño aparentemente derivado de la intervención médica.

La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes”(26).

27. En cuanto al hecho de la víctima, planteado por la demandada, consistente en las circunstancias que rodearon el accidente que sufrió la víctima previo a llegar al centro de salud de Pupiales, según las cuales el señor Heraldo Enrique Zambrano Benavides estaba conduciendo un vehículo automotor bajo el efecto de bebidas alcohólicas. La Sala considera que tal situación no es suficiente para eximir de responsabilidad a la demandada, toda vez que ésta circunstancia no fue la causa exclusiva del daño sino que en el iter causal las omisiones del centro de salud fueron determinantes en el resultado final.

28. Independientemente del origen de la lesión de una persona, es obligación del aparato de salud brindarle la atención oportuna y adecuada a la situación, de tal forma que si el servicio es denegado al paciente o se presta de manera defectuosa —de tal forma que ocasiona daño— de tal forma que se omite evitar el daño en la salud de la persona, se incurre en una falla del servicio médico que puede generar responsabilidad a cargo del Estado por omisión. Por tal razón, para este caso es irrelevante cómo se causó la herida en la cabeza de Heraldo Enrique Zambrano Benavides, pues lo relevante aquí es que llegó herido al centro de salud y le fue negada la atención por un profesional de la medicina, a la vez que el personal paramédico que conoció del caso se abstuvo de remitirlo a un hospital, omisiones que trajeron graves consecuencias a la salud de la víctima y que le son imputables jurídicamente al ente demandado.

29. Para la Sala no son de recibo los motivos de defensa expresados por la entidad apelante, pues lo cierto es que si la demandada hubiera cumplido a cabalidad con su carga obligacional, habría interrumpido la cadena causal de eventos que condujeron a las consecuencias que hoy son materia de juzgamiento.

30. Esta Sala ha precisado que “... el juicio de imputación de responsabilidad por omisión no depende ni se debe confundir con la causalidad, ya que esta última vincula de manera fenomenológica la causa con su efecto, mientras que el juicio de imputación vincula ciertas condiciones que interesan al ordenamiento jurídico con los efectos dispuestos por la norma (...) para que opere el juicio de imputación por falla del servicio por omisión, no es imperativo probar el nexo causal entre el daño y el hecho dañino, pues buscar el vínculo causal, como presupuesto del juicio de responsabilidad para acceder al débito resarcitorio, conduciría inevitablemente a un estadio de exoneración de la responsabilidad o a un regressus ad infinitum de la equivalencia de condiciones, como lo pretende la entidad demandada...”(27).

31. En Sentencia de 29 de agosto de 2014(28), en relación con la imputación de responsabilidad por omisión la Sala manifestó:

15.3.2.4. Es por ello que la reciente doctrina relacionada con la teoría de la causalidad en la responsabilidad, frente a los análisis relacionados con la causación del daño y con la atribución factual de la responsabilidad —sobre todo en los casos de omisiones y resultados evitables—, ha propuesto que es necesario complementar los criterios relacionados con la idoneidad y proximidad de los hechos generadores —que son parámetros eminentemente teóricos—, añadiendo un estudio que dé cuenta del contexto en que el daño surgió, para con base en el mismo establecer cuáles son los resultados dañinos que nunca deberían haber ocurrido y, por la misma vía, cuál era el agente con capacidad para evitarlos, sin que sea relevante el hecho de que en su producción hayan concurrido otros factores igualmente idóneos para generar el efecto indeseado. En palabras de Carlos Rozenkrantz:

