Sentencia 2002-01526 de julio 14 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Proceso No:170012331000200201526 01 (37533).

Actor:Luis Alfonso Gallego Morales y otros.

Demandado:La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Referencia:Acción de reparación directa.

Tema: Apelación perjuicios / Reparación integral. Pérdida de extremidad inferior. Suministro de prótesis

Bogotá, D.C., catorce de julio de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: « II. Consideraciones

1. Competencia del Consejo de Estado.

El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 16 de julio de 2009, comoquiera que la demanda se presentó en el año 2002 y la pretensión mayor se estimó en $250’000.000, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la cual supera el monto mínimo de $154’500.000 exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviese vocación de doble instancia ante esta Corporación para aquella época(20).

2. Ejercicio oportuno de la acción de reparación directa.

En cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, advierte la Sala que ella se interpuso dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., toda vez que los daños por cuya indemnización se demandó -esto es las lesiones padecidas por el menor Daniel Alfonso Gallego Orozco-, se produjeron el 14 de septiembre de 2002 y la demanda se presentó el 25 de noviembre del mismo año, de lo cual se infiere que se formuló oportunamente.

3. Objeto del recurso de apelación.

Tal y como se dejó indicado en los antecedentes de esta sentencia, el objeto del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada está encaminado a que se modifiquen los montos reconocidos a la parte actora por concepto de perjuicios morales y por el perjuicio fisiológico, cuestión que obliga a destacar que la competencia del juez de segunda instancia se encuentra limitada únicamente a tales aspectos(21).

Al respecto, conviene recordar que a través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con las propias consideraciones del recurrente, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C., a cuyo tenor:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. (…).” (Negrillas adicionales).

En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo(22).

Así las cosas, comoquiera que la declaratoria de responsabilidad del Tribunal a quo respecto de la entidad demandada no fue objeto de pronunciamiento alguno, ni mucho menos fue controvertida en el recurso de apelación, ninguna precisión efectuará la Sala en relación con el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, ni en cuanto a la concurrencia, en el mismo, de los elementos constitutivos del régimen respectivo, de manera que los referidos son puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión que profirió el a quo.

En conclusión, la Sala, en su condición de juez de la segunda instancia, procederá a examinar y a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, claro está, en lo circunscrito al objeto de éste(23).

4. Indemnización de perjuicios.

En el expediente obran las siguientes pruebas:

— Copia de los registros civiles de nacimiento de los demandantes Claudia Milena y Daniel Alfonso Gallego Orozco, en donde figuran como padres de cada uno los señores María Beatriz Orozco Tabares y Luis Alfonso Gallego Morales(24).

— Informe técnico médico legal de lesiones no fatales correspondiente al paciente Daniel Alfonso Gallego Orozco, realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el que se tuvo como incapacidad médico legal <<definitiva, 90 días>> y como secuelas médico legales <<perturbación funcional de órgano de la marcha, de carácter permanente; pérdida anatómica de miembro inferior derecho, de carácter permanente; deformidad física que afecta el cuerpo, de carácter permanente>>(25).

— Copia del formulario de dictamen para calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez, realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, de Caldas a Daniel Alfonso Gallego Orozco, en el cual se le dictaminó el 44.75%, correspondiente a 25.40% por deficiencia, 6.60 por discapacidad y 12.75 por minusvalía(26).

— Testimonio rendido por la señora María Elena Ospina Sánchez, quien dijo ser madre de unas amigas de la víctima, declaró:

<<PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho, a qué actividad se dedica o dedicaba el joven Daniel Alfonso Gallego. CONTESTÓ: Él bailaba en las tangovías y jugaba fútbol, porque él entrenaba con mis hijas ahí en la Pelusa, que ahí fue donde lo conocimos a él, por medio de los deportes, porque mis hijas también practican fútbol y van a entrenar ahí (…). PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho, el estado actual físico y de salud del joven Daniel Alfonso Gallego. CONTESTÓ: Pues el estado de él es bien, ahí con su prótesis. Pues él a veces se deprime por lo que él está tan joven y le tocó dejar de hacer lo que él hacía, pero como le digo yo, ya qué se va a hacer (…). Él era una persona normal, él jugaba, bailaba, reía, íbamos a paseos, corría, hacía de todo, como un muchacho normal (…). Pues doña Beatriz a esta hora no se ha podido reponer, porque ella tenía las esperanzas puestas en Daniel, en sacarlo adelante y todo, ella quería que él terminara una carrera, pues siempre duró mucho tiempo sin estudiar, sin demostrar interés ni nada. A veces ni quería salir, y ahí a fuerza de lidias terminó el bachillerato>>(27).

