Sentencia 2002-01590 de enero 29 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 250002326000200201590-01 (26681)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Demandante: Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero

Demandado: rama judicial

Asunto: apelación sentencia de reparación directa

Bogotá, D.C., enero veintinueve de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia del Consejo de Estado.

La corporación es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia y el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen en primera instancia los tribunales administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado(1).

2. Ejercicio oportuno de la acción.

Teniendo en cuenta que el término de caducidad de la acción de reparación directa es de 2 años, el cómputo del mencionado plazo deberá contarse según el calendario, esto es a partir del día siguiente a la fecha en que adquirió firmeza el auto proferido por el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Barranquilla, el 17 de julio del 2000, providencia mediante la cual se “tuvieron por embargados para todos los efectos legales los dineros puestos a disposición de este juzgado por el Banco Agrario, representado en un título judicial”.

De conformidad con el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes en los siguientes casos:

— Tres (3) días después de notificadas cuando carecen de recursos;

— Cuando ha transcurrido el término respectivo sin que se hubieren interpuesto los recursos que fueren procedentes;

— Cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los recursos interpuestos;

— En los eventos en los cuales se pida aclaración o complementación de una providencia, su firmeza solo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva;

— Las sentencias sujetas a consulta quedarán en firme luego de surtido este trámite.

Entonces, según observa la Sala, contra la providencia proferida por el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Barranquilla el día 17 de julio de 2000, se interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación; la reposición fue resuelta en auto del 1º de agosto de 2000, providencia en la cual, además, se concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto por la misma parte demandada, para lo cual se le otorgó al apelante un término de 5 días con el propósito de que aportara las copias necesarias para surtir la impugnación.

Con posterioridad, en auto del 16 de agosto de 2000, se declaró desierto el recurso de apelación, providencia que se notificó el día 18 de agosto siguiente.

Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando se declara desierto un recurso se entiende como si este nunca se hubiere interpuesto(2), dado que en uno y otro evento, la finalidad de la impugnación nunca se cumple, esto es la revisión de la providencia controvertida en relación con los argumentos expuestos por el interesado.

Así las cosas, se encuentra que la providencia del 17 de julio de 2000 adquirió firmeza 3 días después de notificado el auto del 1º de agosto del 2000, mediante el cual se resolvió el recurso reposición, circunstancia que ocurrió el 4 de agosto siguiente, por lo tanto el término aludido de 3 días se cumplió el 10 de agosto de 2000.

Así pues, el término de dos (2) años de caducidad de la acción de reparación directa transcurrió desde el 11 de agosto del 2000 hasta el 11 de agosto de 2002 y dado que la presente demanda se formuló el 31 de julio de 2002, se concluye que fue presentada en tiempo.

3. El caudal probatorio obrante en el expediente.

• Al expediente se allegaron, por parte del Juzgado Noveno Civil del Circuito, copias de algunas piezas que hacen parte de los procesos ordinario y de ejecución adelantados por el señor Manuel Céspedes Acosta contra la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en liquidación, los cuales serán valorados por la corporación por cuanto fueron decretados como pruebas en atención a la solicitud oportuna que en ese sentido formuló por la parte demandante, al tiempo que se practicaron y recaudaron con intervención directa de la hoy demandada.

Dentro de los aludidos expedientes judiciales se destacan los siguientes documentos:

— Sentencia proferida el 1º de marzo de 2000, dentro del proceso ordinario adelantado por el señor Manuel Céspedes Acosta contra la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, mediante la cual se decidió lo siguiente:

“1. Declárase civilmente responsable a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero por los perjuicios causados al señor Manuel Céspedes Acosta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Condenar a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero a reembolsar al señor Manuel Céspedes Acosta los dineros por él cancelados por las obligaciones contenidas en los pagarés 36557 y 36684, en su calidad de codeudor, con la indexación correspondiente desde que se hizo exigible la obligación hasta cuando se verifique el pago de la misma, es decir, la suma de sesenta y nueve millones doscientos cuarenta y cinco mil pesos moneda legal ($ 69’245.000) m/l.

3. Condenar a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero a pagar al señor Manuel Céspedes Acosta, las siguientes sumas de dinero: ciento dos millones veintinueve mil cuatrocientos un pesos con cincuenta centavos ($ 102’029.401.50) m/l, como daño emergente. Doscientos cuarenta y nueve millones trescientos veintiséis mil cuatrocientos ochenta y ocho pesos con cuarenta y un centavos ($ 249’326.488.41) m/l como lucro cesante y doscientos sesenta y un millones cuatrocientos treinta y un mil ciento setenta y un pesos con veintiún centavos ($ 261’431.171.21) m/l, como indexación sobre la suma de que habla el numeral 1º de esta parte resolutiva.

(...)”.

— Mandamiento de pago fechado en junio 9 de 2000, el cual se dictó dentro del proceso ejecutivo iniciado por el señor Manuel Céspedes Acosta, por las siguientes sumas:

• $ 69’245.000.oo “con la indexación correspondiente desde que se hizo exigible la obligación hasta cuando se verifique el pago de la misma”;

• $ 102’029.401.50.oo por concepto de daño emergente;

• $ 249’326.488.41 por concepto de lucro cesante;

• $ 261’431.171.21 como indexación “sobre la suma de que habla el literal a) de este auto”;

• $ 108’405.700 por concepto de costas y agencias en derecho, más los intereses corrientes a la tasa del 17.45% anual, los moratorios a la tasa permitida por la ley, los gastos y costas del proceso.

— Proveído del 17 de julio de 2000, mediante el cual se ordenó seguir adelante con la ejecución.

— Auto del 16 de agosto de 2000 por el cual se aprobó la liquidación del crédito presentada por la parte actora y la liquidación de costas efectuada por la secretaría de ese despacho judicial, además de que se ordenó la entrega de los dineros a la parte demandante hasta concurrencia del crédito y sus costas, para cuyo propósito se remitió el título judicial que reposaba en ese juzgado para que fuera dividido.