Ahora bien: si la noción de causa no puede depender de una teoría de la responsabilidad, tiene que ser una noción fáctica. La cuestión pertinente es qué tipo de noción fáctica. Creo que es bastante claro que no podemos pensar que un evento es la causa de un resultado cuando meramente es la conditio sine qua non de dicho resultado. Esta noción de causa, aunque fáctica, padece de la radical indeterminación de la que habla Perry. Tampoco podemos pensar que la noción de causa está asociada a la de previsibilidad, pues, para que yo cause un resultado, no basta con que lo pueda prever. Puedo prever que usted atropellará a B si conduce como lo hace, pero no por ello soy el causante de que B haya sido atropellado. Por último, tampoco creo que la idea de “tener control”, en el sentido de que puedo evitar que algo se produzca, sea el contenido de la noción de causa. Puedo evitar muchas cosas que nunca diríamos que fueron causadas por mí. Mi sugerencia es que la noción de causa está asociada con lo que en una comunidad determinada se espera que evitemos en casos paradigmáticos, lo cual a su vez dependerá de la moral positiva de esa comunidad y esto, a su vez, de la forma en que ella se establezca, para las personas de cualidades mentales promedio, lo que deben evitar, entre todo aquello que pueden prever y controlar, dado el impacto de sus acciones en el bienestar de otros...(29).

32. Del análisis de la totalidad de las pruebas allegadas, la Sala concluye que el paciente no recibió la atención apropiada ni oportuna y que se probó que el daño padecido por el señor Heraldo Enrique Zambrano Benavides fue consecuencia de la inobservancia de los protocolos de atención en la entidad demandada. Por tanto, la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Nariño, de declarar la responsabilidad de la demandada por la existencia de una falla del servicio médico, habrá de confirmarse.

VII. Indemnización de perjuicios

33. Procede la Sala a revisar el monto de los perjuicios con fundamento en las pretensiones formuladas en la demanda, en las pruebas obrantes dentro del proceso y a la luz del principio de la no reformatio in pejus; pues, no pasa por alto esta instancia que, quienes acreditaron ser, los hermanos de la víctima directa del daño, fueron excluidos de la indemnización, pero no recurrieron la decisión de la primera instancia, así que no podrá hacerse extensiva la indemnización a favor de estos en garantía del mencionado principio ya que en este caso existe apelante único.

Perjuicios morales.

34. Criterios establecidos por esta corporación para la indemnización de los perjuicios inmateriales:

34.1. Sobre la forma en la que corresponde tasar la condena correspondiente al daño moral causado, ha señalado el Consejo de Estado que aquella se debe fijar en salarios mínimos, con base en los siguientes parámetros: (i) la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, pues “(...) la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia (...)”(30); (ii) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; (iii) la determinación del monto debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio; y (iv) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias(31).

34.2. Para preservar dichos criterios y especialmente para garantizar el principio de igualdad entre quienes acuden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo con pretensiones similares, mediante Sentencia de 27 de agosto de 2014, la Sala plena de la sección tercera del Consejo de Estado estableció criterios que deben ser tenidos en cuenta por el juzgador al momento de decidir el monto a indemnizar en razón de los perjuicios morales causados con ocasión de una lesión corporal, sin perjuicio de que puedan ser modificados cuando las circunstancias particulares del caso así lo exijan. Se dijo:

Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima. Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos:

AA
 

Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos. Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro.

La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso.

Nivel Nº 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes). Tendrán derecho al reconocimiento de 100 SMMLV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 SMMLV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 SMMLV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 SMMLV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 SMMLV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 SMMLV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel Nº 2. Donde se ubica la relación afectiva, propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). Obtendrán el 50% del valor adjudicado al lesionado o víctima directa, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se describe: tendrán derecho al reconocimiento de 50 SMMLV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 40 SMMLV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 30 SMMLV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 20 SMMLV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 10 SMMLV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 5 SMMLV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%(32).

34.3. En el caso concreto, la primera instancia otorgó 60 SMMLV en favor de Heraldo Enrique Zambrano Benavides y 50 SMMLV en favor de Ana María Benavides, madre de la víctima. Este monto habrá de confirmarse por las razones expuestas (ver párr. 33).

Daño a la Salud.

35. A favor de Heraldo Enrique Zambrano Benavides, el a quo otorgó el equivalente a 60 SMMLV, lo anterior a título de indemnización por daño fisiológico.

35.1. Cabe precisar que esta categoría de perjuicio inmaterial fue modificada a partir de la Sentencia de sección tercera del 14 de septiembre de 2011, en la medida en que se adoptó la tipología de daño llamado daño a la salud, en los siguientes términos:

En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica(33). Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista. (...)