— Testimonio rendido por la señora Melissa Castaño Ospina, quien dijo ser hija de la anterior testigo, manifestó:

<<PREGUNTADO: Manifiéstele al Despacho qué impacto desde el punto de vista emocional produjeron las lesiones padecidas por Daniel Alfonso Gallego Orozco dentro del grupo familiar (…). CONTESTÓ: Pues emocionalmente mucho, porque él era una persona muy activa antes de lo que le pasó, jugaba fútbol, bailaba tango, era muy activo en las fiestas en las que compartíamos. En su casa era una persona muy alegre y ya después, no se reflejaba eso en él. Emocionalmente, pues no es lo mismo, ya uno no lo ve lo mismo, ya es más bien una persona fría para tratarse con uno. El hecho de no poder compartir igual con las personas como antes, él se siente limitado frente a otras personas y hacia uno mismo, ya no se siente igual (…). Cuando él bailaba, él recibía como un pequeño pago por lo que hacía y él ayudaba en su casa con esto, pues yo sabía que bailaba tango y bailaba en las tangovías, igual en dos ocasiones lo pude ver bailando, no eran muchos los ingresos, pero algo que uno entre a la casa sirve>>(28).

— Testimonio rendido por el señor Héctor Mario Castaño Zapata, quien habitaba el barrio donde ocurrieron los hechos, aseguró:

<<[É]l es un muchacho que yo conocí jugando fútbol, se mantenía detrás de una muchacha que vivía por la casa, una de las tres que viven en esa casa (...). Yo me lo he encontrado en el barrio, él anda en una prótesis, muy decaído, tanto es aspa que no lo veo en los torneos de la cancha la Pelusa, era buen jugador de microfútbol>>(29).

— Testimonio rendido por el señor José Hernando Martínez Murillo, quien contrataba a la víctima para que hiciera presentaciones de baile en un negocio suyo, dijo:

<<[Y]o me he visto con él, hace días no me veo, pero sí me he visto con él, luego de los acontecimientos es indescriptible, muy deprimido vive, pues eso no tiene palabras uno para explicar eso porque yo tengo hijos y no tengo palabras para explicar una situación de esas (…). Yo me hablo mucho con la hermana de él (…), ella me cuenta que el muchacho vive muy desesperado en la casa, que a veces le dan ganas de quitarse la vida, no le interesa vivir, tiene muchos altibajos, se deprime mucho>>(30).

—Testimonio rendido por la señora Mariel Osorio Osorio, quien dijo conocer a la víctima porque una de sus hijas estudiaba con él y porque era la presidente de la junta de acción comunal del barrio y la víctima pertenecía al semillero comunal, manifestó:

<<[E]l joven pertenecía a un grupo de baile de tango y hacía presentaciones en la sede comunal cuando hacíamos algunas actividades (…), también pertenecía a un equipo de microfútbol>>(31).

4.1. Perjuicios morales.

Resulta apenas natural y evidente que los seres humanos sientan tristeza, depresión, desolación, angustia, zozobra, miedo y otras afecciones cuando ven disminuidas su salud y sus facultades físicas, especialmente cuando la lesión sufrida ocurre como consecuencia de un hecho imprevisible para la víctima(32), sentimientos que también son padecidos por sus familiares más próximos.

Ciertamente, con la simple acreditación de la relación de parentesco que se obtiene mediante la aportación al proceso de los respectivos registros civiles de nacimiento, resulta procedente -según lo ha indicado la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, apoyada en el contenido del artículo 42 de la Carta Política(33) y en las máximas de la experiencia - presumir que los parientes cercanos de una persona que ha sufrido una lesión también han padecido un perjuicio de orden moral.

