Sentencia 2002-01572 de agosto 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 250012326000200201572-01

Expediente: 26.639

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Demandante: Medraport International Marketing Ltda.

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., trece de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. La competencia

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera - Sala de Descongestión) el 25 de noviembre de 2003, por cuanto la cuantía del proceso, determinada por la pretensión de mayor valor, asciende a la suma de $ 213.120.906(1). Para la época de interposición de la demanda(2), eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya cuantía excediera la suma de $ 8.470.000(3), monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

II. Cuestión preliminar

En su alegato de conclusión, la apoderada de la parte demandada expresó que en el curso de la primera instancia promovió un incidente de nulidad, porque, en su sentir, la demanda fue indebidamente notificada, en la medida en que “… el auto (sic) de Fijación (sic) en lista por diez (10) días para pronunciarse la demandada fue fijado contra la Caja de Retiro de la Policía Nacional y por éste (sic) motivo la entidad que represento no pudo ejercer su derecho de defensa” (ver escrito a fl. 1, cdno. incidente 1).

La Sala advierte que el tribunal de primera instancia, después de analizar los supuestos planteados en el incidente, negó la nulidad propuesta, mediante auto del 10 de agosto de 2003 (fls. 7 y 8, cdno. incidente 1). La anterior providencia no fue objeto de recursos y, por consiguiente, quedó en firme cuando venció el término de ejecutoria.

Así, pues, desde el punto de vista estrictamente procesal no es posible analizar en la sentencia de segunda instancia este aspecto que se suscitó en el curso del proceso y que fue decidido por el tribunal a quo con plena sujeción a las garantías que informan el debido proceso.

III. Oportunidad de la acción

A partir del auto del 2 de agosto de 2006(4), la jurisprudencia de esta Sección de la corporación ha dicho que todos los actos precontractuales que se expidan con ocasión de la actividad contractual son susceptibles de ser atacados a través del ejercicio de las acciones de nulidad y de nulidad restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días.

En efecto, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, luego de la subrogación de la cual fue objeto, por cuenta del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, dispone que “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables a través del ejercicio de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación” (resaltados fuera del texto) y el acto administrativo que declara desierto el proceso de selección es de aquellos expedidos con ocasión de la actividad contractual, pues, por su naturaleza, uno de los efectos que se desprenden de tal decisión es truncar el trámite precontractual. Así lo prevé el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, a cuyas voces, “Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia” (resaltado fuera del texto).

Por lo anterior, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que el término de caducidad de los 30 días resulta aplicable para el ejercicio oportuno de la acción que se dirige a cuestionar el acto adjudicación y el acto que declara desierto el proceso de selección.

En este caso, el acto administrativo que declaró fallido o desierto el proceso de selección fue comunicado a la sociedad demandante el 7 de junio de 2002 (oficio 169810-CEITE-ASJ-023), de modo que, a partir del día siguiente, comenzó a correr el término de los 30 días que contempla la norma.

Es de anotar que, para efectos de contar el término de caducidad, por tratarse de días, deben entenderse suprimidos los feriados y los de vacancia judicial, tal como lo disponen los artículos 62 de la Ley 4ª de 1913(5) y 121 del Código de Procedimiento Civil(6), de tal suerte que, descontados los sábados, domingos y festivos, el término de los treinta días venció el 23 de julio de 2002.

La demanda fue interpuesta el 17 de julio de 2002 (fl. 18, cdno. 1), de donde se sigue que la acción fue promovida oportunamente.

VI. Análisis del recurso.

Precisa la Sala que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia.

Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia.

Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador(7), revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues estos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia.

En este caso, la declaración de nulidad de los actos administrativos cuestionados en la demanda se encuentra fuera del debate sustancial de la segunda instancia, pues tales aspectos no fueron objeto de apelación.

Lo único que será objeto de análisis en las consideraciones de esta providencia será lo relacionado con el derecho que le asiste al apelante de obtener la condena al pago de la utilidad que esperaba percibir con la ejecución del contrato cuya celebración se frustró, por la expedición de los actos administrativos ilegales.

Por otra parte, es de anotar que no será materia del conocimiento en esta instancia el reconocimiento económico que el tribunal de primera instancia decretó a favor de la parte demandante, por concepto de los gastos en que incurrió en la presentación de la oferta, por cuanto tal aspecto no fue materia de la apelación y, además, resulta favorable al apelante único, de modo que se halla amparado por el principio de la non reformatio in pejus.

