Sentencia 2002-01502 de agosto 1º de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 70001233100020020150201

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Autoridades municipales

Actor: Eudaldo León Díaz Salgado - QEPD

Nulidad simple

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

6.1. Los actos demandados.

El acto objeto de demanda es del siguiente tenor literal:

“República de Colombia

Departamento de Sucre

Alcaldía Municipal El Roble

Decreto 019

(Oct. 10/2000)

Por medio del cual se crean cuarenta y nueve (49) plazas docentes municipales para colegios y escuelas del municipio de El Roble, Sucre”.

El alcalde municipal de El Roble, Sucre, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por la Ley 60 de 1993 en el artículo 2º y el parágrafo del artículo 106 de la Ley 115 de 1994, y

Considerando

Que el municipio de El Roble, Sucre, fue creado mediante Decreto 0356 de 1998, segregado de los municipios de Corozal, San Benito Abad y Since.

Que la designación del alcalde se hizo mediante Decreto 0252 del 2000 después de un fallo del Consejo de Estado en el que declaró la legalidad del acto administrativo que crea esta entidad territorial.

Que después de la designación de alcalde los municipios matrices retiraron del territorio de El Roble los docentes que hacen parte de sus nóminas.

Que en los diferentes colegios y escuelas del hoy municipio de El Roble se crearon necesidades educativas por la ausencia de docentes.

Que es función del Estado constitucional y legalmente, prestar el servicio educativo.

Que según certificado expedido por la Tesorería Municipal de El Roble, existe disponibilidad presupuestal para la creación de cuarenta y nueve (49) plazas docentes, en consecuencia

DECRETA:

ART. 1º—Créanse cuarenta y nueve (49) plazas docentes municipales, así:

Dos (2) plazas de preescolar en la Escuela Urbana Rufino Arturo Salgado.

Once (11) plazas de básica primaria en la Escuela Urbana Rufino Arturo Salgado.

Tres (3) plazas de básica primaria en la Escuela Rural de Tierra Santa.

Tres (3) plazas de básica primaria en la Escuela Rural de Palmital.

Tres (3) plazas de básica primaria en la Escuela Coinstruccion[sic] de Corneta.

Una (1) plaza de básica primaria en la Escuela Rural de Las Tablitas.

Una (1) plaza de básica primaria en la Escuela Rural de San Francisco.

Seis (6) plazas de básica primaria en la Escuela Rural Coinstruccion[sic] de El Sitio

Una (1) plaza de básica primaria en la Escuela Rural de Santa Rosa.

Una (1) plaza de básica primaria en la Escuela Rural Coinstruccion[sic] Rancho de La Cruz.

Una (1) plaza de básica primaria en la Escuela Rural de Patillal.

Una (1) plaza de básica primaria en la Escuela Rural de Callejón.

Tres (3) plazas de básica primaria en la Escuela Rural de Grillo Alegre.

Cuatro (4) plazas de básica primaria en la Escuela Rural Coinstruccion[sic] Cayo de Palma.

Una (1) plaza de básica primaria en la Escuela Rural Construcción Villavicencio.

Dos (2) plazas de Básica Secundaria en el Colegio Departamental de Bachillerato San Mateo.

Dos (2) plazas de Básica Secundaria en el Colegio de Bachillerato Agropecuario de Callejón.

Tres (3) plazas de Básica Secundaria en el Colegio de Bachillerato Agropecuario Aníbal Gandara Campo de El Sitio.

ART. 2º—Que la creación de estas plazas se hace de acuerdo a las normas procedimentales vigentes y los docentes que sean nombrados sus salarios serán establecidos de acuerdo al decreto que regula los salarios, emanado del Gobierno Central.

ART. 3º—Envíese copias del presente decreto a la secretaría general del municipio.

ART. 4º—Este decreto rige a partir de la fecha de su expedición.

Comuníquese, publíquese y cúmplase.

Dado en el Municipio de El Roble, Departamento de Sucre, a los diez (10) días del mes de octubre de dos mil (2000).

Mario Aldana Goez

Alcalde municipal (e)

Edet Atencia Vergara

Secretario general”.

6.3. Caso en estudio.

6.3.1. Acción de lesividad:

Aunque la demanda se interpuso como acción de nulidad debe interpretarse como acción de lesividad, que es aquella que interpone la administración contra sus propios actos, que debe incoarse dentro de los dos años siguientes a la expedición del respectivo acto.

El artículo 136 numeral 7º del Código Contencioso Administrativo dispone: “Cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de su expedición”:

En el caso en estudio, el acto administrativo demandado es el Decreto 019 que fue expedido el 10 de octubre de 2000 y el escrito contentivo de la demanda fue radicado, según el sello de la Oficina Judicial de Sincelejo, el día 8 de octubre de 2002. Luego la Sala concluye que la parte actora presentó la demanda en forma oportuna, antes de que operara la caducidad de la acción de lesividad.