— Providencia de fecha 17 de julio de 2000, mediante la cual el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Barranquilla consideró y dispuso lo siguiente:

“Solicita la apoderada de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en Liquidación, se levanten las medidas cautelares ordenadas mediante auto de fecha junio 12 del año en curso. Como fundamento de tal solicitud expone que, como es conocimiento público, la Superintendencia Bancaria tomó posesión de los bienes, haberes y negocios de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, con fines exclusivamente liquidatorios, lo cual trajo consigo la adopción de ciertas prevenciones como la contenida en el literal g) numeral 1º del artículo 116 del estatuto orgánico del sistema financiero, modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999. Que es claro que no se puede persistir en las cautelas decretadas y practicadas, debiéndose, por ende, disponer su levantamiento, sin dejar de pasar por alto que el demandante ya formuló reclamación por las sumas que en ese despacho reclama frente a la Caja Agraria en Liquidación. Que no puede desconocerse que con la adopción de las aludidas medidas de embargo y retención de dineros se han causado perjuicios en desmedro de los demás acreedores, pues los bienes que conforman la base de liquidación están dispuestos por la ley al pago de acreencias en la forma, proporción y orden preestablecido.

Con respecto a lo anterior, tenemos que en el caso sub lite se está cobrando una obligación con base en una sentencia proferida dentro del proceso ordinario instaurado por Manuel Céspedes Acosta contra la Caja Agraria, la cual fue favorable a la parte actora y se encuentra debidamente ejecutoriada. Todo esto con base en lo dispuesto en el artículo 335 del Código de Procedimiento Civil.

Una vez presentada la demanda, ante el mismo juez que profirió la sentencia, se dictó mandamiento de pago, el cual se notificó por estado de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 335 de nuestro estatuto procesal civil.

Que una vez notificado el mismo, solo proceden las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, y prescripción o transacción. La parte demandada no interpuso ninguna de las excepciones.

Ahora, si bien es cierto que es de conocimiento público que la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero se encuentra en liquidación, no es menos cierto que al juzgado no ha llegado comunicación alguna en que se solicite el envío del expediente a la Superintendencia Bancaria para que haga parte de la masa de acreedores.

En lo atinente al levantamiento de las medidas cautelares solicitadas, tenemos que el Banco Agrario puso a disposición de este juzgado un título que cubre el valor por el cual se libró la orden de pago.

En consecuencia, siendo ello así se ordenará el levantamiento de las medidas cautelares solicitado por la parte demandada, con las constancia de que queda embargado y a disposición de este Juzgado el título depositado por el Banco Agrario, como así se dirá en la parte resolutiva de este auto.

Por lo expuesto, el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Barranquilla,

Resuelve:

1. Ordénase el levantamiento de las medidas cautelares decretadas, por las razones expuestas en la parte motiva de este auto.

2. Ténga[n]se por embargado[s] para todos los efectos legales los dineros puestos a disposición de este juzgado por el Banco Agrario, representado en un título judicial”.

— Escrito presentado por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, en liquidación, a través del cual interpuso recurso de “reposición de reposición” (sic) contra el numeral 2º del auto de fecha 17 de julio de 2000; en subsidió presentó recurso de apelación contra el citado aparte de la aludida providencia.

— Auto del 1º de agosto de 2000, mediante el cual el Juez Noveno Civil del Circuito de Barranquilla, consideró y dispuso lo siguiente:

“La parte demandada a través de apoderado judicial interpuso reposición de reposición y en subsidio apelación contra el auto de fecha julio 17 del 2000 (...).

Consideraciones

Mediante el recurso de reposición se persigue que el juzgador revise la actuación impugnada a fin de revocarla o reformarla por ser contraria a derecho o a la realidad procesal, habida cuenta que el juez, al ser humano y por consiguiente no infalible es susceptible de errar.

Insiste el recurrente que no se puede persistir en las cautelas decretadas, ni retener los dineros embargados, pues estos conforman la masa de la liquidación y están dispuestos por la ley al pago de las acreencias en la forma y orden preestablecidos. Que el auto recurrido se contradice, pues en el punto primero se ordena el levantamiento del embargo y en el segundo ordenó el embargo de los dineros recibidos a través del Banco Agrario.

Por su parte el demandante expresa que en los procesos de ejecución, una vez notificado el mandamiento de pago, el demandado para ejercer su derecho de defensa tiene como único medio la proposición de excepciones perentorias que son las únicas que desvirtúan las pretensiones del demandante, cosa que no ocurrió en el caso sub lite.

Revisando el auto impugnado, reafirma el despacho que en el expediente no aparece solicitud alguna por parte de la Superintendencia Bancaria en el sentido de que se envíe este proceso a fin de que haga parte de la masa de liquidación, por lo que se encuentra precluida la oportunidad para ello.

Ahora, bien es sabido que el proceso ejecutivo termina con el remate de los bienes embargados. Sin embargo, como lo embargado es dinero y el demandado no propuso excepción alguna, mal puede solicitar la devolución de los dineros embargados, cuando ellos, precisamente, son los que cubren la obligación incoada.

En consecuencia, como las razones que tuvo el despacho para proferir la decisión impugnada no han variado, no se repondrá la misma, pero es preciso indicarle a la recurrente que por expresa disposición del inciso tercero del artículo 348 del Código de Procedimiento Civil, la reposición de reposición no es aplicable en nuestra legislación civil, razones estas que obligan a rechazar por improcedentes los recursos de reposición de reposición presentados por la apoderada de la parte demandada.

En cuanto a la apelación interpuesta subsidiariamente, en aras de no violar el derecho de defensa de la parte demandada, se concederá el mismo en el efecto devolutivo, como así se dirá en la parte resolutiva de este auto.

Resuelve:

1. Rechazar por improcedentes los recursos de reposición contra reposición presentados por la apoderada de la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

2. En el efecto devolutivo, concédase el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de fecha julio 17 del año en curso. En consecuencia, se le otorga al apelante un término de cinco (5) días para que aporte en la secretaria del juzgado el valor de las expensas necesarias para compulsar fotocopias de las siguientes piezas procesales, a fin de que se surta la alzada: folios 1 a 19 del cuaderno principal y folios 1 al 26 del cuaderno de medidas cautelares, incluyendo el presente auto”.

— A folio 38 (reverso) del cuaderno 3, obra la siguiente anotación:

“Constancia de secretaría

El término de 5 días para que la parte apelante suministre en la secretaría del juzgado el valor de las fotocopias ordenadas en el auto anterior, corre del día 8 al 14 de agosto del año en curso.

B.quilla, agosto 8 de 2000”.

— Providencia del 16 de agosto de 2000, a través de la cual se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto contra la providencia del 17 de julio del año 2000.

• Oficio 1894 del 1º de abril de 2003, a través del cual el profesional sénior depósitos judiciales de la gerencia de operaciones del Banco Agrario de Colombia, remitió los siguientes documentos:

“— Relación de títulos, los cuales figuran pagados, de nuestra base nacional de datos de depósitos judiciales, por un valor total de $ 3.166.370.372.88, con sus correspondientes registros (16 folios).