En los eventos de lesiones, se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, la evaluación de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima(34). Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos: para el nivel uno (víctima directa y relaciones afectivas conyugales y paterno-filiales) 100 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; 80 SMLMV cuando sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; 60 SMLMV cuando sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; 40 SMLMV cuando sea igual o superior al 20% e inferior al 30%; 20 SMLMV cuando sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, 10 SMLMV cuando sea igual o superior al 1% e inferior al 10%.

Para el nivel dos (relación afectiva del segundo grado de consanguinidad o civil -abuelos, hermanos y nietos-) 50 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; 40 SMLMV cuando sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; 30 SMLMV cuando sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; 20 SMLMV cuando sea igual o superior al 20% e inferior al 30%; 10 SMLMV cuando sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, 5 SMLMV cuando sea igual o superior al 1% e inferior al 10%.

Para el nivel tres (relación afectiva del tercer grado de consanguinidad o civil ) 35 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; 28 SMLMV cuando sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; 21 SMLMV cuando sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; 14 SMLMV cuando sea igual o superior al 20% e inferior al 30%; 7 SMLMV cuando sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, 3,5 SMLMV cuando sea igual o superior al 1% e inferior al 10%.

Para el nivel cuatro (relación afectiva del cuarto grado de consanguinidad o civil ) 25 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; 20 SMLMV cuando sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; 15 SMLMV cuando sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; 10 SMLMV cuando sea igual o superior al 20% e inferior al 30%; 5 SMLMV cuando sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, 2,5 SMLMV cuando sea igual o superior al 1% e inferior al 10%.

Finalmente para el nivel cinco (relaciones afectivas no familiares – terceros damnificados) 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; 12 SMLMV cuando sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; 9 SMLMV cuando sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; 6 SMLMV cuando sea igual o superior al 20% e inferior al 30%; 3 SMLMV cuando sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, 1,5 SMLMV cuando sea igual o superior al 1% e inferior al 10%.

Pues bien, en el proceso se acreditó que el señor Daniel Alfonso Gallego Orozco perdió su extremidad inferior derecha que le produjo una pérdida de su capacidad laboral del 44.75%, razón por la cual se encuentra probado el perjuicio moral padecido por la víctima directa del daño y, por lo tanto, el reconocimiento de la indemnización equivalente a 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes efectuado en primera instancia será confirmado, pues se ajustó a los parámetros fijados por la Sección Tercera.

De conformidad con los registros civiles allegados al proceso, se encuentra probado que los demandantes María Beatriz Orozco Tabares y Luis Alfonso Gallego Morales son los padres de la víctima directa del daño, por lo cual, teniendo en cuenta los parámetros jurisprudenciales acabados de explicar, en principio, se les debería reconocer una indemnización equivalente a 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una de ellos, pues siendo los progenitores del menor -en ese entonces- Luis Alfonso Gallego Morales, puede decirse que la tristeza y congoja por él padecidas, fueron sentidas en igual proporción, no obstante, el Tribunal a quo reconoció 40 SMLMV por este concepto y dicho valor no puede ser incrementado en esta instancia en virtud del principio de la no reformatio in pejus, dado que solo apeló la entidad demandada, razón por la cual también se confirmará este punto de la sentencia apelada.

Así mismo se encuentra probado que la señora Claudia Milena Gallego Orozco es su hermana, circunstancia que permite presumir el sufrimiento que le causó ver a su hermano sin una de sus piernas y sin poder realizar sus actividades normalmente, motivo por el cual se le tendría que reconocer una indemnización equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales, sin embargo, el Tribunal de primera instancia solamente reconoció 20 SMLMV, por lo que tampoco puede ser incrementado en esta instancia.

4.2. Perjuicios materiales.

Toda vez que la indemnización de perjuicios materiales reconocidos a los demandantes no fue objeto de apelación, la Sala, por razones de equidad, se limitará a actualizar la condena.

