Sentencia 2002-01479 de mayo 26 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 19001-23-31-000-2002-01479-01(1197-10)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Andrés Felipe López Hurtado

Demandado: La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección de Impuestos Nacionales “DIAN”

Bogotá, D.C., veintiséis de mayo de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico que se ha planteado en la demanda, y del cual se ocupa ahora la corporación, consiste en examinar la legalidad de los actos emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección de Impuestos Nacionales, DIAN, por medio de los cuales declaró responsable disciplinariamente al demandante y se ejecutó la sanción impuesta.

Para resolver esta controversia, abordará la Sala el estudio de los siguientes aspectos: 1. Sobre la función constitucional atribuida a la jurisdicción contencioso administrativa, en lo que atañe al control judicial de la potestad disciplinaria. 2. El caso concreto. 2.1. Sobre el acto de suspensión; 2.2. Sobre el concepto de estabilidad propio de la carrera administrativa. 2.3. El debate acerca de las pruebas y 2.4. Sobre el fuero sindical y la responsabilidad disciplinaria.

Con el fin de resolver el problema expuesto, la Sala resalta la existencia de los siguientes documentos y pruebas acerca de los hechos:

— Se allegó copia auténtica de la Resolución 4743 del 9 de julio de 1998, proferida por director general de la DIAN, mediante la cual “[…] A partir de la fecha de expedición de la presente providencia y mientras dure la investigación en mención suspender en el ejercicio del cargo a Andrés Felipe López Hurtado […]” (fls. 27 a 28).

— Obra copia auténtica de la Resolución 0001 del 11 de abril de 2001 de la directora regional de impuestos y aduanas, mediante la cual se sanciona con destitución del cargo al actor.

— Aparece copia auténtica de la Resolución 4999 del 28 de mayo de 2002, por medio de la cual se decide el recurso de apelación presentado por el hoy demandante, contra la decisión del 11 de abril del año 2001, en ella ordena hacer efectiva la sanción de destitución del cargo.

— Obra certificación del 1º de octubre de 2002, expedida por el coordinador Grupo Coactiva Cobranzas en la cual consta que “el memorial suscrito por el señor Antonio Ordóñez Arango, fechado 1º de abril de 1998 […] No tiene sello ni fecha de recepción por parte de esta administración de impuestos. Como tampoco firma de funcionario alguno que lo haya recibido” (fl. 94).

— Copia simple de la Resolución 001 de 9 de marzo de 1998(6), mediante la cual el jefe de división de cobranzas de la DIAN de Popayán, delega en el demandante realizar la diligencia de secuestro en un inmueble, así como el Oficio DC-C 581751-734 del 2 de junio de 1998, por medio del cual se le solicita al actor realizar “embargo y secuestro de la cosecha y demás bienes de la finca La Susana de Colombia Ltda.”, en el mismo se hacía entrega de la lista de auxiliares de la justicia de la Dirección de Impuestos y Aduanas, a efecto de que seleccionara uno de los secuestres para continuar con el trámite, así como se hiciera parte en el proceso civil que se le seguía a la sociedad ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán (fl. 99).

— Original de la Resolución 002 de 16 de marzo de 1998, por medio de la cual se delegan funciones al demandante por parte de la DIAN de Popayán (fls. 101 a 103).

— Memorial suscrito por el demandante y dirigido al jefe de división cobranzas de la DIAN Popayán, hace devolución de expedientes, entre los cuales se encuentra el de la sociedad “La Susana de Colombia” (fl.106).

— Se aportó la Resolución 012 del 28 de abril de 1998, en la cual consta la inscripción de la junta directiva de la Organización Sindical “Sintradian”, y en ella figura el demandante como suplente.

— Se allegaron los siguientes cuadernos de la actuación adelantada dentro de la investigación disciplinaria seguida en contra del actor: ocho cuadernos y dos cuadernos de copias, un cuaderno con las actuaciones del tribunal superior respectivo y la hoja de vida del actor.

1. Sobre la función constitucionalmente atribuida a la jurisdicción contencioso administrativa, en lo que atañe al control judicial de la potestad disciplinaria.

Según el diseño Constitucional, la potestad correccional y disciplinaria se ejerce por la Procuraduría General de la Nación, a quien se reconoce un poder preferente. No obstante, ello no excluye que algunas entidades puedan ejercer directamente esa misma potestad disciplinaria, pero en ambos casos sometida al control judicial que ejerce la jurisdicción contencioso administrativa.