— Respuesta 1274 y anexos recibidos de la oficina Avenida Jiménez donde se encuentra radicada la cuenta corriente 0070-006125-2, a nombre de la Caja Agraria (5 folios). Continúa la búsqueda de los oficios de embargo restantes.

— Respuesta 00154 y copia de once títulos recibidos de la oficina Barranquilla (18 folios). Quedan pendientes por enviar copias de los cuatro títulos de números 5856905 $ 1.185.657.000.oo, 6524936 $ 31.617.509.oo, 7514823 por $ 280.000.000.oo y 7576864 por $ 42.607.000,oo, de los cuales se realizará la correspondiente investigación para su ubicación y posterior envío a su despacho”.

• Oficio 585 del 12 de junio de 2003, a través del cual el gerente de operaciones (e) del Banco Agrario de Colombia remitió los siguientes documentos:

“— Título 7514823 por valor de $ 280.000.000.oo

Por el reverso del título se observa la orden del juzgado para fraccionar el título, según oficio 643 de mayo 7 de 2001.

— Título 6524936 por $ 31.617.509.oo y oficio 1937 fechado el 25 de octubre del 2000, con el cual se ordenó la entrega y cancelación del título.

— Título 7576864 por $ 42.607.000

— Del título 5856905 por valor de $ 1.185.657.oo

Adjuntamos oficio 1491 de agosto 23 de 2000 con el cual el juzgado ordenó el fraccionamiento del título.

Cabe aclarar que este título fraccionado generó todos los títulos fraccionados en el anexo a nuestra comunicación 1894, por valor de $ 3.166.370.372.88”.

• Oficio 774 del 21 de julio de 2003, a través del cual el gerente de operaciones (e) del Banco Agrario de Colombia, remitió los siguientes documentos:

“— Título 6524936 de fecha 20 de octubre del 2000, por valor de $ 31.617.509.oo.

— Título 7576864 de fecha 9 de mayo del 2001, por valor de $ 42.607.000.oo

— Oficio 1507 de fecha 25 de agosto de 2000.

— Oficio 1508 de fecha 25 de agosto de 2000.

— Oficio 1509 de fecha 25 de agosto de 2000.

— Oficio 1530 de fecha 24 de octubre de 2000.

— Oficio 1537 de fecha 25 de octubre de 2000”.

• Copia de las circulares 19 de 1998 y 36 de 1999 proferidas por la presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, ambas referidas a la toma de posesión de una entidad vigilada, con fines de liquidación.

• Dictamen pericial rendido por el señor Rafael Moisés Abuabara Retamoza el cual tuvo por objeto “establecer el valor presente o actualizado del total de las sumas embargadas a la Caja Agraria dentro del proceso ejecutivo singular de Manuel Céspedes Acosta contra la Caja Agraria en Liquidación y, además el valor de los correspondientes intereses bancarios de mora, desde el día 19 de julio de 2000 y hasta la rendición del dictamen”.

En específico, se le solicitó al perito conceptuar sobre los siguientes aspectos:

“1. Que digan los peritos (sic) cuál fue el monto de la totalidad de los dineros embargados a la Caja Agraria dentro del trámite del proceso ejecutivo singular de Manuel Céspedes Acosta contra la Caja Agraria en Liquidación, adelantado ante el Juzgado 9 Civil del Circuito de Barranquilla. Para tal efecto deberán consultar toda la documentación obrante en el expediente del proceso ejecutivo y en el presente proceso, además, en los archivos de la Caja Agraria y del Banco Agrario, o de cualquier otro banco o entidad [que] haya efectuado embargados de dinero por cuenta del citado proceso ejecutivo.

2. Que diga el perito cuál es el monto de los intereses moratorios que resulte de aplicar la tasa de interés bancario corriente aumentada en la mitad, sobre la suma que resulte como respuesta a la pregunta número uno (1) de este cuestionario, desde el 4 de agosto de 2.000 y hasta el día de rendición del dictamen, indicando las tasas utilizadas para ese período, con base en lo certificado por la Superintendencia Bancaria.

3. Que diga el perito, cuál es el monto de la depreciación monetaria o pérdida del valor adquisitivo del peso que resulta de aplicar los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el DANE, sobre el monto histórico que resulte como respuesta a la pregunta número uno (1) del presente cuestionario desde el día 4 de agosto de 2000 y hasta la fecha de rendición del dictamen.

4. Que se sirva el perito determinar “cuáles son las fórmulas y bases con arreglo a las cuales determinar el valor de la depreciación monetario y el de los intereses, a efecto de poder actualizar el dictamen desde su rendición y hasta la fecha de pago”.

C. Desarrollo operativo:

Según oficio de embargo 1057 de junio 12 de 2.000 por el valor de: $ 1.185.657.000.00

Según oficio de embargo 2033 de abril 20 de 2001 por el valor de: $ 280.000.000.00

Las cantidades antes mencionadas fueron embargadas de acuerdo a los oficios expedidos por el juzgado. También es de anotar que los títulos antes consignados fueron fraccionados según lo muestran los cuadros siguientes:

Cuadro 1

TítuloFechaValor
585690520/06/20001.865.657.000.00
751482326/04/2001280.000.000.00
 Total1.465.657.000.00

Los títulos antes consignados fueron fraccionados de conformidad con el siguiente detalle:

Cuadro 2

TítuloValorTítulosValor
Fraccionado Derivados 
58569051.865.657.000.006192395846.220.306,12
  6192396102.305.000,00
  6192397146.987.321,00
  619239890.144.372,88
  Total1.865.657.000.00

A su vez los títulos 6192396 y 6192398 fueron fraccionados así:

Cuadro 3

TítuloValorTítulosValor
Fraccionado Derivados 
6192396102.305.000,00652493359.305.000.00
  652493433.000.000.00
  652493510.000.000.00
   102.305.000.00

Cuadro 3A

TítuloValorTítulosValor
Fraccionado Derivados 
619239890.144.372,88652493631.617.509,00
  652493758.526.863,88
   90.144.372.88

Por su parte, el título 7514823, por valor de $ 280.000.000.00 fue fraccionado de la siguiente manera:

TítuloValorTítulosValor
Fraccionado Derivados 
7514823280.000.000.007576863233.393.000.00
  757686442.607.000.00
   280.000.000.00

A su vez el título 7576864, fue fraccionado así:

Cuadro 5

TítuloValorTítulosValor
Fraccionado Derivados 
757686442.607.000.00795365538.000.000.00
7953656 79536564.607.000.00
   42.607.000.00

D. Desarrollo del dictamen:

Determinados los títulos a la época de los hechos, es necesario proyectarlos a su valor inicial aplicando el índice de precios al consumidor informados por el DANE, que nos muestra la pérdida del valor adquisitivo de pesos colombianos, desde la fecha de nacimiento de cada título hasta junio de 2003.