Así las cosas, el daño a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima “a igual daño, igual indemnización”(34).

En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente —como quiera que empíricamente es imposible— una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.

Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios —siempre que estén acreditados en el proceso—:

i) los materiales de daño emergente y lucro cesante;

ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal(35).

Es decir, cuando el daño antijurídico radica en una afectación psicofísica de la persona, el daño a la salud surge como categoría autónoma y, por lo tanto, desplaza por completo denominaciones o tipos de perjuicios abiertos que han sido empleados en otras latitudes, pero que, al igual que en esta ocasión, han cedido paso al daño corporal como un avance jurídico que permite la reparación efectiva y objetiva del perjuicio proveniente de la lesión al derecho constitucional y fundamental a la salud(36).

35.2. Ahora bien, sobre la forma en la que debe ser tasado el daño a la salud, mediante providencia del 28 de agosto de 2014(37), la Sala plena de la sección tercera estableció lo siguiente:

Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, expedientes 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 SMMLV, sin embargo en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado(38).

Lo anterior, en ejercicio del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para tal efecto se utilizarán —a modo de parangón— los siguientes parámetros o baremos:

Gravedad de la lesiónVíctima
Igual o superior al 50%100 SMMLV
Igual o superior al 40% e inferior al 50%80 SMMLV
Igual o superior al 30% e inferior al 40%60 SMMLV
Igual o superior al 20% e inferior al 30%40 SMMLV
Igual o superior al 10% e inferior al 20%20 SMMLV
Igual o superior al 1% e inferior al 10%10 MMLV

35.3. Para el caso concreto, teniendo en cuenta que el señor Heraldo Enrique Zambrano Benavides sufrió una pérdida en su capacidad laboral del 52,84%, habría lugar a aumentar la indemnización, sin embargo se mantendrá en 60 SMMLV como lo sentenció el tribunal por las razones expuestas en el párrafo 33 de esta providencia.

Perjuicios materiales.

36. El daño emergente fue denegado en la primera instancia, sin que haya lugar a revocar la decisión en este aspecto (ver párr. 33). En relación con la indemnización a otorgar por concepto de lucro cesante, está acreditado que la víctima se dedicaba a una actividad productiva en la que devengaba, por lo menos el salario mínimo. Esta corporación ha entendido que en los eventos en los que una persona pierde un porcentaje de su capacidad laboral, éste ve mermada en un porcentaje la posibilidad de procurar su sustento adelantando un trabajo, haciéndosele más difícil desarrollar las actividades que antaño realizaba sin apuro, circunstancia que ciertamente repercute en su patrimonio, con independencia de que con posterioridad haya continuado laborando en una actividad productiva:

La sección en sentencia proferida el 10 de septiembre de 1998... abordó el tema del reconocimiento del lucro cesante cuando una persona que ha sufrido una lesión de carácter permanente parcial continúa laborando en su oficio habitual. En la citada oportunidad la corporación manifestó:

“...toda persona tiene derecho a disfrutar de la integridad personal que le permita tener la libertad real de escoger entre trabajar y no hacerlo y, decidiéndose por la afirmativa, poder optar entre una y otra profesión. Si estas facultades de trabajo se ven disminuidas el responsable deberá indemnizar, ya que si la víctima recibe oferta de trabajo deberá rechazarla a causa de su incapacidad, y, justamente, ello constituye un daño que debe ser reparado. Al sentir de la Sala, esta última posición es la más acertada en tanto consulta los principios de equidad y de reparación integral del daño consagrados en el artículo 16 de la ley 446 de 1998, pues lo que se repara en estos eventos es la pérdida de la posibilidad de desempeñar la labor u oficio lucrativo que la víctima aspire a realizar ya que el daño es real cuando se produce una disminución de las posibilidades de la persona de obtener una retribución con el desempeño de una actividad para la cual estaba habilitado física o síquicamente antes de sufrir la lesión y no pierde esa connotación porque al momento de proferir el fallo se verifique que a pesar de sus limitaciones la persona continúa laborando, pues las opciones de vida de la persona se ven afectadas con su invalidez así ella sea parcial y es esto lo que debe repararse. Esta es la razón por la cual también hay lugar a condenar al demandado cuando el que se ve afectado en su capacidad laboral no tenía empleo o este no era remunerado al momento de sufrir el daño” (destaca la Sala).