Sea que el ejercicio de la función disciplinaria sea producto del poder preferente o de la potestad disciplinaria interna de cada institución, el control jurisdiccional de la potestad disciplinaria no se ejerce de cualquier modo, sino que conoce limitaciones y restricciones que lo alejan de convertirse en una tercera instancia del proceso correccional que compete a cada institución. Al respecto, la Sala se permite evocar lo dicho en el fallo de 3 de septiembre de 2009(7) en la cual se dejó sentado:

“De esta manera la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa las providencias que culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción, además del principio de la doble instancia, como una de las garantías más importantes para ser ejercidas en el interior del proceso.

Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la jurisdicción contenciosa administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara.

Decantado que el juzgamiento de los actos de la administración, no puede sustituir de cualquier manera el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, es menester añadir que ello tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción.

Corresponde entonces a la jurisdicción contenciosa administrativa, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el tramite disciplinario, se haya ajustado a las garantías constitucionales y legales, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba producida con violación al debido proceso, o sea, para aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios básicos rectores de esa actividad fundamental para el ejercicio del derecho de defensa.

Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando esta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas hace el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional que ejerce la Procuraduría General de la Nación, no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el CDU”.

Todo lo anterior implica que en la sede contenciosa administrativa, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuandoquiera que el proceso disciplinario mismo ha fracasado en esa tarea, es decir, cuando el trámite impreso a la actividad correccional resulta intolerable frente a los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario sancionador y de modo singular, si la producción y la valoración de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la ley.

Los actos administrativos que imponen sanciones, como los demás actos de la administración, están revestidos de la presunción de legalidad propia de las manifestaciones de la administración pública. Por esa misma calidad se descarta que no cualquier defecto del procedimiento sancionatorio, así existiera, pueda quebrar esa presunción que blinda los actos de la administración, cuando ella se expresa en el ejercicio de la competencia correccional y disciplinaria. Se dice lo anterior porque justamente el proceso disciplinario, está concebido justamente para la preservación de las garantías fundamentales del implicado. Se refiere el Consejo de Estado a que la competencia disciplinaria derivada de la Constitución y la ley, se ejerce de manera minuciosamente reglada dentro del procedimiento fijado para el juicio disciplinario. Como puede verse, es propio de esta actividad específica de la administración, la disciplinaria, que ella sea cumplida con estricta sujeción al Código Disciplinario Único, expresión del legislador que se ocupa en detalle y minuciosamente de regular la protección de las garantías constitucionales básicas, es decir un código que ampara el derecho de defensa, la publicidad, la contradicción de la prueba, el derecho a presentar alegaciones, así como la posibilidad de una doble instancia y en general que el acto final en que se impone un castigo, no sea simplemente el fruto de la actividad genérica de la administración, sino el resultado de la participación del propio afectado, a quien el legislador, mediante las formas consagradas en Código Disciplinario Único, entrega las herramientas necesarias para contener los desvíos en que pudiera incurrir la autoridad en el ejercicio de esa competencia sancionatoria. Puestas las cosas de este modo, si de manera general los actos de la administración están dotados de la presunción de legalidad, esa presunción asume un carácter más fuerte en el juicio disciplinario, en el cual el afectado participó de modo activo y determinante en la construcción de la decisión, mediante el ejercicio directo del control de la actividad de la administración, cuando ella se expresa en su fase represiva. Dicho en breve, es propio de la actividad disciplinaria ejercida a la luz del código de la materia, que el control de las garantías sea la preocupación central del proceso correccional y las decisiones se toman allí con presencia activa y participación del implicado. Por ello, cuando el asunto se traslada mediante demanda contra el acto sancionatorio para que se haga el control judicial en sede contencioso administrativa, no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede erosionar el fallo disciplinario, dotado como el que más, de la presunción de legalidad y acierto, todo desde luego sin perjuicio de la evaluación que se haga en cada caso concreto.

2. El caso concreto.

La impugnación se ocupó en concreto de destacar los siguientes aspectos de la sentencia del tribunal: i) No advirtió que la Resolución 4743 de 9 de julio de 1998, que suspendió del cargo al demandante, en cumplimiento a una orden de la Fiscalía, no podía pasar por alto la situación del empleado en virtud del fuero sindical, ii) No se percató que el actor ocupaba un cargo de carrera, lo que le otorgaba una relativa estabilidad en su ejercicio, iii) En lo que respecta a las pruebas testimoniales que fueron rechazadas por el incumplimiento de los requisitos legales, y otras, porque fueron allegas en forma extemporánea, considera que el ente investigador deba acudir al decreto de pruebas oficiosas, actividad que se echa de menos en el presente caso; iv) señala que las acciones penal y administrativa son independientes, y no pueden servir como soporte para la decisión que ha de tomarse en una actuación disciplinaria como lo señala el tribunal y v) No tuvo en cuenta su condición de aforado y por ende no podía ser desvinculado de la institución sin el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley.