Se tomó como base las fechas iniciales de cada título: junio de 2000 y abril de 2001 cuyo índice de precios al consumidor (li) es de 116.852 125.54 respectivamente hasta junio de 2003, cuyo índice final (If) es de 147.74.

Para actualizar la cifra de cada uno de los títulos para cada período se utilizó la siguiente fórmula:

(...).

MA = $ 1.185.657.000.00 x (147.74/116.85)

MA = $ 1.499.092.558.00

(...).

MA = $ 280.000.000.00 x (147.74/125.54)

MA = $ 329.514.099.00

(...).

E. Conclusiones:

1. El monto total de los dineros embargados en el proceso ejecutivo de Manuel Céspedes vs. Caja Agraria en Liquidación, es la suma de mil cuatrocientos sesenta y cinco millones seiscientos cincuenta y siete mil pesos moneda corriente ($ 1.465.657.000.00) que corresponde a los embargos ordenados por el Juzgado Noveno del Circuito de Barranquilla (...).

(...).

2. El monto de los intereses moratorios que resultó de aplicar la tasa de interés bancario corriente aumentada en la mitad, como máxima legal para cada período desde la fecha de oficio de embargo hasta el mes de junio de 2003 fecha de rendición del dictamen según la cifra actualizada que aparece en el cuadro anexo.

Para mayor explicación no sobra informar que el monto de los intereses bancarios corrientes causados sobre las sumas embargadas se ha establecido aplicando para cada período mensual, la tasa certificada por la Superbancaria, sobre el valor histórico de cada uno de los montos embargados. El tribunal evaluará entonces cuál de las liquidaciones es la que corresponde a la indisponibilidad de los dineros embargados. El cuadro siguiente demuestra con exactitud su operación:

Cuadro 7

TítuloValor
 
58569051.304.921.982.00
7514823207.652.906.00
Total1.512.574.888.00

En cuanto al cálculo del interés se hizo actualizando primero cada cifra y luego multiplicándola por la tasa máxima del interés bancario, certificada por el Banco de la República.

3. El monto de la pérdida del valor adquisitivo del peso que resultó de aplicar el índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE, para cada uno de los títulos es el siguiente:

Cuadro 8

TítuloValorResultado
  
58569051.499.092.558.00 - 1.185.657.000.00313.435.558.00
7514823329.514.099.00 - 280.000.00049.514.099.00
Total 362.949.657.00

(...).

Finalmente podemos resumir los datos numéricos así:

Títulos NºMontoPerdida valor adquisitivoInteresesTotal
158569051.185.657.000.00313.435.558.001.304.921.982.002.804.014.540.00
27514823280.000.00049.514.099.00207.652.906.00537.167.005.00
 Totales1.465.657.000.00362.949.657.001.512.574.888.003.341.181.545.00

Del anterior dictamen, se dio traslado a las partes, la cuales guardaron silencio.

4. La acreditación de los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado.

4.1. El daño antijurídico.

El artículo 90 de la Constitución Política establece que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas; del mencionado precepto constitucional la jurisprudencia de esta sección ha colegido, en cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, que deben concurrir en el plenario los elementos demostrativos de la existencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado —o determinable—, que se inflige a uno o a varios individuos; (ii) una conducta, activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, y (iii) cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre esta y aquel, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada.

Así pues, el primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad dice relación con la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, comoquiera que este constituye un elemento necesario de la responsabilidad, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de su imputación al Estado.

En este sentido se ha pronunciado la Sala, en los siguientes términos:

“... porque a términos del artículo 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público.

La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.

Con anterioridad, el examen judicial de estas controversias, por lo general, enfocaba inicialmente la comisión de una falla del servicio, conducta consecuente con el concepto de daño que tradicionalmente se había venido manejando, según el cual la antijuridicidad del daño se deducía de la ilicitud de la causa”(3).

En época más reciente, sobre el mismo aspecto se señaló:

“Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño, puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

En efecto, en sentencias proferidas (...) se ha señalado tal circunstancia precisándose (...) que “es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado...” y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”(4) (se resalta).

Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, el daño antijurídico ha sido definido como la lesión, menoscabo, perjuicio o detrimento, patrimonial o extrapatrimonial, de los bienes o derechos de los cuales el titular no tiene el deber jurídico de soportar(5).

De manera que en cada juicio de responsabilidad extracontractual del Estado, en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, le corresponde al demandante acreditar o demostrar cada uno de los elementos constitutivos del daño antijurídico, esto es i) la lesión patrimonial o extrapatrimonial del bien jurídico del cual es titular; ii) que la lesión o el menoscabo no se encuentre en el deber jurídico de soportarlo —antijuridicidad—.

Así las cosas, la sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que resulta necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio idóneo y suficiente para su comprobación en el proceso. Se recuerda que de conformidad con el régimen de responsabilidad vigente, el daño no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo.

De conformidad con el libelo demandatorio, el daño antijurídico que se habría causado como consecuencia del supuesto error jurisdiccional en el que presuntamente incurrió la entidad demandada, consistió en:

“El error jurisdiccional por el cual se demanda, causó daño antijurídico a la masa patrimonial de la liquidación, consistente en la sustracción antijurídica de todas las sumas ilegalmente embargadas del patrimonio de la entidad demandante y por lo mismo, de la prenda general de todos los acreedores de la liquidación, cantidades cuya naturaleza y vocación era la de servir de garantía de pago a los acreedores, en los precisos términos y condiciones señaladas en el régimen de la liquidación y con respeto de todas las normas sobre preferencia o privilegio de los créditos oportunamente presentados a la citación concursal”.

Por su parte, en el recurso de apelación la demandante indicó que esa “sustracción antijurídica de las sumas ilegalmente embargadas” generó que esos montos hubieran dejado de producir rentabilidad a favor de la masa.

Agregó que el pago de obligaciones con desconocimiento del proceso liquidatorio significó el desconocimiento del fuero de atracción, dando lugar al no acrecentamiento de la masa patrimonial destinada a cancelar los créditos de todos los acreedores en la forma prevista en la ley.