6.3.2. Argumentos del recurso de apelación:

Afirmó el apelante que la decisión de crear las plazas de docentes para el municipio de El Roble contenida en el decreto demandado, se justificaba por la ausencia de educadores en las escuelas y colegios de la entidad territorial, motivo por el cual el alcalde se vio en la imperiosa necesidad —con el fin de garantizar el derecho fundamental a la educación— de expedir el acto acusado.

El debate jurídico se centra en dilucidar, si el alcalde (e) del municipio de El Roble tenía competencia o no para crear cuarenta y nueve plazas docentes para las escuelas de dicha entidad territorial, sin existir un Acuerdo previo del concejo que hubiera creado las plantas respectivas.

Las normas superiores que facultan a los alcaldes en estas materias son las siguientes:

El artículo 315 de la Constitución Política, en el cual se establecen las atribuciones del alcalde, establece en el numeral 7º: “Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global, fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado” (destacado fuera de texto).

Por su parte el artículo 91 literal d) numeral 4º de la Ley 136 de junio 2 de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios” expedida por el Congreso de la República, determina:

“Funciones: Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo.

Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes:

(...).

D) En relación con la administración municipal:

(...).

4. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijarles sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. Nopodrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.

Los acuerdos que sobre este particular se expidan podrán facultar al alcalde para que sin exceder el monto presupuestal fijado, ejerza dicha función pro tempore, en los términos del artículo 209 de la Constitución Política” (destacado fuera de texto).

Considera la Sala que la facultad del alcalde demandado no era omnímoda ni ilimitada, sino que estaba supeditada a las decisiones que sobre el tema hubiera adoptado previamente la corporación administrativa del municipio, en este caso, el concejo del municipio de El Roble.

La anterior afirmación se desprende de las expresiones subrayadas “con arreglo a los acuerdos correspondientes” contenidas en los artículos 315-7 de la Carta Política y 91 parcial de la Ley 136 de 1994, por lo que la competencia de la cual supuestamente según el apelante hizo uso el titular de la alcaldía del municipio de El Roble, tenía que interpretarse de manera armónica con las facultades constitucionales y legales del concejo —en el artículo 313-6 de la Constitución Política— como corporación administrativa que conforma el régimen municipal, cuyas decisiones contenidas en los acuerdos municipales, habilitan al alcalde para la toma de decisiones que tienen que ver con la respectiva entidad territorial.

Lo anterior teniendo de presente el contenido del artículo 313 de la Carta Política que señala las funciones de los concejos municipales, entre ellas, la del numeral 6º que dice: “Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta”; y si se aduce que el municipio no tenía todavía concejo municipal, este argumento no puede aceptarse pues no puede concebirse un municipio sin una de sus autoridades fundamentales.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, en el caso en estudio se observa que el alcalde demandado se equivocó al expedir el decreto de creación de plazas de docentes, sin que previamente el concejo del municipio recién creado de El Roble, hubiera determinado en el marco estructural y funcional de la planta de personal de la administración municipal, la existencia de estos cargos de docentes. Por tanto, resulta de bulto que se abrogó el alcalde una competencia que le estaba reservada al concejo municipal.

Y es que revisado el expediente se observa que el acto demandado, Decreto 019 fue expedido el 10 de octubre de 2000, mientras que el concejo municipal de El Roble comenzó a funcionar como corporación administrativa apenas el 1º de enero de 2001, tal y como lo acreditó la certificación expedida por el presidente de la corporación de fecha 25 de junio de 2004(4).

De tal suerte que, el alcalde se adelantó a crear cargos que aún no se encontraban contemplados como tal en la estructura de la administración municipal, por cuanto el concejo del municipio no había comenzado ni siquiera a sesionar.

Incluso a folios 90 a 97 del cuaderno principal, figura copia del Acuerdo 006 de febrero 26 de 2001 expedido por el presidente y la secretaria del concejo municipal, en uso de la facultad consagrada en el artículo 313-6 de la Constitución Política “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de la administración municipal, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, Acuerdo en el que se debió haber estipulado la planta de personal docente para las escuelas y colegios del municipio.

Lo que se observa en el caso en estudio es que el alcalde (e) del municipio de El Roble, lo que debió hacer era limitarse a presentar ante el concejo municipal una vez este hubiera sido instalado, el proyecto de acuerdo de creación de los cargos de docentes, pero no expedir el decreto de creación de las plazas como tal, ya que efectivamente incurriría como en efecto aconteció, en extralimitación de funciones al haber usurpado la competencia de la corporación administrativa. En gracia de discusión, el alcalde estaba facultado para nombrar los docentes del municipio, una vez el concejo hubiera creado las plazas de los cargos.

