Sentencia 2002-01401 de abril 8 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Radicación 68001-23-15-000-2002-01401-01(0625-07)

Consejera Ponente:

Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Luz Marina Osorio Lamus

Demandado: Municipio de Bucaramanga

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico

La Sala deberá determinar si a la demandante se le debe liquidar la indemnización por supresión del cargo, incluyendo el salario percibido en el cargo de auxiliar administrativo 550-05, mientras que la liquidación de la indemnización se efectuó como auxiliar administrativo 550-03, cargo en el que la demandante ostentaba derechos de carrera.

Acto acusado

Los actos administrativos acusados son las resoluciones 157 de 20 de febrero de 2001, por la cual se termina un encargo a la actora; 1809 de 26 de diciembre del mismo año, que confirmó la decisión anterior; 1523 de 29 de octubre, que reconoce y ordena el pago de la indemnización; y, 1813 de 26 de diciembre del mismo año que confirmó la decisión anterior, todas expedidas por el secretario administrativo de la Alcaldía de Bucaramanga.

Lo probado en el proceso

El 6 de marzo de 2000, mediante Resolución 59 expedida por el gerente del proceso de reestructuración de la Alcaldía de Bucaramanga, se hicieron unos nombramientos en propiedad en la nueva planta de la administración, entre ellas, a la actora en el cargo de auxiliar administrativo 550, grado 03 (fl. 22) y; empero de folios 27 a 31 obra el mismo número de resolución con igual fecha, pero en ella se designa a la demandante en el cargo de auxiliar administrativo 550-05, es decir, existen dos (2) juegos de una misma resolución, con distintos contenidos.

El gerente del proceso de reestructuración en oficio de 14 de marzo de 2000 (fl. 15), informa a la actora de la incorporación en propiedad en la nueva planta de la Alcaldía en el cargo de auxiliar administrativo 550-05.

De folios 18 a 21 se encuentra la Resolución 211 del 4 de abril de 2000 por la cual se encarga a la demandante en el cargo de auxiliar administrativo 550-05 a título de encargada “mientras se efectúa el concurso para proveer la vacante”, del cual tomó posesión el 5 de abril de 2000.

Por Resolución 157 de 20 de febrero de 2001 el secretario administrativo de la entidad terminó el encargo de auxiliar administrativo 550-05 a la actora (fl. 2). A folio 4, obra el recurso de reposición contra esta resolución y mediante la Resolución 1809 de 26 de diciembre de 2001 se confirmó en todas sus partes dicha resolución (fls. 7 y 8).

El 5 de octubre de 2001 el secretario administrativo de la alcaldía, informó a la actora de la supresión del cargo de auxiliar administrativo 550-03 (fl. 17).

A folio 9, obra la Resolución 1523 de 29 de octubre de 2001 por la cual se reconoció indemnización por supresión del cargo a la actora, frente a la cual interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución 1813 de 26 de diciembre de 2001, expedida por el secretario administrativo, confirmando en todas sus partes dicha decisión (fls. 11 a 14).

La secretaría administrativa de la Alcaldía de Bucaramanga, remitió copia auténtica de la certificación utilizada para tramitar las cesantías de la demandante del 31 de octubre de 2001 (fl. 94).

Análisis de la sala

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se sustenta en la legalidad de la liquidación efectuada y la vigencia de la Resolución 157 del 20 de febrero de 2001, que dio por terminado el encargo en el empleo ocupado por la demandante de auxiliar administrativo 550, grado 05.

El artículo 209 de la Constitución establece que la función administrativa está al servicio de los intereses generales e indicó los principios que deben gobernar esta actuación(1).

Por su lado el artículo 125, ibídem, prevé, que el retiro de los empleos se hará bajo las causales previstas en la Constitución y en la ley, por ello la supresión de empleos es una causa legal de retiro del servicio de los empleados del sector público, la que encuentra su justificación en las necesidades de adecuar las plantas de personal de las distintas entidades públicas a los requerimientos del servicio para hacer más ágil, eficaz y eficiente la función que deben cumplir.

La Ley 443 de 1998(2), aplicable para este caso, establece, entre otras causales de retiro de empleados de carrera, la supresión del cargo como resultado de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de la modificación de la planta de personal, con las consecuencias jurídicas que de allí se derivan, como es la opción de ser incorporado a un empleo equivalente o el de ser indemnizado (art. 39, ibíd.)(3).

El derecho a percibir la indemnización, surge del rompimiento de la relación laboral y del perjuicio que se le ocasiona al empleado cuando se le termina su relación laboral, respecto de un cargo al que ingresó, por regla general, por concurso u oposición de méritos y que, además, le permite gozar de una relativa estabilidad laboral por el hecho de pertenecer al escalafón de la carrera administrativa.