En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala(8) ha dicho que, cuando el demandante pretende obtener tanto la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, como la indemnización de los perjuicios causados por haber sido privado del derecho de ser el adjudicatario del proceso de selección, le corresponde, si quiere salir avante en sus pretensiones de condena, cumplir una doble carga procesal: de una parte, demostrar que el acto administrativo efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, acreditar que, efectivamente, su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración —en términos del servicio público—, es decir, que su propuesta era la que debía ser favorecida con la adjudicación, por cumplir la totalidad de los requisitos legales y de los contemplados en el respectivo pliego de condiciones, que es la ley del proceso de selección y la que materializa los criterios que informan el deber de selección objetiva, tal como lo dispone el artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

Sin embargo, es importante precisar que, cuando quien demanda el acto de adjudicación es el único proponente que concurrió al proceso de selección, no basta acreditar la ilegalidad del acto de adjudicación; en este supuesto, para que tengan éxito sus pretensiones de condena, también debe acreditar que su oferta se ajustaba a la totalidad de las exigencias establecidas en los pliegos de condiciones o en los términos de referencia y que resultaba igualmente favorable y conveniente para los intereses de la entidad.

Lo anterior, por cuanto puede suceder que el acto administrativo a través del cual se declara desierto el proceso de selección sea nulo (y, en tal caso, desde luego, el juez así lo debe declarar, para restablecer el orden jurídico quebrantado) pero que la oferta única no se ajuste a la totalidad de las exigencias contempladas en el documento contentivo de las condiciones de presentación de los ofrecimientos (llámense pliegos o términos de referencia), caso en el cual no se lesionaría derecho subjetivo alguno al demandante y, por lo tanto, las pretensiones de condena no podrían tener éxito.

En el sub lite, el tribunal de primera instancia omitió analizar si la oferta de la sociedad demandante se ajustaba a la totalidad de las condiciones previstas en los términos de referencia y, simplemente, señaló que la falta de sujeción de los actos administrativos cuestionados “... a las normas de derecho establecidas para la contratación administrativa...” (fl. 65, cdno. Consejo) daba lugar a la “... declaración de las pretensiones solicitadas en la demanda...” (ib.), de modo que, sin ningún razonamiento adicional, comenzó a analizar la prueba aportada, para cuantificar los perjuicios cuya indemnización solicitó la demandante.

En el anterior contexto, la apelación solo tendrá vocación de prosperidad si la Sala halla acreditado que la oferta de la demandante se ajusta a la totalidad de las condiciones establecidas en los términos de referencia de la solicitud de oferta 110/2002.

La prueba que milita en el expediente refleja que la oferta presentada por la sociedad demandante no fue admitida por la entidad demandada, porque la muestra (prenda) aportada para la evaluación no se ajustaban a la norma técnica “Military specification MIL C 43455J coat cold weather field” y porque las observaciones jurídicas no fueron subsanadas oportunamente (ver concepto enviado por el intendente general del ejército al oferente, fl. 2, cdno. 2).

El informe de resultados de los análisis de laboratorio hechos a la muestra aportada por la proponente dice que la prenda (chaqueta de campaña con afelpado) fue analizada a la luz de la norma técnica “NTDM 0036 1ª actualización 25-jun-97” (ver informe de resultados a fls. 4 a 14, cdno. 2); no obstante, en los términos de referencia quedó establecido que la norma técnica que se emplearía sería la denominada “Military specification MIL C 43455J coat cold weather field” (fls. 109 a 111, cdno. 2).

Para obtener el éxito de las pretensiones indemnizatorias, la demandante debió acreditar en este proceso que las prendas ofrecidas a la entidad demandada satisfacían plenamente la norma técnica indicada en los términos de referencia, esto es, la citada “Military specification MIL C 43455J coat cold weather field” y, por ende, que se ajustaba a la condición técnica allí prevista; sin embargo, sus afirmaciones se encuentran carentes de soporte probatorio, pues al proceso no fue allegado ningún elemento de juicio tendiente a demostrar que las chaquetas ofrecidas por la demandante efectivamente se ajustaban a dicha norma técnica, de tal suerte que los supuestos de hecho de la demanda, sobre los cuales descansan las pretensiones indemnizatorias no tienen la virtualidad de estructurar el derecho subjetivo que, según dijo, fue desconocido por la parte demandada.