La fórmula aplicable es la siguiente:

FINALULTIMO
FINALULTIMO
 

En consecuencia, serán modificados estos puntos de la providencia apelada.

 

4.3. Daño a la salud. 

El Tribunal de primera instancia reconoció esta indemnización en cantidad de 80 SMLMV, sin embargo la entidad demandada en el recurso de apelación solicitó que se modificara este concepto y, en su lugar, se liquidara teniendo en cuenta el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral de la víctima.

En los términos expuestos, resulta pertinente referirse a las consideraciones de la Sala Plena de la Sección Tercera, en punto al contenido del perjuicio cuya indemnización se ha solicitado y su identificación con el daño a la salud como una tipología de perjuicio autónomo.

Con relación a la naturaleza de este tipo de daño, ha señalado la Sección(35):

“En otros términos, un daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de existencia -antes denominado daño a la vida de relación– precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación negativa del estado de salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el daño moral y el daño a la salud.

(…).

En esa perspectiva, se insiste, la noción de daño a la vida de relación que sirvió al Consejo de Estado para indemnizar los perjuicios inmateriales sufridos por el sujeto, diferentes al moral, no es más que un concepto que ya no es utilizado por la doctrina y jurisprudencia italianas (…).

Desde esa panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia, no podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad psicofísica puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo, inequitativo e desigualitario —dado que una persona puede tener una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el daño—, y el segundo, por referirse a una alteración grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro.

Entonces, como se aprecia, el daño a la salud gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonial(36).

En otros términos, se insiste, en Colombia el sistema indemnizatorio está limitado y no puede dar lugar a que se abra una multiplicidad de categorías resarcitorias que afecten la estructura del derecho de daños y la estabilidad presupuestal que soporta un efectivo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, motivo por el que, se itera, cuando el daño se origine en una lesión psíquica o física de la persona el único perjuicio inmaterial, diferente al moral que será viable reconocer por parte del operador judicial será el denominado “daño a la salud o fisiológico”, sin que sea posible admitir otras categorías de perjuicios en este tipo de supuestos y, mucho menos, la alteración a las condiciones de existencia, categoría que bajo la égida del daño a la salud pierde relevancia, concreción y pertinencia para indemnizar este tipo de afectaciones.

(…).

En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.

Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso–:

  1. los materiales de daño emergente y lucro cesante;
 

ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal”(37) (Destaca la Sala).

Así mismo, esta Sección determinó, los parámetros de liquidación y valoración del daño a la salud, en cuanto a sus contenidos objetivo (estático) y subjetivo (dinámico). En dicha oportunidad se estableció(38):

Conforme al precedente citado, el daño a la salud se repara con base en dos componentes, uno objetivo y otro subjetivo o dinámico, cuya valoración debe atender a los principios de reparación integral y equidad (artículo 16 de la Ley 446 de 1998) e igualdad, y observar los criterios técnicos actuariales(39), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, postulados estos cuya importancia resulta de mayor relevancia cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de éste, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria, eventos en los cuales la jurisprudencia ha reconocido:

‘En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad. No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquélla y éstas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización’(40).

Bajo este propósito, la Sala determinará(41) el contenido del elemento objetivo con base en la calificación integral de la invalidez, que debe constar en el dictamen emitido por la Junta de Calificación, que a su vez tiene en cuenta componentes funcionales, biológicos, psíquicos y sociales del ser humano, entendidos en términos de las consecuencias de la enfermedad, el accidente o la edad, y definidos por el Decreto 917 de 1999, esto es, bajo los conceptos de deficiencia, discapacidad y minusvalía:

‘a) DEFICIENCIA: Se entiende por deficiencia, toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o permanentes, entre las que se incluyen la existencia o aparición de una anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura del cuerpo humano, así como también los sistemas propios de la función mental. Representa la exteriorización de un estado patológico y en principio refleja perturbaciones a nivel del órgano.

b) DISCAPACIDAD: Se entiende por Discapacidad toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano, producida por una deficiencia, y se caracteriza por excesos o insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una actividad normal o rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes, reversibles o irreversibles, y progresivos o regresivos. Representa la objetivación de la deficiencia y por tanto, refleja alteraciones al nivel de la persona.

c) MINUSVALÍA: Se entiende por Minusvalía toda situación desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo limita o impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en función de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo al que pertenece. Representa la socialización de la deficiencia y su discapacidad por cuanto refleja las consecuencias culturales, sociales, económicas, ambientales y ocupacionales, que para el individuo se derivan de la presencia de las mismas y alteran su entorno’.