Finalmente expuso que “el pago de obligaciones con desconocimiento del proceso liquidatorio, genera un desmedro para el patrimonio de la intervenida que desde luego se representará en la insuficiencia de recursos para el pago de todas y cada una de las obligaciones a su cargo”.

Con el propósito de determinar si en el presente caso, de conformidad con el material probatorio obrante en el proceso, se configuró el daño antijurídico cuya reparación se depreca, para la Sala resulta pertinente hacer referencia a algunos pronunciamientos de esta corporación acerca del objeto y la finalidad de la toma de posesión y del procedimiento administrativo de liquidación forzosa de una entidad vigilada.

“Es un principio en nuestro modelo de Estado la intervención de este en la economía, según así lo ordena el artículo 334 de la Constitución Política(6), y como corolario del anterior postulado constitucional —y por disposición expresa del artículo 335 in fine— el que las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación se consideren de interés público y solo puedan ser ejercidas previa autorización del Estado, de conformidad con la ley, la cual regula la forma de intervención del gobierno en estas materias.

Corresponde, entonces, al Congreso regular mediante la expedición de leyes estas actividades (art. 150, num. 19, letra d, ibídem) y al Presidente de la República ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las personas que las realicen (art. 189, num. 24 ejusdem), quien ha delegado algunas de esas funciones a la Superintendencia Financiera (antes Bancaria)(7), organismo técnico cuyo objetivo es el de supervisar el sistema financiero colombiano para preservar su estabilidad, seguridad y confianza, así como, promover, organizar y desarrollar el mercado de valores colombiano y la protección de los inversionistas, ahorradores y asegurados.

Así pues, compete a la Superintendencia Financiera, entre otras, ejercer las funciones de control y vigilancia y de prevención y sanción respecto a las entidades bajo la órbita de su intervención dedicadas al manejo, aprovechamiento e inversión de recursos, para lo cual cuenta con una variada gama de herramientas legales, entre las que están las de impartir órdenes, realizar requerimientos, tomar las medidas de seguridad que autorizan las normas legales, imponer sanciones administrativas, y tomar en posesión los bienes, haberes y negocios de las entidades vigiladas para administrarlas o liquidarlas, cuando se presente alguno de los hechos previstos en la ley, según el caso, con el fin de proteger el interés público y el de los acreedores y usuarios del sistema financiero.

Desde este punto de vista la toma de posesión se erige en una herramienta o mecanismo jurídico de carácter administrativo que se funda en factores políticos, técnicos y jurídicos para el ejercicio de la función pública de intervención del Estado en materia de control y vigilancia y de prevención y sanción en la actividad financiera desempeñada por sociedades especializadas que intermedian con los recursos captados del público, las que, por tal razón, son intervenidas, en tanto en el desarrollo de su objeto social se involucran y comprometen intereses generales, como el ahorro público y privado, el derecho a la propiedad, la economía nacional y el orden público económico, que imponen límites a la libertad de empresa en este ámbito para preservar el bien común y el cumplimiento de la función social que le son inherentes a las mismas (C.P., art. 333).

(...).

En suma, bajo el anterior contexto normativo, corresponde al Superintendente Financiero (antes Bancario) tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente alguno de los siguientes hechos que se consideran especialmente graves o anormales y que, a su juicio, hagan necesaria la medida(8), previo concepto del consejo asesor de la institución a su cargo y con la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público (D. 663/93, art. 114, modificado por el art. 20, L. 510/99):

a) Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones;

b) Cuando haya rehusado la exigencia que se haga en debida forma de someter sus archivos, libros de contabilidad y demás documentos, a la inspección de la Superintendencia Bancaria;

c) Cuando haya rehusado el ser interrogado bajo juramento, con relación a sus negocios;

d) Cuando incumpla reiteradamente las órdenes e instrucciones de la Superintendencia Bancaria debidamente expedidas;

e) Cuando persista en violar sus estatutos o alguna ley;

f) Cuando persista en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura;

g) Cuando se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito(9).

De modo que, si una entidad financiera queda incursa en alguna de las anteriores causales es del resorte de la Superintendencia Financiera ordenar la toma de posesión, con el propósito de tutelar la confianza en el sistema financiero y la protección de los derechos de los depositantes, ahorradores y terceros de buena fe, para lo cual podrá hacer uso de los medios a su alcance para que la sociedad afectada no continué desarrollando su objeto en condiciones que puedan ser lesivas para la buena marcha del sector.

Este instituto considerado como de salvamento y protección de la confianza pública tiene por objeto establecer si la entidad debe ser liquidada; o si es posible sanearla financiera y administrativamente en forma tal que pueda realizar sin inconvenientes o disfunciones su objeto social, o determinar si se pueden realizar otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones para que los depositantes, ahorradores e inversionistas obtengan el pago total o parcial de sus acreencias.

Es decir, como atrás se enunció, esta medida cautelar de asunción por parte del Estado de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada puede ser adoptada de dos maneras:

a) Toma de posesión para administrar, con el objeto de colocarla en condiciones de desarrollar su objeto social de acuerdo con las disposiciones legales, para lo cual conservará la medida hasta cuando se subsanen las causas que hayan dado lugar a su adopción. Esta modalidad conlleva, de suyo, la separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida y del revisor fiscal y otros efectos de protección patrimonial, como la improcedencia del registro de la cancelación de gravamen constituido a favor de la intervenida sobre cualquier bien cuya mutación esté sujeta a registro y de la inscripción de algún acto que afecte el dominio de los bienes de su propiedad so pena de ineficacia.

b) Toma de posesión para liquidar, cuyo objeto es terminar la existencia legal de la sociedad intervenida, lo cual implica varios efectos legales, a saber: i) la disolución de la institución de la que se toma posesión; ii) la separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida y del revisor fiscal; iii) la inmediata exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida, sean comerciales o civiles, estén o no caucionadas; iv) la formación de la masa de bienes; v) la cancelación de los embargos decretados con anterioridad que afecten bienes de la intervenida; vi.) la terminación de toda clase de procesos de ejecución que cursen contra la intervenida para su acumulación dentro del proceso, cuyos títulos ejecutivos se harán valer en el proceso liquidatorio; vii) la imposibilidad de iniciar procesos ejecutivos contra la entidad en liquidación, por obligaciones contraídas con anterioridad a la toma de posesión; viii) la improcedencia del registro de la cancelación del gravamen constituido a favor de la intervenida sobre cualquier bien, así como de la inscripción de actos que afecten el dominio de los bienes de propiedad de la intervenida, so pena de ineficacia; ix) la terminación automática al vencimiento del plazo de dos (2) meses siguientes a la ejecutoria del acto administrativo de los contratos de seguros vigentes, celebrados por una entidad aseguradora respecto de la cual se disponga su liquidación; x) la suspensión en el pago de las obligaciones causadas, cuando sea del caso; xi) la interrupción de la prescripción o caducidad respecto de las obligaciones a cargo de la intervenida; xii) la protección legal de los derechos de los trabajadores.