Considera la Sala que (...) cuando se determina la existencia de una merma permanente en la capacidad normal para laborar, se configura, sin lugar a dudas, un perjuicio que seguramente, aunque no lo imposibilite, dificultará el desarrollo cotidiano de la actividad que el lesionado acostumbre realizar y, además, lo limitará para escoger cualquier otro oficio que implique un mayor esfuerzo(39).

37. Con observancia de lo expuesto, la Sala procede a revisar la liquidación tanto del lucro cesante consolidado como del futuro del lesionado.

37.1. El tribunal de primera instancia calculó el valor a otorgar por concepto de lucro cesante del actor tomando como base la probabilidad de vida del actor y el salario mínimo legal vigente y actualizado para la fecha del fallo, pero sin incrementarlo en un 25% por concepto de prestaciones sociales; adicionalmente, calculó el porcentaje del salario correspondiente al 52,84% equivalente a la incapacidad laboral, cuando correspondía haber liquidado con el 100% del salario(40); sin embargo la Sala no modificará estos aspectos de la liquidación, pues en virtud del principio de la no reformatio in pejus no puede desmejorar la condición del apelante único, que en este caso es la entidad demandada.

37.2. No escapa a la Sala que se cometió un error en la liquidación del lucro cesante y es que en la aplicación de la fórmula de liquidación, se tomó tanto el IPC inicial, como el final, con datos incorrectos. Esto es, el IPC final, que correspondía a enero de 2010, aparece como 0,69, cuando el correcto era 102,70; de igual forma, el IPC inicial, que correspondía a noviembre del año 2000, aparece como 0,33, cuando el correcto era 61,70. Sería del caso corregir el yerro, pero realizando nuevamente la liquidación se aumentaría el monto de la condena, lo cual no es viable en esta instancia en virtud del principio de la no reformatio in pejus.

37.3. Por las razones expuestas la Sala procede a actualizar la condena acorde con la fórmula establecida para tal efecto por esta corporación:

Ra = Renta actualizada a establecer.

Rh = Renta histórica $ 89 410 274.

IPC (f) = Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 137,71 que es el correspondiente a mayo de 2017, vigente a la fecha de esta sentencia.

IPC (i) = Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, 102,70 que es el que correspondió al mes de enero de 2010, vigente para la fecha en la que se profirió la condena de la primera instancia.

B
 

37.4. Por lo que la Sala reconocerá al señor Heraldo Enrique Zambrano Benavides, la suma de $ 119.889.862,05 por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante(41).

VIII. Costas

38. En atención a que para el momento en el cual se dicta este fallo la Ley 446 de 1998, en su artículo 55, indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en el sub lite ninguna de aquellas actuó de esa forma, no habrá lugar a su imposición y se confirmará lo decidido en este punto por el a quo.

39. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 26 de febrero de 2010, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y MODIFICAR la condena que quedará así:

1. DECLARAR ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE al municipio de Pupiales (Nariño), Centro de Salud San Juan Bautista de Pupiales E.S.E. por los daños y perjuicios ocasionados al señor Heraldo Enrique Zambrano Benavides y a la señora Ana María Benavides Narváez, por la falla en la prestación del servicio médico ocurrida el 23 de noviembre de 2000, en las circunstancias anotadas en este proveído.

2. CONDENAR al municipio de Pupiales (Nariño), Centro de Salud San Juan Bautista de Pupiales E.S.E. a pagar por concepto de perjuicios morales a Heraldo Enrique Zambrano Benavides, el valor correspondiente a sesenta (60) SMMLV y a la señora Ana María Benavides Narváez, el valor correspondiente a cincuenta (50) SMMLV.