2.1. Sobre el acto de suspensión.

Como se recuerda, la suspensión no fue dispuesta por la autoridad administrativa demandada, sino que ello fue resultado de la orden específica emitida por la Fiscalía General de la Nación, dentro de un proceso penal(8), que no debe tomarse como una sanción de carácter definitivo, sino como un retiro temporal. En consecuencia, además de tratarse de un acto de ejecución(9), el origen de dicho acto es una providencia jurisdiccional que no podía ser juzgada mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral en sede contenciosa administrativa.

En efecto, los actos jurisdiccionales no tienen control de la jurisdicción contencioso administrativa, a menos que se trate de responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, y los artículos 69 y siguientes de la Ley 270 de 1996.

2.2. Sobre el concepto de estabilidad propio de la carrera administrativa.

Ahora, en cuanto a que el tribunal no se percató que el actor ocupaba un cargo de carrera, y que ello le otorgaba una relativa estabilidad, carece de razón el impugnante pues no hay precepto de ninguna naturaleza que impida la suspensión de un funcionario de carrera si así lo ordena la autoridad judicial, como tampoco está prohibida la destitución para los casos en que incurre en violación del régimen de responsabilidad disciplinaria. Por el contrario, las decisiones disciplinarias y penales son causa legal suficiente para que los funcionarios pierdan el privilegio de la carrera que no puede convertirse en fuente de impunidad.

En efecto el artículo 133 del Decreto 1572 de 1998 expresamente consagró:

“ART. 133.—El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce por cualquiera de las causales determinadas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 y conlleva el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a la misma. De igual manera se produce el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera que deba ser provisto por concurso o cuando se produzca como resultado de incorporación a un empleo no equivalente al anteriormente desempeñado sin que este haya sido suprimido, casos en los cuales adquirirá el carácter del provisional”.

A su vez, y en desarrollo del precepto arriba indicado el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 estipuló frente al retiro de los empleados que se encuentran inscritos en carrera lo siguiente:

“ART. 37.—Causales. El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce en los siguientes casos:

a. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia de calificación no satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral.

b. Por renuncia regularmente aceptada;

c. Por retiro con derecho a jubilación;

d. Por invalidez absoluta;

e. Por edad de retiro forzoso;

f. Por destitución, desvinculación o remoción como consecuencia de investigación disciplinaria;

g. Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;

h. Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para desempeñar el empleo, de que trata el artículo 5º de la Ley 190 de 1995;

i. Por orden o decisión judicial;

j. El personal no uniformado de carrera del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, con excepción de sus entidades descentralizadas, previo concepto favorable de la comisión de personal, podrá ser retirado cuando por informe reservado de inteligencia se considere que es inconveniente su permanencia en el servicio por razones de seguridad nacional. En este caso, la providencia no se motivará”.

2.3. El debate acerca de las pruebas.

En cuanto a la negativa de decretar el testimonio del señor Víctor Vargas Castillo folio 32, cuaderno número 2, a juicio del Consejo de Estado, no se puede reprochar al ente disciplinario por haber hecho las exigencias de que trata el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, porque esa regla en cuanto exige la enunciación del objeto de la prueba, la identificación del testigo y su domicilio, busca permitir que se haga el juicio de conducencia y pertinencia, además para que las partes puedan conocer que pretende el peticionario con dicho medio de prueba, lo que garantiza la publicidad y la contradicción. Pero si lo anterior no fuere bastante, obsérvase que ignorándose el objeto de la prueba y su contenido mal podría afirmarse hoy, que la ausencia de esa prueba resultaba determinante para cambiar el sentido de la decisión.

En lo que concierne al testimonio del señor Víctor Uzuriaga Buitrago, tardía e irregularmente aportado con los alegatos, a juicio de la Sala, la falta de apreciación de dicha prueba no se erige en violación al debido proceso, pues, sabido es que el fallo debe sujetarse a las pruebas regular y oportunamente aportadas al proceso. Por lo mismo, una prueba tardía y fuera de toda posibilidad de publicidad y contradicción, jamás podría ser soporte de la decisión. Pero si lo anterior no fuera suficiente su contenido, en cuanto refleja una retractación de lo rendido bajo juramento, jamás tendría la fuerza de persuasión para desnaturalizar las demás pruebas obrantes en el proceso. En síntesis, la prueba ni se la puede apreciar, ni de su contenido se infiere necesariamente la inocencia o exculpación del implicado, hoy demandante.