En otros términos, en la toma de posesión para administrar se despoja a la entidad intervenida de los negocios, bienes y haberes, para asumir la guarda y gestión de los mismos, desplazando a los órganos de administración, a fin de salvaguardar los intereses de terceros que eventual o efectivamente resulten perjudicados por la falta de idoneidad técnica o moral por la que atraviesa en un momento determinado la entidad intervenida, y para adoptar las medidas tendientes a asegurar la continuidad de manera adecuada de la empresa; al paso que en la toma de posesión para liquidar, se asume la guarda y administración de la masa de bienes de la intervenida, para los exclusivos efectos de adelantar el trámite de liquidación y terminación de la existencia legal de la misma.

De otra parte, la medida de toma de posesión para liquidar estará vigente hasta cuando se declare terminada la existencia legal de la entidad financiera, salvo que, una vez cancelados todos los pasivos para con el público, constituido las provisiones requeridas y cubierto los gastos de la liquidación, subsistan activos, caso en el cual se convocará una asamblea de accionistas que podrá nombrar un liquidador a quien se le entregará la sociedad en el estado en que se encuentre para que continúe con la liquidación(10).

En consecuencia, la liquidación forzosa administrativa de una entidad vigilada, que deviene como consecuencia de la toma de posesión que realiza la Superintendencia Financiera, es un proceso concursal y universal, que tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores, sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos (D. 663/93, art. 293)(11).

Por ende, la sociedad intervenida que entra en proceso de liquidación no puede continuar desarrollando las actividades propias de su objeto social, ni sus órganos de administración acometer o desempeñar sus funciones las cuales se trasladan al liquidador, con el único fin de que este mediante el proceso fijado en el orden jurídico realice el patrimonio social para satisfacer los créditos de los acreedores”(12) (se resalta).

Como se observa, la finalidad principal del procedimiento de liquidación forzosa administrativa como consecuencia de una toma de posesión, la constituye la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores, de ahí la importancia de conformar, según el procedimiento previsto para estos efectos, la masa de la liquidación para dar cumplimiento efectivo a ese propósito.

Ahora bien, en términos generales, el procedimiento de liquidación forzosa administrativa se desarrolla de acuerdo con las siguientes etapas y actividades:

“a) Realización de actos previos, relacionados con los conceptos (junta asesora de la Superintendencia) y aprobaciones (Ministro de Hacienda y Crédito Público) anteriores o simultáneos a la adopción de la medida(13); b) expedición del acto administrativo que ordena la toma de posesión y la liquidación; c) ejecución y notificación del acto que ordena la medida; d) emplazamiento a los acreedores de la entidad en liquidación (avisos); e) presentación y traslado de reclamaciones; f) calificación y graduación de las reclamaciones presentadas oportunamente, esto es orden de restitución y prelación de créditos para pago siguiendo las reglas previstas en la ley; g) recursos contra la resolución de calificación y graduación de reclamaciones, en el caso de que se interpongan; h) pago de seguros de depósitos; i) inventarios, esto es, valoración de activos de la entidad intervenida, que incluye los trámites de notificación del acto que acepta la valoración del inventario y la decisión; j) enajenación de activos de la entidad en liquidación; k) restitución de sumas y bienes excluidos de la masa de liquidación; l) provisión para restitución de sumas excluidas de la masa de la liquidación; m) pago de los créditos a cargo de la masa de la liquidación; n) provisión para el pago de créditos a cargo de la masa de liquidación; ñ) pago del pasivo cierto no reclamado; o) pago de desvalorización monetaria (si existiere remanente para cubrirlo); p) medidas ante activos no entregados o situaciones indefinidas; q) convocatoria de la asamblea de accionistas de la entidad en liquidación (en caso de que subsistan activos se podría nombrar liquidador para continuar con el proceso); y r) terminación de la existencia legal de la sociedad, expedición del acto, inscripción en el registro mercantil y publicación.

Finalmente, la Ley 510 de 1999 (arts. 23 y 25), modificó ciertos aspectos de las etapas del proceso liquidatorio y estableció entre otras medidas de singular importancia para culminar el proceso, las siguientes:

i) La entrega al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras con destino a la reserva correspondiente, de las sumas que correspondan a pasivos no reclamados oportunamente por los acreedores o los accionistas durante el proceso de liquidación, según sea el caso; ii) La reapertura de la liquidación cuando con posterioridad a la declaración de terminación de la existencia legal de una persona jurídica se tenga conocimiento de la existencia de bienes o derechos de propiedad de tal entidad, o de situaciones jurídicas no definidas, con el exclusivo fin de liquidar dichos activos o definir tales situaciones jurídicas; iii) La fijación de un plazo máximo de cuatro (4) años para adelantar el proceso de liquidación forzosa administrativa, sin perjuicio de que el gobierno lo pueda prorrogar por un término mayor, en razón del tamaño de la entidad y las condiciones de la liquidación (art. 23 ejusdem)(14)(15).

En el presente caso, mediante Resolución 1726 del 19 de noviembre de 1999, la Superintendencia Bancaria ordenó “tomar inmediata posesión de los bienes, haberes y negocios de la Caja de Crédito, Agrario, Industrial y Minero con el objeto de liquidarla en los términos establecidos por el estatuto orgánico del sistema financiero y el artículo 21 de la Ley 510 de 1999”.

Según el dictamen pericial que obra en el expediente, con ocasión del proceso ejecutivo iniciado por el señor Manuel Céspedes Acosta, la entidad demandada canceló un monto total que ascendió a $ 1.465’657.000.00.

Por su parte, a través de la Resolución 3137 del 28 de julio de 2008, se dio por terminado el procedimiento de liquidación de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en Liquidación.

Si bien la demanda que aquí se examina se presentó cuando el procedimiento de liquidación de la entidad demandante no había concluido —jul. 31/2002— lo cierto es que para la Sala no existe certeza acerca de la existencia del alegado daño antijurídico cuya reparación se depreca.