Definidos los criterios para calificar la invalidez, el dictamen debe otorgar unos porcentajes a cada uno de los componentes antes mencionados, cuya sumatoria equivale al 100% del total de la pérdida de la capacidad laboral, porcentaje al que necesariamente debe responder la indemnización que dentro del componente objetivo del daño a la salud se reconozca, para cuyo efecto se considera que en los casos en que la disminución de la capacidad laboral alcance el 100%, su valor indemnizatorio puede fijarse en la suma equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales.

 

Ahora bien, considerando que el referente normativo adoptado, es decir, el Decreto 917 de 1999 distribuye el porcentaje de incapacidad en los diferentes criterios de calificación de la invalidez, igualmente se propone distribuir la correspondiente indemnización en la siguiente proporción:

 

 

Criterios de calificación de la invalidezPorcentaje máximo de pérdida de capacidad laboralMonto máximo de salarios mínimos legales asignado por la corporación
Deficiencia50%150 SMLMV
Discapacidad20%60 SMLMV
Minusvalía30%90 SMLMV
Total pérdida de la capacidad laboral100%300 SMLMV

 

 

Es pertinente precisar, que en los eventos que no repose en el material probatorio el dictamen emanado por la Junta de Calificación, en el que se especifique los tres criterios de clasificación de invalidez, el porcentaje que tal dictamen determine se imputará al rubro de Deficiencia, es decir, 150 SMLMV, en forma proporcional.

Y por último, el segundo componente, esto es, el elemento subjetivo del daño a la salud, permitirá incrementar, con fundamento en el material probatorio, la sana crítica y las reglas de la experiencia, el quantum determinado en el aspecto objetivo, de manera que se atiendan las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada(42), en cuyo efecto se sugiere como límite para los casos de mayor intensidad el equivalente a 100 SMLMV.

En conclusión, se estima oportuno destacar que el daño a la salud, está compuesto de dos elementos, el primero de ellos (objetivo) con una valoración de 75% como máximo reconocible, esto es, hasta 300 salarios mínimos legales, de conformidad con lo señalado en párrafos precedentes y el segundo (subjetivo o dinámico), correspondiente hasta el 25%, el cual se reconocerá cuando las pruebas den lugar a ello, ascendiendo al monto de 100 salarios mínimos” (se resalta).

En el caso concreto, se tiene probado que la víctima presentó una disminución de su capacidad laboral del 44.75%, correspondiente a 25.40% por deficiencia, 6.60 por discapacidad y 12.75 por minusvalía.

Debe destacarse que en los casos en que las lesiones revisten mayor gravedad, esto es una incapacidad del 100%, se ha concedido por daño a la salud el equivalente a 300 salarios mínimos mensuales vigentes. Por lo tanto, aplicando una simple regla de tres por cada porcentaje –deficiencia – discapacidad – minusvalía-, se le tendría que reconocer a la víctima directa del daño el valor de 134,25 salarios mínimos mensuales legales vigentes, no obstante, el Tribunal a quo reconoció 80 SMLMV por este concepto y dicho valor no puede ser incrementado en esta instancia en virtud del principio de la no reformatio in pejus, dado que solo apeló la entidad demandada, razón por la cual se confirmará este punto de la sentencia apelada.

En cuanto al elemento subjetivo del daño a la salud, la Sala lo encuentra plenamente acreditado con los testimonios transcritos, toda vez que dan cuenta de las actividades culturales y deportivas a las que se dedicaba el joven Daniel Alfonso Gallego Orozco, consistentes en fútbol y baile de tango, a las cuales tuvo que renunciar por la lesión padecida, por tratarse de una de sus piernas, lo cual evidentemente impide llevarlas a cabo, razón por la que esta Sala también condenaría por este concepto, sin embargo, cualquier condena adicional por este rubro sería mayor que la reconocida en primera instancia, motivo por el cual se mantendrá la decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.