Al existir un daño, el Estado debe proceder a repararlo y la indemnización es el mecanismo adecuado para estos fines, por que "si bien es cierto que el daño puede catalogarse como legítimo porque el Estado puede en función de la protección del interés general determinar la cantidad de sus funcionarios (C.P., arts. 150-7 y 189-14), esto no implica que el trabajador retirado del servicio tenga que soportar íntegramente la carga específica de la adecuación del Estado, que debe ser asumida por toda la sociedad en razón del principio de igualdad de todos ante las cargas públicas (C.P., art. 13). Los derechos laborales entran a formar parte del patrimonio y no pueden ser desconocidos por leyes posteriores (C.P., art. 58-1). Además, las autoridades de la República están obligadas a protegerlos (C.P., art. 2º). Esto armoniza con una de las finalidades del Estado social de derecho: la vigencia de un orden social justo (Preámbulo de la Carta). Por ello se trata de una indemnización reparatoria fundamentada en el reconocimiento que se hace a los derechos adquiridos en materia laboral(4).

Es que, el derecho a percibir la indemnización, como ya se indicó, surge a partir de que el empleado "es titular de unos derechos subjetivos adquiridos que gozan de protección constitucional, al igual que ocurre con la propiedad privada, según el artículo 58 de la Carta. Por lo tanto, esos derechos no son inmunes al interés público pues el trabajador, como el resto del tríptico económico —del cual forma parte también la propiedad y la empresa— está afectado por una función social, lo cual no implica que la privación de tales derechos pueda llevarse a efecto sin resarcir el perjuicio que sufre su titular en aras del interés público. De allí que, si fuese necesario que el Estado, por razones de esa índole, elimine el empleo que ejercía el trabajador inscrito en carrera, como podría acontecer con la aplicación del artículo 20 transitorio de la Carta, sería también indispensable indemnizarlo para no romper el principio de igualdad en relación con las cargas públicas (C.N., art. 13), en cuanto aquél no tendría obligación de soportar el perjuicio, tal como sucede también con el dueño del bien expropiado por razones de utilidad pública. En ninguno de los casos la licitud de la acción estatal es óbice para el resarcimiento del daño causado”(5).

Ahora bien, retomando el contenido del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, el legislador le defirió al Gobierno Nacional la facultad para fijar los términos y condiciones de la indemnización y, éste, por su lado, reguló el monto y forma de liquidación, mediante los artículos 137 a 140 del Decreto 1572 de 1998, normas que prevén:

“ART. 137.—La indemnización de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 se reconocerá y pagará de acuerdo con la siguiente tabla:

1. Por menos de un (1) año de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salario.

2. Por un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5): cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

3. Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10): cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y veinte (20) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos

4. Por diez (10) años o más de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y cuarenta (40) días por cada uno de los años subsiguientes al primero proporcionalmente por meses cumplidos.

PAR.—En todo caso, no podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que conlleve al pago de la indemnización sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales indemnizaciones. “.

“ART. 138.—Para los efectos del reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que trata el artículo anterior, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como empleado público en el órgano o en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo.

No obstante lo anterior, cuando en virtud de mandato legal y con motivo de la supresión o fusión de una entidad, órgano o dependencia, al empleado de carrera que haya pasado del servicio de una entidad a otra por incorporación directa sin derecho a ejercer la opción de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, para el reconocimiento y pago de la indemnización se le contabilizará el tiempo laborado en la anterior entidad”.

“ART. 139.—Los valores cancelados por concepto de indemnización no constituyen factor de salario para ningún efecto, pero son compatibles con el reconocimiento y el pago de las prestaciones sociales a que tuviere derecho el empleado retirado“.

“ART. 140.—La indemnización se liquidará con base en el salario promedio causado durante el último año de servicios, teniendo en cuenta los siguientes factores:

1. Asignación básica mensual devengada a la fecha de supresión del cargo.

2. Prima técnica.

3. Dominicales y festivos.

4. Auxilios de alimentación y de transporte.

5. Prima de navidad.

6. Bonificación por servicios prestados.

7. Prima de servicios.

8. Prima de vacaciones.

9. Prima de antigüedad.

10. Horas extras.

11. Los demás que constituyan factor de salario”.

Efectivamente, como lo indicó el a quo, dentro del proceso no se probó que la demandante hubiese sido nombrada en el cargo de auxiliar administrativo código 555-05, sino que lo ejerció a título de encargo, mientras se efectuaba el concurso para proveer la vacante, conforme se deduce de las actas de nombramiento y, especialmente el acta de posesión ya reseñados.

Lo discutido en el presente proceso es la base de la liquidación de la indemnización la que está compuesta, conforme al artículo 140 del Decreto 1572 de 1998, únicamente con los haberes percibidos en el cargo de auxiliar administrativo 550-03 en que estaba inscrita en carrera administrativa.

La parte demandante, conforme a las pretensiones, pide que se le liquide con base el cargo de auxiliar administrativo 550-05, porque en ese cargo fue incorporada luego del proceso de supresión ocurrido en el año 2000, lo que comporta un derecho adquirido. Agrega que el hecho de que se la hubiese designado, luego de la incorporación, en ese mismo cargo pero en encargo o que también se hubiese proferido la resolución que terminó el encargo no altera ni modifica el nombramiento en propiedad sobre el recaído.