Al analizar tanto la demanda como el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, puede advertirse que el daño alegado consistiría en la sustracción de la masa de la liquidación de dicha entidad, de los dineros embargados por el Juzgado 9º Civil del Circuito dentro del proceso ejecutivo iniciado por el señor Manuel Céspedes Acosta, circunstancia que habría generado un desmedro para el patrimonio de la entidad en su momento intervenida, que según la ahora demandante “se representará en la insuficiencia de recursos para el pago de todas y cada una de las obligaciones a su cargo”.

Como se observar con claridad, la sola enunciación de lo que para la entidad demandada representó o configuró el daño antijurídico, se ubica en el campo del daño eventual o hipotético, esto es aquel respecto del cual no se tiene certeza de ocurrirá o no.

Acudiendo a la definición tradicional de la certeza del daño como “la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual”(16), para la Sala no resulta claro y evidente que la sustracción de los dineros de la masa de la liquidación de la entidad demandada —en el evento en que tal circunstancia hubiere sido contraria a derecho, discusión en la cual no se entrará— hubiere ocasionado la cesación de pagos en perjuicio de los acreedores debidamente reconocidos dentro del procedimiento de liquidación de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en Liquidación, por la sencilla pero potísima razón de que esa circunstancia no se encuentra acreditada dentro del proceso, comoquiera que no obra medio probatorio alguno que pudiera dar cuenta de las resultas del proceso de liquidación y, más aún no existe evidencia del detrimento, patrimonial o extrapatrimonial, de los bienes o derechos de la entidad ahora impugnante que no tenía el deber jurídico de soportar, teniendo en cuenta, además, que el señor Manuel Céspedes Acosta tenía la condición de acreedor de dicho ente.

En este sentido, la sola situación de que el pago de la acreencia al señor Manuel Céspedes Acosta se hubiera realizado por fuera del procedimiento de liquidación, no resulta suficiente para tener por configurado el alegado daño antijurídico, comoquiera que al revisar la normas que regulan tal procedimiento, se encuentra que aún aquellas personas que no se vincularon y no solicitaron de manera expresa que se les reconociera su condición de acreedores —circunstancia que, se reitera, en este caso no se conoce— tenían la posibilidad que se les pagara su deuda a través del procedimiento denominado “pago del pasivo cierto no reclamado”, por manera que no resulta cierta la afirmación de la parte actora según la cual la única forma de efectuar el pago que la entidad en liquidación debía al señor Céspedes Acosta, era a través de la aludida reclamación.

Así las cosas, a manera de ejemplo, si lo que se alegó fue la cesación de pagos como consecuencia de haber efectuado el pago por fuera del orden y procedimiento establecidos, resultaba indispensable e ineludible demostrar que esa circunstancia ocurrió de manera efectiva, puesto que bien pudo suceder que a pesar de ese pago “irregular” —por así llamarlo—, los demás activos que hacían parte de la masa de la liquidación hubieren podido ser suficientes para cubrir, a su vez, la totalidad del pasivo de la entidad.

En la misma dirección y a su vez a manera de ilustración, si lo que se pretendía era el reconocimiento del “mayor valor” que la entidad habría tenido que pagar como consecuencia del adelantamiento del aludido proceso ejecutivo, al compararlo con la suma que en estricto sentido debió haberse cancelado si se hubiera seguido con rigor el procedimiento previsto para estos efectos, tratándose de las entidades en liquidación forzada, también resultaba indispensable una labor de comparación, a través de los medios probatorios pertinentes, por medio de los cuales se pudiera establecer la cantidad exacta o por lo menos estimada que debió haber sido objeto de reconocimiento al señor Céspedes Acosta si se hubiera seguido el procedimiento antes mencionado, puesto que también pudo ocurrir que esta última cifra hubiere sido igual o incluso superior a la reconocida y finalmente cancelada con ocasión del aludido proceso ejecutivo.

Finalmente, en relación con la “mayor rentabilidad” que la masa de la liquidación habría dejado de percibir, por la mencionada sustracción de los dineros embargados, tampoco hay certeza de la ocurrencia de dicho daño, comoquiera que se desconoce cuál habría sido esa mayor rentabilidad en la medida en que no se conoce porque en el proceso no se estableció cual fue el valor total de los activos líquidos —incluidos por su puesto los dineros embargados por el Juzgado Noveno Civil de Circuito de Barranquilla— que hacían parte de la masa de la liquidación, para efectos de determinar la rentabilidad exacta que se pudiere generar a partir de dichos bienes.

De igual forma tampoco se tiene certeza acerca de si los dineros embargados fueron consignados en la cuenta que todo despacho judicial debe tener para el manejo de los depósitos judiciales —en caso en que en el municipio correspondiente no exista oficina judicial y oficina de apoyo— o si el aludido monto estaba depositado en una cuenta a nombre de la propia entidad demandante(17), circunstancia última que fue la que al parecer aconteció tal como se desprendería del auto proferido el 17 de julio de 2000, en el cual se adujo lo siguiente:

“En lo atinente al levantamiento de las medidas cautelares solicitadas, tenemos que el Banco Agrario puso a disposición de este juzgado un título que cubre el valor por el cual se libró la orden de pago”.

La anterior adquiere importancia comoquiera que de conformidad con el artículo 203 de la Ley 270 de 1996, los dineros que deban consignarse a órdenes de los despachos de la rama judicial se depositarían en la entonces Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero —hoy Banco Agrario—.

Ahora bien, el artículo 2º de la Ley 66 de 1993, vigente al momento de ocurrencia de los hechos, preveía lo siguiente:

“ART. 2º—A los promedios trimestrales de los depósitos judiciales definidos en este artículo, se les aplicará la más alta de las tasas de interés trimestral que se paguen en las secciones de ahorro del Banco Popular* o de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero*.

Para establecer la base de liquidación se tomará el saldo trimestral promedio de los depósitos, después de descontar el diferencial entre el encaje para los depósitos judiciales y el encaje para los depósitos de las secciones de ahorro ordinario, mientras este diferencial subsista. Se exceptúan de esta obligación los depósitos que encajen el cien por ciento (100%) de acuerdo con las disposiciones vigentes sobre la materia, que se descontarán en su totalidad.

El Banco Popular* y la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero*, girarán a la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el producto trimestral de los depósitos judiciales. Los giros se realizarán durante el mes siguiente al respectivo trimestre” (se resalta).