En relación con el otro punto materia de apelación, consistente en el desacuerdo de la entidad demandada con la condena de primera instancia que ordenó el suministro de una prótesis a la víctima, la Sala observa que aunque en la demanda no fue solicitada, dicha medida de rehabilitación es indispensable para que se constituya una reparación integral en cabeza del joven Daniel Alfonso Gallego Orozco, de acuerdo a lo preceptuado con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, según la cual, <<dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principio de reparación integral y equidad>>.

En providencias anteriores, esta Sala se ha pronunciado en igual sentido, así por ejemplo, en sentencia proferida el 9 de junio de 2010, la Sección Tercera consideró:

<<En la demanda se solicitó condenar a la accionada al pago del daño emergente futuro, en razón a los gastos médicos y asistenciales que el lesionado deba cubrir, a efectos de lograr su recuperación y la garantía de sus condiciones vitales mínimas.

De esta forma, considerando la situación física y clínica del señor Rico Mendoza, se advierte la necesidad de que se le practiquen distintos tratamientos de rehabilitación médica y cuidados asistenciales especiales como consecuencia directa de la lesión.

Así, al tener certeza del daño, consistente en las lesiones sufridas por José William Rico Mendoza, y ante las secuelas que estas generaron y la necesidad de su tratamiento, que deberá ser atendido por especialistas, es preciso concluir que el cubrimiento de esos gastos exige erogaciones de carácter pecuniario, que tendrá que asumir el lesionado a raíz del daño antijurídico.

Cabe advertir en este punto que, a pesar de que en la demanda no se solicitó condena a título de daño emergente debido o consolidado, se tiene que en oportunidad anterior, donde se presentó una situación similar, éste se concedió de conformidad con los postulados del principio de reparación integral del daño(43). De ahí que, además del daño emergente futuro, se reconocerá el perjuicio material a título de daño emergente consolidado o histórico.

No obstante lo anterior, observa la Sala que en el proceso no reposa prueba que permita la cuantificación del perjuicio estudiado, razón por la cual se condenará en abstracto, y se ordenará que éste sea liquidado a través de incidente, de acuerdo con el procedimiento definido en el Código de Procedimiento Civil, y de conformidad con las fórmulas establecidas para ello en la jurisprudencia del Consejo de Estado, donde se allegarán las pruebas que den cuenta de los gastos causados a esa fecha y de los necesarios a futuro.

De otro lado, considerando que el lesionado sufre “4- Paraplejía. 5- Braquiparesia en miembros superiores” (folio 749, cuaderno 5), la Sala ordenará a la entidad pública condenada que le suministre una silla de ruedas que tenga las condiciones requeridas de acuerdo a las necesidades del paciente. Además, en el incidente de liquidación se determinará el periodo en que, conforme a la vida útil del aparato, deba reemplazarse por parte de la condenada>>(44).

La sentencia del 16 de agosto de 2007 citada, lo dijo así:

<<Es importante señalar que si bien en la demanda no se solicitó expresamente la indemnización del daño emergente consolidado o histórico, en virtud de que su causación aparece plenamente demostrada en el expediente, será reconocido por la Sala, en aras de hacer efectivo el principio de la reparación integral del daño>>.

Dándole prevalencia al principio de reparación integral sobre el de la congruencia de la sentencia, por ser aquel el fin último que persiguen los demandantes -la reparación del daño- y, sobre todo, por tratarse de la pérdida de una de las piernas de la víctima, quien además era un joven socialmente reconocido por su desempeño en el fútbol y en el baile, la Sala considera acertada la decisión de exigir el suministro de la prótesis.

Y es que las medidas de rehabilitación, entendidas como una clase de reparación del daño, han sido utilizadas por esta Corporación, principalmente, cuando se ha tratado de daños a la salud y han incluido la entrega de medicamentos, sillas de ruedas, atención médica o psicológica, entre otras(45).