3. CONDENAR al municipio de Pupiales (Nariño), Centro de Salud San Juan Bautista de Pupiales E.S.E. a pagar por concepto de daño a la salud a Heraldo Enrique Zambrano Benavides, el valor correspondiente a sesenta (60) SMMLV.

4. CONDENAR al municipio de Pupiales (Nariño), Centro de Salud San Juan Bautista de Pupiales E.S.E. a pagar por concepto de daños materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de Heraldo Enrique Zambrano Benavides, la suma de $ 119.889.862,05.

5. Dese aplicación a lo dispuesto en los artículos 167 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. Por secretaría EXPÍDANSE copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

7. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(4) En razón de la cuantía el proceso es de doble instancia, comoquiera que la pretensión mayor correspondiente a perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de la víctima se estimó en $ 198 483 018 a la fecha de presentación de la demanda, monto que supera la suma requerida en el año 2003 ($ 36 950 000) para las acciones de reparación directa.

(5) De acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación en relación con la prueba de la existencia de perjuicios morales, el hecho de que esté acreditado el parentesco representa un indicio para la configuración de ese daño en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, esto es, respecto de los padres, hermanos, abuelos e hijos del afectado y de su cónyuge o compañera permanente (sentencias de 10 de abril de 2003, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, Exp. 13834; del 12 de febrero de 2004, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Exp. 14955; del 24 de febrero de 2005, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 14335; del 8 de marzo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 15459; del 23 de abril de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 16186; del 23 de abril de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 16186; del 26 de enero de 2011, Exp. 18617, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo).

(6) Consejo de Estado, S.C.A., sección tercera, Sala plena, sentencia de 19 de abril de 2012, Exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la Sentencia de 23 de agosto de 2012, Exp. 23219, del mismo ponente.

(7) Consejo de Estado, sección tercera, sentencias de: agosto 31 de 2006, Exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa; de octubre 3 de 2007, Exp. 16402, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 23 de abril de 2008, Exp. 15750; del 1º de octubre de 2008, Exp. 16843 y 16933; del 15 de octubre de 2008, Exp. 16270. C.P. Myriam Guerrero de Escobar; del 28 de enero de 2009, Exp. 16700, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 19 de febrero de 2009, Exp. 16080, C.P. Mauricio Fajardo Gómez: del 18 de febrero de 2010, Exp. 20536, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y del 9 de junio de 2010, Exp. 18683, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

(8) Consejo de Estado, sección tercera, sentencias de: septiembre 13 de 1991, Exp. 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; del 22 de marzo de 2001, Exp. 13166, C.P. Ricardo Hoyos Duque; del 14 de junio de 2001, Exp. 11901; de octubre 3 de 2007, Exp. 12270, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de marzo 26 de 2008, Exp. 16085, C.P. Ruth Stella Correa y del 4 de junio de 2008, Exp. 16646, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, entre otras.

(9) Sección tercera, Sentencia de 25 de febrero de 2009, Exp. 17149, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(10) Sección tercera, Sentencia de 11 de febrero de 2009, Exp. 14726, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(11) Subsección B, Sentencia de 27 de abril de 2011, Exp. 20315, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(12) Sección tercera, Sentencia de 25 de febrero de 2009, Exp. 17149, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(13) El artículo 2 de esta Ley estableció que: “todas las instituciones o entidades que presten servicios de salud están obligadas a prestar la atención inicial de urgencias, con independencia de la capacidad socio-económica de los demandantes de estos servicios, en los términos que determine el Ministerio de Salud”. Cabe anotar que dichas obligaciones fueron confirmadas por el artículo 168 de la Ley 100 de 1993.

(14) Esta norma consagra: “Las responsabilidades institucionales derivadas de la prestación de atención inicial de urgencia estarán enmarcadas por los servicios que se presten, acorde con el nivel de atención y grado de complejidad que a cada entidad le determine el Ministerio de Salud. // PAR.—La entidad que haya prestado la atención inicial de urgencia tiene responsabilidad sobre el paciente hasta el momento en que el mismo haya sido dado de alta, si no ha sido objeto de una remisión. Si el paciente ha sido remitido, su responsabilidad llega hasta el momento en que el mismo ingrese a la entidad receptora”.