En lo que tiene que ver a la omisión del decreto de pruebas de oficio, esa circunstancia, por sí sola, no se constituye en violación al debido proceso, pues se trata de una facultad del juez, ni puede justificar que el funcionario competente extienda todos los plazos de duración del proceso para continuar buscando indefinidamente algún vestigio que pudiera salvar la responsabilidad del disciplinado. A ello se añade, que no aparece alguna señal de existencia de una prueba totalmente exculpatoria que debiera ser buscada perentoriamente por el funcionario que conoció del juico disciplinario.

2.4. Sobre el fuero sindical y la responsabilidad disciplinaria.

No puede admitirse el alegato de la parte demandante, sobre que la existencia del fuero, pueda inhibir la sanción disciplinaria. Tampoco es admisible su reclamo, según el cual la suspensión del cargo, requería de la autorización del funcionario competente, habida cuenta que la suspensión fue ordenada por una autoridad jurisdiccional y no por el empleador. Resulta insólito que la actuación de la Fiscalía General de la Nación pudiera quedar subordinada al levantamiento del fuero o a la concesión de una autorización. Tómese en cuenta, que la suspensión fue cumplida atendiendo a la orden dispensada en un proceso penal, que no podía ser desacatada por la autoridad demandada.

En lo que atañe al fuero, y a la ausencia de autorización para el retiro, tómese en cuenta que no se trata ni de un despido, ni de un acto del empleador. El fuero está concebido como un instrumento de protección del empleado contra los excesos y abusos del empleador, mas no crea una inmunidad frente a las determinaciones que tomen las autoridades jurisdiccionales o disciplinarias. Además esta jurisdicción carece de competencia para juzgar esa materia como tuvo ocasión de decirlo el Consejo de Estado(10):

“Como se sabe, el fuero sindical es la garantía de que gozan ciertos trabajadores y empleados, para no ser despedidos o desmejorados en sus condiciones de trabajo, o trasladados, sin la existencia de una justa causa previamente calificada como tal por un juez del trabajo. Tal garantía cobija directamente al servidor aforado, pero su razón de ser es la protección de la organización sindical y del derecho de asociación sindical.

Para ello surgen en la legislación dos acciones distintas: Una acción en favor del empleador, consagrada en el artículo 44 de la citada ley, para obtener de un juez laboral la calificación de una causa como justa, en orden a terminar una relación laboral; y otra acción en favor del empleado o trabajador, consagrada en el artículo 49, para obtener el reintegro cuando el fuero sindical ha sido desconocido por el empleador.

A tales acciones refiere el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, cuando asigna su conocimiento a la jurisdicción laboral ordinaria, ellas están sometidas al término de prescripción que el artículo 49 de la misma ley define en dos (2) meses, y se tramitan por el procedimiento especial, que consagran los artículos 44 a 50 de la Ley 712 de 2001. Tal procedimiento fue creado en la ley con la agilidad necesaria para proteger, efectivamente, a la asociación sindical en los procesos de retiro del servicio de sus miembros amparados, circunstancia que justifica la exclusión de las acciones de fuero sindical, de los trámites y ritualidades que debe agotar un proceso ordinario que por la duración que demanda su agotamiento, haría teórica la protección de la asociación sindical.

Por lo anterior, cuando se trata de una de las dos acciones a las que refiere la Ley 712 de 2001 en las condiciones señaladas, esta jurisdicción no es competente para conocer del asunto y así deberá declararlo.

En el presente asunto, el actor solicita el reintegro alegando, vicios cuyo conocimiento corresponde indudablemente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y el desconocimiento de las normas de rango superior en que debió fundarse el acto, relativas al fuero sindical. Este último asunto no puede ser conocido por esta jurisdicción ni su trámite se puede cumplir dentro del procedimiento contencioso administrativo ordinario por el que optó el actor en los términos atrás señalados.”

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub sección “B”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de marzo de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cauca, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda instaurada por Andrés Felipe López Hurtado contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección de Impuestos Nacionales “DIAN”.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(6) Folio 98.

(7) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Expediente 11001032500020050011300. Nº Interno: 4980-2005. Actor Diego Luis Noguera Rodríguez contra la Nación - Procuraduría General de la Nación.

(8) Nº 1276 seguido en contra del señor Andrés Felipe López Hurtado por el delito de concusión.

(9) La Resolución 4743 de 9 de julio de 1998.

(10) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero, sentencia del 22 de septiembre de 2005. Radicación 25000-23-25-000-2001-09397-01(0843-05). Actor: Rafael Ramírez Malaver. Demandado: Bogotá, D.C., - Contraloría de Bogotá.