Así las cosas, al desconocer si el titular de la cuenta en la cual se encontraban consignados los dineros embargados era la rama judicial o la propia entidad demandante, no existe certeza del destino de la rentabilidad de los dineros en mención, puesto que, incluso, aún en el evento en que el titular de la cuenta hubiere sido la entidad que en este proceso funge como demandada, se desconoce igualmente si los rendimientos de los depósitos correspondientes, de nuevo, a los montos objeto de la medida cautelar a la cual se ha hecho referencia, fueron finalmente girados a la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como lo ordenaba en su momento el citado artículo 2º de la Ley 66 de 1993, carga que en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Por consiguiente, dado que existe total incertidumbre en relación con el valor de la totalidad de los activos líquidos que hacían o debían hacer parte de la masa de la liquidación, al tiempo que se desconoce si durante el tiempo que estuvieron embargados tales dineros generaron una rentabilidad y si esta fue destinada finalmente a la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o si nunca salieron del patrimonio de la entidad demandada, para la Sala no está acreditada esa “mayor rentabilidad” alegada como daño antijurídico.

En consecuencia, dado que no se acreditó la ocurrencia del daño alegado, resulta imposible adelantar un análisis respecto de los restantes elementos para acreditar la responsabilidad de la entidad demandada, debido a que se está en presencia de una falta absoluta de daño antijurídico que pudiere ser imputable al Estado, lo cual releva al juzgador de cualquier otro tipo de consideraciones para efectos de confirmar la providencia apelada.

Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia impugnada con fundamento en las razones expuestas(18).

7. Condena en costas.

Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el día 27 de noviembre de 2003, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

2. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 9 de septiembre de 2008, Expediente 2008 00009.

(2) Ver entre otras las siguientes providencias: Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 17 de julio de 2007. Expediente. 34017; auto del 25 de abril de 2008. Expediente. 34992.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de septiembre de 1993. Expediente 6144. C.P. Juan de Dios Montes.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2002. Expediente 12625. C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(5) Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de mayo de 2007. Expediente 16898. C.P. Enrique Gil Botero; sentencia del 7 de diciembre de 2005. Expediente 14065. C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 6 de junio de 2007. Expediente 16460. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(6) “ART. 334.—La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. “El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos”. “También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones”.

(7) De acuerdo con el Decreto 4327 de 25 de noviembre de 2005, la Superintendencia Bancaria se fusionó con la Superintendencia de Valores, para dar nacimiento a la Superintendencia Financiera de Colombia, organismo adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio.

(8) Recientemente también se expidieron para regular esta materia la Ley 795 de 2003 y el Decreto 2211 de 2004, a los cuales no se hará referencia por ser posteriores al proceso de liquidación que se controvierte.

(9) Las leyes 510 de 1999 y 795 de 2003, adicionaron las siguientes causales: h) Adicionado. Ley 510 de 1999, artículo 20. Cuando existan graves inconsistencias en la información que suministra a la Superintendencia Bancaria que a juicio de esta no permita conocer adecuadamente la situación real de la entidad; i) Adicionado. Ley 510 de 1999, artículo 20. Cuando la entidad no cumpla los requerimientos mínimos de capital de funcionamiento previstos en el artículo 80 de este estatuto; j) Adicionado. Ley 510 de 1999, artículo 20. Cuando incumpla los planes de recuperación que hayan sido adoptados. k) Adicionado. Ley 795 de 2003, artículo 33. Cuando incumpla la orden de exclusión de activos y pasivos que le sea impartida por la Superintendencia Bancaria, y l) Adicionado. Ley 795 de 2003, artículo 33. Cuando se incumpla el programa de desmonte progresivo acordado con la Superintendencia Bancaria. 2. Adicionado. Ley 510 de 1999, artículo 20. La Superintendencia Bancaria deberá tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada, cuando se presente alguno de los siguientes hechos: a) Cuando se haya reducido su patrimonio técnico por debajo del cuarenta por ciento (40%) del nivel mínimo previsto por las normas sobre patrimonio adecuado; adicionado. Ley 795 de 2003, artículo 34. Tratándose de las entidades aseguradoras, se entenderá configurada esta causal por defecto del fondo de garantía. b) Cuando haya expirado el plazo para presentar programas de recuperación o no se cumplan las metas de los mismos, en los casos que de manera general señale el Gobierno Nacional, de conformidad con el artículo 48, literal i).

(10) Así lo preveía el numeral 1º del artículo 116 y numeral 17 del artículo 30 del Decreto 663 de 1993, EOSF, ahora contemplado en términos similares por el artículo 57 del Decreto 2211 de 2004.

(11) “... Una vez se decreta la intervención liquidatoria la entidad correspondiente subsiste para los únicos efectos de llevar adelante el proceso de liquidación de su patrimonio, de acuerdo con las normas de orden público que se fundan en la necesidad de preservar los derechos de los distintos titulares de créditos, según la naturaleza de los mismos, en lo que constituye un verdadero concurso de acreedores. Por lo tanto, la empresa financiera deja de operar: se habla entonces de la intervención con cierre de puertas...” (Cfr. Martínez Neira, Néstor Humberto, “Sistemas financieros”, Biblioteca Felabán, 1994, pág. 465).

(12) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 16 de abril de 2007. Expediente 25000-23-25-000-2002-00025-02 (AG). M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(13) A partir de la Ley 510 de 1990, para que la Superintendencia Financiera pueda ordenar la iniciación del proceso de liquidación forzosa administrativa, requiere el concepto previo del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

(14) Esta misma filosofía normativa se utilizó por la Ley 1105 de 13 de diciembre de 2006, que en su artículo 21 modificó el Decreto-Ley 254 de 2000 —aplicable a las entidades públicas de la rama ejecutiva—, en el sentido de fijar un plazo máximo e improrrogable de dos años, contados a partir de la vigencia de la citada ley, para que las entidades públicas que se encontraban en proceso de liquidación, sin un plazo establecido al momento de regir el citado decreto, culminaran dicho proceso.

(15) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 16 de abril de 2007. Expediente 25000-23-25-000-2002-00025-02 (AG). M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(16) Definición citada en: Henao, Juan Carlos. El Daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Universidad Externado de Colombia. Segunda reimpresión: abril de 2007. Pág. 131.

(17) La Sala echa de menos que no se hubiera aportado al presente encuadernamiento el auto por medio del cual se decretaron las medidas cautelares y las actuaciones mediante las cuales se dio cumplimiento a tales medidas, puesto que con ello se hubiere podido tener más claridad acerca de las condiciones en las cuales, finalmente, se practicó el aludido embargo.

(18) En ese mismo sentido consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, Expediente 165.16 y del 4 de junio del 2008, Expediente 16.643. M.P. Enrique Gil Botero.