Por lo anterior, en aras de la reparación integral de la víctima, se confirmará la decisión de primera instancia de condenar a la entidad demandada al suministro de la prótesis que la lesión sufrida por el joven Daniel Alfonso Gallego Orozco hace exigible para el normal desarrollo de su vida, dentro de los actuales estándares de calidad, técnicos y funcionales aplicables sobre el particular; así como también, todo lo necesario para el futuro proceso de adaptación, ajuste, corrección y buen funcionamiento de la misma.

Advierte la Sala que si bien los testimonios de los señores María Elena Ospina Sánchez y Héctor Mario Castaño Zapata dieron cuenta de que la víctima usaba una prótesis, lo cierto es que en el expediente no obra prueba alguna que verifique en qué condiciones se encontraba la misma y, además, no se demostró que esta garantizara que el demandante pudiera desplazarse de la mejor manera posible.

De otra parte, aunque en el expediente obra una cotización de una prótesis(46), ello no prueba la compra efectiva de la misma, razón por la que además el Tribunal a quo no reconoció suma alguna por este concepto, dentro del rubro de daño emergente(47).

5. Condena en costas.

Comoquiera que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

 

  1. Modifícase la sentencia dictada dentro del presente asunto por el Tribunal Administrativo de Caldas el 16 de julio de 2002, de conformidad con los aspectos señalados en la parte motiva de esta providencia, por lo que su parte resolutiva quedará así:
 

1. DECLÁRASE INFUNDADA la excepción de ‘inexistencia del hecho administrativo que sea imputable a entidad pública o servidor público alguno’, propuesta por el Curador Ad-lítem del llamado en garantía.

2. DECLÁRASE FUNDADA la excepción de ‘ausencia de dolo o culpa del defendido’, propuesta por el llamado en garantía.

3. Se DECLARA administrativa y patrimonialmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por los perjuicios causados a los demandantes referidos en la parte inicial de esta providencia, como consecuencia de la lesión sufrida por DANIEL ALFONSO GALLEGO.

En consecuencia:

CONDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENDA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a cada uno de los demandantes, las siguientes sumas de dinero:

Perjuicios morales 

Se reconocerán perjuicios morales de la manera como seguidamente se refiere, los cuales están liquidados a la fecha de la sentencia

Para DANIEL ALFONSO GALLEGO, en su condición de víctima directa: ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para el señor LUIS ALFONSO GALLEGO MORALES, padre de Daniel Alfonso Gallego: cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para la señora MARÍA BEATRIZ OROZCO, madre de Daniel Alfonso Gallego: cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para la señora CLAUDIA MILENA GALLEGO OROZCO, en su condición de hermana de Daniel Alfonso Gallego: veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Daño a la vida de relación 

Para DANIEL ALFONSO GALLEGO: ochenta (80) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

De igual manera, CONDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, a suministrar a DANIEL ALFONSO GALLEGO OROZCO la prótesis que la lesión por él sufrida hace exigible para el normal desarrollo de su vida, dentro de los actuales altos estándares de calidad, técnicos y funcionales aplicables sobre el particular; así como también, todo lo necesario para el futuro proceso de adaptación, ajuste, corrección y buen funcionamiento de la misma, de conformidad con el concepto del Comité Técnico Científico conformado al efecto por la Entidad Prestadora de Salud que atiene al Ejército Nacional, en casos de lesiones semejantes a la del demandante sufridas por sus servidores, o por aquella Institución especializada que la demandada determine, la cual, en todo caso, deberá tener la más alta idoneidad científica y técnica. Asimismo, se garantizará el cubrimiento de todos los gastos de transporte y alojamiento del demandante, en caso de hacerse imprescindible para el cumplimiento de esta condena, y toda la atención médica y paramédica que el suministro ordenado haga necesaria.

Daño emergente 

Para los señores LUIS ALFONSO GALLEGO MORALES y MARÍA BEATRIZ OROZCO TABARES, la suma de $1’337.797.

Lucro cesante 

Para DANIEL ALFONSO GALLEGO: la suma de $87’946.629.