(15) Según esta norma la red de urgencias “Es un conjunto articulado de unidades prestatarias de atención de urgencias, según niveles de atención y grados de complejidad, ubicado cada uno en un espacio poblacional concreto, con capacidad de resolución para la atención de las personas con patologías de urgencia, apoyado en normas operativas, técnicas y administrativas expedidas por el Ministerio de Salud. // La red actuará coordinadamente bajo una estructura conformada por subsistemas de información comunicaciones, transporte, insumos, educación, capacitación y de laboratorios”.

(16) Norma según la cual “La atención de urgencias comprende la organización de recursos humanos, materiales, tecnológicos y financieros de un proceso de cuidados de salud indispensables e inmediatos a personas que presentan una urgencia. Todas las entidades o establecimientos públicos o privados, que presten servicios de consulta de urgencias, atenderán obligatoriamente estos casos en su fase inicial aún sin convenio o autorización de la E.P.S. respectiva o aún en el caso de personas no afiliados al sistema. // Las urgencias se atenderán en cualquier parte del territorio nacional sin que para ello sea necesario autorización previa de la E.P.S. o remisión, como tampoco el pago de cuotas moderadoras. La I.P.S. que presta el servicio recibirá de la E.P.S. el pago correspondiente con base en las tarifas pactadas o con las establecidas para el SOAT. // En todo caso es el médico quien define esta condición y cuando el paciente utilice estos servicios sin ser una urgencia deberá pagar el valor total de la atención”.

(17) Derivado del francés trier que significa clasificar o escoger. Es necesario distinguir entre el triage que se realiza en condiciones normales y aquel que debe realizarse en casos de emergencias y desastres. De acuerdo con el Manual de planeamiento hospitalario para emergencias editado en 2007 en Bogotá por el Ministerio de la Protección Social: “Se entiende por triage (de emergencias) el “Proceso de categorización de lesionados basado en la urgencia de sus lesiones y la posibilidad de supervivencia”, diferente al criterio de atención en condiciones normales, en las que el lesionado más grave tiene prioridad sin tener en cuenta el pronóstico inmediato o a largo plazo”, p. 120.

(18) Tomo II, 2003, Bogotá, p. 705. Según la introducción realizada por el comité editorial: “Las Guías de Práctica Clínica son revisiones del “estado del arte” y pronunciamientos desarrollados en forma sistemática con el propósito de facilitar y racionalizar la toma de decisiones sobre la más adecuada atención de condiciones clínicas específicas. // Su objetivo general es la superación de conductas con base en la mejor evidencia científica disponible, minimizar las variaciones en los patrones de ejercicio y maximizar la calidad de la atención para lograr óptimos resultados y aprovechamiento de los recursos. (…) Las GPC no son “camisas de fuerza” que limiten o degraden la autonomía intelectual de las instituciones y de los médicos profesionales de la salud. Deben ser consideradas como sugerencias en concordancia con los recursos existentes. (…) Las Guías han sido elaboradas por profesionales de reconocida experiencia en el manejo de urgencias médicas, provenientes de diferentes centros académicos y hospitalarios, bajo la dirección de un Comité Editorial compuesto por representantes del Ministerio de la Protección Social y de FEPAFEM –Federación Panamericana de Asociaciones de Facultades (Escuelas) de Medicina. Además, se obtuvo la colaboración de los Académicos Juan Mendoza Vega y Efraím Otero Ruiz, Presidente y Expresidente, respectivamente, de la Academia Nacional de Medicina, quienes hicieron una revisión de las guías para asegurar su calidad científica y literaria”, Tomo I, p. 13-14.

(19) De acuerdo con el artículo 10 de este cuerpo normativo: “El Ministerio de la Protección Social definirá un sistema de selección y clasificación de pacientes en urgencias, denominado “triage”, el cual será de obligatorio cumplimiento por parte de los prestadores de servicios de salud que tengan habilitados servicios de urgencias y de las entidades responsables del pago de servicios de salud en el contexto de la organización de la red de prestación de servicios”.