Por su parte, el tribunal administrativo consideró, conforme al aludido artículo 140, ibídem, que la liquidación de la demandante debe hacerse con base “en el salario promedio causado durante el último año de servicios”.

En el presente asunto, la Sala comparte la preceptiva manejada por el a quo, en el sentido de señalar que no está probado que la demandante hubiese tenido derecho a ocupar el cargo de auxiliar administrativo 550-05, pues en el expediente sólo obra una designación en este cargo y la respectiva comunicación (fls. 27 a 31 y 15), mientras que, como se indicó en los hechos probados, también existe el mismo número de resolución, designándola en el empleo de auxiliar administrativo 550-03 (fls. 22 a 26).

Pero, además de lo antes dicho, lo cierto es que dentro del proceso aparece la Resolución 211 de 2000, que designa a la demandante en encargo, en el puesto de auxiliar administrativo 550-05, y la posesión se hace en esas condiciones (fls. 18 a 21 y 16), es decir, que estaba ocupando transitoriamente el cargo.

Conforme a lo antes expuesto y dado que no aparece prueba en el proceso que la demandante había obtenido el ascenso para ocupar el cargo de grado superior, auxiliar administrativo 550-05, debe considerarse que sólo ostentaba derechos de carrera en el de inferior jerarquía, auxiliar administrativo 550-03, por ello, la liquidación en principio debe efectuarse con base en el sueldo allí devengado, que es donde ostenta derechos de carrera.

Sin embargo, el Gobierno Nacional al reglamentar la forma como debe liquidarse la indemnización precisó que debe efectuarse con base “en el salario promedio causado durante el último año de servicios”, teniendo en cuenta, además los factores de: “1. Asignación básica mensual devengada a la fecha de supresión del cargo. 2. Prima técnica. 3. Dominicales y festivos. 4. Auxilios de alimentación y de transporte. 5. Prima de navidad. 6. Bonificación por servicios prestados. 7. Prima de servicios. 8. Prima de vacaciones. 9. Prima de antigüedad. 10. Horas extras 11. Los demás que constituyan factor de salario”.

La dificultad aparece en la posibilidad de armonizar el inciso primero del artículo 140 del Decreto 1572 de 1998, con el numeral primero porque, aplicados a los casos concretos pueden resultar inequitativos y por ende, excluyentes, porque al liquidar “el salario promedio causado durante el último año de servicios”, frente a la “la asignación básica mensual devengada a la fecha de supresión del cargo”, contiene elementos subjetivos que pueden alterar, indebidamente, el reconocimiento de la indemnización.

En efecto, la norma es clara al indicar que lo utilizado es el promedio de lo devengado en el último año de servicios, pero resulta que, eventualmente, un empleado antes de efectuar la supresión es encargado en un cargo de superior jerarquía lo que implica una mayor indemnización con respecto al cargo en el que estaba inscrito en carrera administrativa, o también es posible, como en este caso que, por razones del servicio, pero desconociendo el incentivo que comporta el encargo en un cargo de superior jerarquía, la administración devuelva al grado de inferior jerarquía para efectos de lograr una inferior base indemnizatoria, por ello, la fórmula utilizada por el a quo de cuantificar la indemnización teniendo en cuenta el salario promedio causado durante el último año de servicios y los factores señalados en el artículo 140 del Decreto Reglamentario 1572 de 1998, se encuentra ajustada a derecho, pues lleva a la realización del sentido de la norma y el contenido de la indemnización prevista por el Gobierno Nacional.

En otras palabras, la liquidación de la indemnización de un empleado que ha tenido variaciones durante el año anterior a su desvinculación por supresión, debe liquidarse conforme al inciso primero, es decir, con el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Finalmente, conviene señalar que encargo o ascenso a cargos superiores, comportan una situación administrativa prevista para proveer de manera transitoria un empleo y conlleva una promoción transitoria de un empleo y esta circunstancia, por tratarse de un incentivo que se otorga de manera preferencial a los empleados inscritos en carrera(6), resulta válido y razonable incluir estas prestaciones dentro de la liquidación de la indemnización por supresión del cargo.

Así las cosas la sentencia recurrida, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, amerita ser confirmada en todas sus partes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida el 25 de agosto de 2006, por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual accedió parcialmente las pretensiones de la demanda incoada por la señora Luz Marina Osorio Lamus contra el municipio de Bucaramanga.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».


 

(1) “ART. 209.La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. […]”.

(2) Derogada, salvo los artículos 24, 58, 81 y 82, por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004, publicada en el Diario Oficial 45.680, de 23 de septiembre de 2004, "Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones".

(3) La Corte Constitucional, en Sentencia C-370 de 1999, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, de 27 de mayo de 1999, declaró exequible la expresión “o a recibir indemnización” contemplada en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998.

(4) Sentencia cit. not. al pie anterior.

(5) Cita efectuada por la Corte Constitucional en la sentencia cit. not. al pie 3.

(6) “ART. 8ºProcedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo.

Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional.

El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente ley.

Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito.

Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos.

PAR.Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos”.