4. ABSOLVER de toda responsabilidad al llamado en garantía, ANDRÉS FABIÁN VALENCIA.

5. SE NIEGAN las demás pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. EXPÍDANSE a la parte actora las copias auténticas con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

5. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Folios 26-44 C. 1.

2 Folio 45 C. 1.

3 Folio 45 vto. y 48 C. 1.

4 Folios 58-60 C. 1.

5 Folios 61-62 C. 1.

6 Folio 87-89 C. 1.

7 Folios 116-120 C. 1.

8 Folios 129-135 C. 1.

9 Folio 154 C. 1.

10 Folios 156-161 C. 1.

11 Folios 162-164 C. 1.

12 Folios 166-171 C. 1.

13 Folios 175-207 C. Ppal.

14 Folio 215 C. Ppal.

15 Folio 225 C. Ppal.

16 Folios 219-220 C. Ppal.

17 Folio 227 C. Ppal.

18 Folio 230 C. Ppal.

19 Folio 250 C. Ppal.

20 De conformidad con el numeral sexto del artículo 132 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, dado que el SMLMV era de $309.000.

21 Al respecto se puede consultar la Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 9 de febrero de 2012, exp. 21.060, M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

22 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso.” (Negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106.

23 En el mismo sentido se pronunció esta Sala, a través de sentencia proferida el 7 de octubre de 2015, dentro del proceso No. 250002326000200500051 01 (35685).

24 Folios 2 y 3 C. 1.

25 Folio 1 C. 2.

26 Folio 102 C. 2.

27 Folios 81-85 C. 2.

28 Folios 87-89 C. 2.

29 Folios 90-92 C. 2.

30 Folios 93-96 C. 2.

31 Folios 97-100 C. 2.

32 En tal sentido, ver sentencias proferidas el 2 de septiembre de 2009, exps. 18.011, 17.729 y 17.801, entre otras.

33 “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”.

34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp.31172.

35 Sentencia de 14 de septiembre de 2011, expediente 38.222. C.P. Dr. Enrique Gil Botero.

36 Fruto del trabajo jurisprudencial en Italia, se llegó a establecer dentro de este orden que el concepto daño biológico agrupa entre otros: el daño a la vida de relación, el daño estético, el daño a la esfera sexual y el daño a la incapacidad laboral genérica, todo lo cual ha sido recogido y reconocido por la Corte Suprema de Casación de ese país. Ver entre otras, las sentencias: No. 2761 de 1990, 1341 de 1991, 11133 de 1990, 9170 de 1994, y 7262 de 1991.

37 “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico.” GIL Botero, Enrique “Daño Corporal – Daño Biológico – Daño a la vida de relación”, pág. 10.

38 Sentencia del 24 de julio de 2013, expediente 27155 C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

39 Al respecto el artículo 178 del código Contencioso Administrativo (Dec. 01 de 1984) estableció que “la liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción en lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas sólo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor”. En atención a lo cual la jurisprudencia de la Corporación ha fijado las indemnizaciones por perjuicios inmateriales en salarios mínimos, por cuanto en Colombia el salario mínimo legal mensual se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor.

40 Sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente: 13.232 y 15.646 (acumulados).

41 Esta posición puede verse en sentencias de 11 de julio, expedientes: 28792, 36295 y 39548, entre otras.

42 Sentencia del 14 de septiembre de 2011, expediente: 19031. C.P. Dr. Enrique Gil Botero.

43 En este sentido: Sección Tercera, sentencia de agosto 16 de 2007, exp. 30.114. CP. Ramiro Saavedra Becerra.

44 Proceso No. 19849. En igual sentido ver sentencia del 3 de febrero de 2010, proceso No. 63001-23-31-000-1998-00643 01 (18.034), ambas de M. P. enrique Gil Botero.

45 Sentencias de 16 de agosto de 2007, exp. 30114, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 9 de junio de 2010, exp. 19849, C.P. Enrique Gil Botero; de 3 de febrero de 2010, exp. 18034, C.P. Enrique Gil Botero; de 24 de marzo de 2011, exp. 19032, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

46 Folio 51 C. 1.
47 Folio 202 C. Ppal.