(20) Como de hecho se indica en el numeral 9 de la norma: “Los demás temas de que se ocupen las disposiciones legales vigentes sobre la materia o las recomendaciones de las Asambleas de la Asociación Médica Mundial”.

(21) Lo anterior sin perjuicio de lo estipulado en el parágrafo primero de esta norma: “En caso de conflicto entre los principios o recomendaciones de la Asociación Médica Mundial y las disposiciones legales vigentes se aplicarán las de la legislación colombiana”.

(22) El texto original de la declaración puede consultarse en: http://www.unav.es/cdb/ammhamburgo2.html (última consulta 27 de febrero de 2015). Esta declaración fue enmendada por la misma Asamblea en Nueva Delhi, India, en octubre de 2009, para ver el texto entonces adoptado: http://www.wma.net/es/30publications/10policies/g10/ (última consulta 27 de febrero de 2015).

(23) Sentencia del 9 de febrero de 2011, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 73001233100019980029801(18793), actor: Nancy Ducuara y otro.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sentencia del 10 de agosto de 2007, Exp. 15178, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(25) [8] Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(26) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera —subsección “B”—, Sentencia del 29 de mayo de 2014, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, Rad. 17001-23-31-000-2000-01300-01(30108), actor: Melva López de Vallejo y otros, demandado: Nación - Departamento Administrativo de Seguridad.

(28) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera —subsección “B”—, Sentencia del 29 de agosto de 2014, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Rad. 25000-23-26-000-1997-14961-01(28 373), actor: Triturados del Tolima Ltda.

(29) Rosenkrantz, Carlos “Tres concepciones de la justicia correctiva y de la responsabilidad extracontractual” en La Filosofía de la Responsabilidad Civil - Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual. Bogotá 2013, Editorial de la Universidad Externado de Colombia, página 361.

(30) Ibídem.

(31) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 8 de marzo de 2007, Exp. 16205, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(32) Consejo de Estado, Sala plena de la sección tercera, Sentencia de 27 de agosto de 2014, Exp. 1999-00326 (31172), C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

(33) [49] “‘Este estado de cosas no sólo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser ‘límites razonables’, determinados sí, en términos jurídicos’ Cortés, Edgar ob. cit, pág. 57”.

(34) [50] “‘En el histórico fallo 184 de 1986 la Corte Constitucional italiana afirmó que el criterio de liquidación que debe adoptarse para el resarcimiento del daño biológico ‘debe, de un lado, responder a una uniformidad pecuniaria de base (el mismo tipo de lesión no puede valorarse de manera diferente para cada sujeto) y, de otro, debe ser suficientemente elástico y flexible para adecuar la liquidación del caso concreto a la incidencia efectiva de la lesión sobre las actividades de la vida cotidiana, por medio de las cuales se manifiesta concretamente la eficiencia sicofísica del sujeto perjudicad’’ Rozo Sordini, Paolo ‘El daño biológico’, edit. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, págs. 209 y 210”.

(35) [51] “‘Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico’ Gil Botero, Enrique ‘Daño Corporal — Daño biológico — Daño a la vida de relación’, pág. 10”.

(36) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 14 de septiembre de 2011, Exp. 1994-00020 (19031), C.P. Enrique Gil Botero.

(37) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 1997-01172 (31170), C.P. Enrique Gil Botero.

(38) [458] “Consejo de Estado, sección tercera, sentencia de unificación del 27 de agosto de 2014, Exp. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de la Hoz”.

(39) Consejo de Estado, sección tercera, subsección “A”, Sentencia de 21 de enero de 2012, Exp. 1999-00531 (21508), C.P. Hernán Andrade Rincón.

(40) Cuando la pérdida de capacidad laboral es igual o superior al 50%, debe calcularse la indemnización con el 100% del salario o ingreso dejado de percibir, esto con fundamento en la Ley 100 de 1993. Ver Sentencia del 29 de julio de 2013, Rad. 50001233100019970606101, con ponencia del suscrito, en donde se aplicó esta regla.

(41) De liquidar nuevamente el lucro cesante, la fórmula arroja una cifra mayor: $ 193.764.930,75.