Es de anotar que el simple hecho de que la entidad demandada no haya evaluado la prenda con base en la norma técnica indicada en el pliego o en los términos de referencia no implica, necesariamente, que aquella (la prenda), cumpliera dicha especificación.

Asimismo, la afirmación de la parte actora, en el sentido de que la prenda cumplía la totalidad de las especificaciones técnicas no es suficiente para tener por acreditado tal supuesto, pues, en todo caso, era necesario probar que los bienes ofrecidos se ajustaban las especificaciones indicadas por la entidad demandada en los términos de referencia.

Lo anterior conduce a que las pretensiones indemnizatorias deben ser desestimadas, sin que resulte necesario, por sustracción de materia, analizar si la propuesta se ajustaba a los demás requisitos previstos en los términos de referencia (aspecto jurídico).

El tribunal de primera instancia condenó a la demandada al pago de los gastos que incurrió la demandante en la presentación de la oferta y, a pesar de que no se verificó la violación del derecho subjetivo, lo cierto es que no es posible desmejorar la condición del apelante único, porque, como se dijo, su situación se halla amparada por el principio constitucional de la non reformatio in pejus.

Por lo anterior, la Sala mantendrá incólume la condena y se limitará a traer a valor presente el capital, con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, en aplicación de la siguiente fórmula:

S 2002-01572 CEF1
 

Donde:

Vf = Valor final actualizado

Vh = Valor histórico

Índice final = IPC correspondiente al mes anterior a la fecha de esta sentencia(9).

Índice inicial = IPC correspondiente al mes de la sentencia de primera instancia.

S 2002-01572 CEF2
 

Vf = $ 5.494.996.31

Los intereses de mora a los cuales accedió el tribunal de primera instancia se liquidarán aplicando la misma fórmula adoptada en la sentencia recurrida, es decir, sobre el capital actualizado se liquidarán los intereses de mora a una tasa del 12% anual, así:

$ 5.494.996.31 x 0.01(10) x 133(11) = $ 7.308.345.09

Total capital e intereses: siete millones trescientos ocho mil trescientos cuarenta y cinco pesos con nueve centavos ($ 7.308.345.09) m/cte.

V. Costas

No se impondrá condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca dentro de las previsiones del artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMANSE los ordinales primero, segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera - Sala de Descongestión).

2. MODIFÍCANSE los ordinales cuarto y quinto de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera - Sala de Descongestión), los cuales quedarán comprendidos en un solo ordinal, así:

“4. CONDÉNASE a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar a Medraport International Marketing Ltda. la suma de siete millones trescientos ocho mil trescientos cuarenta y cinco pesos con nueve centavos ($ 7.308.345.09) m/cte., por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.

3. Sin condena en costas.

4. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Pretensión cuarta principal de condena.

(2) 17 de julio de 2002.

(3) Artículo 2º del Decreto 597 de 1988.

(4) Expediente 29.231.

(5) “ART. 62.—En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.

(6) “ART. 121.—Términos de días, meses y años (modificado por el art. 1º, num. 65 del D. 2282/89). En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquéllos (sic) en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho.
“Los términos de meses y de años se contarán conforme al calendario”.

(7) El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil consagra la excepción, al señalar que el superior no puede modificar la providencia apelada en la parte que no fue recurrida, a menos que “... en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella...” —conexidad—. También cuando la providencia ha sido cuestionada por ambas partes (de manera directa o por adhesión), o cuando la sentencia impugnada es inhibitoria, o cuando por razones de orden público se hace necesario introducir modificaciones al fallo de primer grado (ver CSJ, Cas. Civil, casación de sep. 8/2009, Exp. 11001-3103-035-2001-00585-01).

(8) Ver entre otras: sentencia del 11 de agosto de 2010, Exp. 19.056; sentencia del 29 de enero de 2009, Exp. 13206; sentencia del 4 de junio de 2008, Exp. 14169; sentencia del 4 de junio de 2008, Exp. 17783; sentencia del 26 de abril de 2006, Exp. 16041; sentencia del 11 de marzo de 2004, Exp. 13355; y sentencia del 19 de septiembre de 1994. Exp. 8.071, entre otras.

(9) Para junio de 2014, el IPC certificado por el DANE fue de 116.91. Consulta realizada el 23 de junio de 2014, en la siguiente página web:
http://www.dane.gov.co/index.php?option=com_content&view=article&id=103&Itemid=76.

(10) Corresponde a la tasa de interés mensual.

(11) Corresponde al número de meses transcurridos entre la sentencia de primera instancia y esta providencia.