Respecto de la iniciativa de los proyectos de acuerdo municipal, resulta más que oportuno y necesario destacar que el parágrafo 1º del artículo 71 de la Ley 136 de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.”, establece lo siguiente:

“ART. 71.—Iniciativa: Los proyectos de acuerdo pueden ser presentados por los concejales, los alcaldes y en materia relacionada con sus atribuciones por los personeros, los contralores y las juntas administradoras locales. También podrá ser de iniciativa popular de acuerdo con la ley estatutaria correspondiente.

PAR. 1º—Los acuerdos a los que se refieren los numerales 2º, 3 º, y 6 º del artículo 313 de la Constitución Política, solo podrán ser dictados a iniciativa del alcalde.

PAR. 2º—Serán de iniciativa del alcalde, de los concejales o por iniciativa popular, los proyectos de acuerdo que establecen la división del territorio municipal en comunas y corregimientos y la creación de juntas administradoras locales. (Las subrayas corresponden a los apartes demandados) (el destacado es del despacho)”.

El parágrafo 1º transcrito fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-152 de abril 5 de 1995 magistrados ponentes Jorge Arango Mejía y Eduardo Cifuentes Muños, al considerar sobre la disposición examinada, lo siguiente:

“La Corte Considera que la reserva que la ley introduce en punto a la iniciativa para presentar proyectos de acuerdo en los asuntos a los que se refiere el numeral 3º y el 6º del artículo 313 de la Constitución Política, este último parcialmente analizado en el acápite anterior, se ajusta a la Carta.

(...).

4. No se remite a duda que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses. Sin embargo, la Constitución precisa que ella se lleva a cabo “dentro de los límites de la Constitución y la ley” (C.P. art. 287). No toda limitación o restricción legal puede ser admisible. El núcleo esencial de la autonomía de las entidades territoriales no puede ser afectado por las leyes que se dicten en este campo. Si así fuere, se modificaría la fisonomía del Estado que siempre ha de reflejar una síntesis equilibradora entre lo unitario y la descentralización y autonomía de sus entidades territoriales (C.P. art. 1º).

5. Examinada la norma legal, desde la perspectiva de la autonomía local, no se observa que se vulnere en modo alguno su núcleo esencial: (1) las decisiones finalmente se adoptan por el concejo que es un órgano de autogobierno; (2) el alcalde tiene el carácter de autoridad local, democráticamente elegido; (3) la reserva de la iniciativa, dada la índole de las precisas funciones respecto de las cuales se predica, en su mayoría con una proyección directa en el erario municipal, es razonable. En efecto, el alcalde, como jefe de la administración local, debe cuidar de la sanidad y solidez de la hacienda municipal. El mismo proceso de autonomía y la prestación de los servicios municipales, pueden ponerse en serio peligro si no se establecen mecanismos de control al desmedido gasto público, los cuales deben tener eficacia incluso preventiva; (4) finalmente, la reserva en materia de la concesión de facultades pro tempore, reafirma la autonomía del concejo y evita que el mismo se desligue de sus competencias y responsabilidades propias” (destacado fuera de texto).

Para el caso en estudio, la competencia de la cual hizo uso el alcalde al expedir el decreto demandado, corresponde a la del numeral 7º del artículo 313 superior, es decir, que el alcalde tenía la iniciativa para proponer el acuerdo ante el concejo municipal con el fin de “Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. (...)”, sin embargo era el concejo quien en últimas debía expedir el acuerdo municipal en este sentido y no el alcalde como lo hizo en el Decreto 019 de 2000 demandado.

Respecto de la distribución de competencias entre las autoridades municipales en punto al tema analizado, resulta más que ilustrativo transcribir el siguiente aparte jurisprudencial proferido por esta misma Sala:

“... al alcalde corresponde la determinación de las plantas de personal de su despacho y de sus dependencias, lo que se manifiesta en la competencia para crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central municipal, dentro del marco estructural y funcional adoptado previamente por el concejo¸ así mismo, le corresponde fijar los sueldos del personal de la administración central (alcaldía, secretarías, departamentos administrativos, oficinas, etc.).

(...).

Es esta una distribución de competencias, que deslindando con precisión las atribuciones del concejo y las facultades del alcalde en materia de personal, señala un marco definido de actuación para los respectivos órganos, cuyo desconocimiento origina violación de los preceptos superiores que lo delimitan, por desajuste con la regla de fondo a la cual debe sujetarse la respectiva actuación administrativa. En efecto, de los artículos 6º y 121 de la nueva Constitución emerge el principio según el cual, a diferencia de los particulares que pueden hacer todo aquello que no les está prohibido, los funcionaros públicos y las entidades de esta naturaleza solo pueden ejecutar aquello que expresamente les está mandado”(sent. jun. 13/96, Exp. 3429, M.P. Juan Alberto Polo Figueroa).

Como quiera que en el caso sub júdice, los argumentos de inconformidad no resultaron suficientes para desvirtuar los fundamentos jurídicos consignados en el fallo recurrido, la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1º—CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre.

2º—Una vez en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(4) Figura a folio 89 del cuaderno 1.