Sentencia 2002-01595 de junio 7 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Expediente 15001233100020022002-01595 02

Número interno: 1717- 2009

Autoridades departamentales

Actor: Martha Isabel Palacios López

Bogotá, D.C., siete de junio de dos mil doce.

EXTRACTOS: « Consideraciones

En este caso se controvierte la legalidad del Decreto 1844 del 21 de diciembre de 2001 y del oficio del 27 de diciembre del mismo año, actos proferidos por el departamento de Boyacá, por medio de los cuales se suprimió el cargo de auxiliar administrativo código 550 grado 05, que desempeñaba la señora Palacios López. De este modo, el problema jurídico del cual se ocupará la Sala consiste en determinar si los actos administrativos demandados se ajustan a la Constitución y a la ley.

Como ya se indicó, en el recurso de apelación la parte demandante plantea en síntesis que la sentencia amerita ser revocada, y en su lugar, se debe acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto:

— El retiro efectivo del servicio se materializó con la comunicación que realizó el director de talento humano y no por decisión del gobernador. En su criterio, esta comunicación constituye un verdadero acto administrativo nominado y particular, pues contenía la única manifestación de la administración y produjo el efecto jurídico de extinguir la relación laboral.

El Decreto 1844 de 2001 fue expedido por el señor gobernador cuando las ordenanzas 18 y 19 de 2001 que lo facultaban para proferirlo, estaban apenas sancionadas.

— El estudio técnico no reúne los requisitos exigidos por ley.

— No se revisó, en debida forma, lo relacionado con el fuero circunstancial que cobijaba a la demandante.

No se analizó lo relativo a la necesidad de participación de la actora en el proceso de reestructuración. Y,

No se cumplió con el plan de readaptación laboral.

La Sala abordará cada uno de los cargos expuestos por la apelante, previo análisis de lo probado en el proceso. Vale la pena precisar que como el a quo se declaró inhibido para decidir el fondo del asunto con respecto al oficio del 27 de diciembre de 2001, proferido por el director de talento humano del departamento de Boyacá, del cual la parte demandante aduce fue el que la retiró del cargo auxiliar administrativo código 550 grado 05, la Sala deberá determinar si la decisión inhibitoria era procedente. En caso de que se establezca que no lo era, se impone el estudio de la legalidad de dicho oficio.

Para efectos metodológicos y con el fin de resolver las cuestiones planteadas, la Sala se ocupará en un primer capítulo, de dejar sentados unos fundamentos teóricos —que serán útiles para el posterior análisis del caso concreto— relacionados con i) el acto administrativo y algunas de sus clasificaciones —dentro de las que se destaca la categoría del “acto integrador”—, ii) las características de los actos administrativos expedidos con ocasión de un proceso de supresión y/o restructuración de entidades públicas y los que en principio serían enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En un segundo capítulo, se abordará el estudio del caso concreto en el siguiente orden: i) lo probado en el proceso, ii) los actos demandados, sus características y particularidades y, iii) el control de legalidad del Decreto 1844 de 2001 y del oficio de 27 de diciembre de 2001.

Capítulo I

1. Se precisa que en esta oportunidad se dejarán planteados algunos aspectos que serán útiles a efectos de analizar, en la segunda parte de esta providencia, el caso concreto; sin abordar las múltiples doctrinas y variadas sentencias que se han proferido sobre el particular.

1.1. El acto administrativo. Clasificaciones.

Las expresiones de la voluntad de la administración (particularmente de quienes ejercen funciones administrativas) para el cumplimiento de los fines y propósitos estatales, se enmarcan en la teoría del acto administrativo cuyo desarrollo teórico es abundante. Para lo que nos concierne, se destacan algunos aspectos que le imprimen al acto administrativo sus rasgos más característicos: Se trata de una declaración unilateral, efectuada por quien ejerce la función administrativa, que produce efectos jurídicos.

Existen múltiples y variadas clasificaciones de los actos administrativos, como aquella que los diferencia según sus destinatarios. Así, se alude a los actos singulares (individuales o concretos) que tienen efectos respecto de una o varias personas determinadas y a los actos generales, cuando los destinatarios son indeterminados y su contenido es abstracto(3). En nuestro ordenamiento jurídico, esa clasificación incide en la procedencia de la acción contenciosa. En efecto, tal y como la Sala lo ha sostenido en reiteradas oportunidades(4), en tratándose de actos administrativos de carácter general, impersonal y/o abstracto, la acción procedente para cuestionarlos es, en principio, la de nulidad simple, en tanto que, si se pretende desvirtuar la legalidad de un acto de contenido particular, el mecanismo procesal idóneo es, por excelencia, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

No obstante, la jurisprudencia de esta corporación ha admitido excepciones a las anteriores premisas y ha sostenido en casos específicos que es posible intentar la acción de simple nulidad contra actos de contenido particular (cuando la eventual decisión que se adopte no suponga o traiga consigo el restablecimiento del derecho), como también sería admisible la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto de alcance general, si es que éste lleva al menoscabo o a la lesión de un derecho o irroga un perjuicio (teoría de los móviles y finalidades(5)).

En todo caso, para determinar cuándo se debe interponer una u otra acción, es decisivo el análisis del querer del demandante, quien puede perseguir exclusivamente la salvaguarda de la legalidad (acción de nulidad simple) o lo anterior más la pretensión del restablecimiento del derecho conculcado (acción de nulidad y restablecimiento del derecho).

De otro lado, se encuentra la distinción entre los “actos resolutorios (definitivos)” y los de “trámite” la cual se origina en el procedimiento administrativo para su expedición: mientras que los actos de trámite son aquellos que se profieren en el curso de la actuación administrativa, le dan impulso y agotan cada una de sus etapas, siendo necesarios para llegar a la decisión; los actos definitivos son los que resuelven de fondo la cuestión, y con los cuales se concluye o finaliza el trámite. Esta distinción incide en análisis de la “impugnabilidad” de los actos en sede judicial, pues en principio los actos de mero trámite no son demandables, salvo que afecten un derecho particular, y los actos definitivos por regla general se pueden impugnar judicialmente. Cabe precisar que siempre que se acuda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir un acto administrativo, sea cuales fueren sus características, se debe cumplir con el (los) requisito (s) de procedibilidad que el ordenamiento jurídico establece —según el caso—, tal y como ocurre con el agotamiento de la vía gubernativa.

A esta distinción de actos administrativos, se suma una tercera categoría, la de los actos de ejecución, que son aquellos que le dan eficacia al acto definitivo, permitiendo que éste realmente se materialice y cumpla sus fines. En tratándose de actos de carácter individual o concreto, el acto de ejecución, a su vez, constituye el vehículo entre la administración y el particular, en la medida en que muchas veces dicho acto se traduce en la efectiva comunicación al interesado del contenido de la decisión definitiva.

En este punto se resalta que “la consecuencia directa y caracterizadora del acto administrativo de contenido unilateral, surgida a partir de la exigencia decisoria que emana de su concepto, es la que se traduce en una manifestación de voluntad con fuerza efectiva, lo que implica para las autoridades la generación, por consecuencia, de obligaciones unilaterales o de realización de las operaciones materiales indispensables, con el propósito de hacer eficaz o ejecutorio en el ámbito externo de la administración lo dispuesto en el acto correspondiente”(6).

Una tercera clasificación de los actos administrativos, es la que los divide en actos simples, complejos y colectivos. Se entiende a los primeros como aquellos que son dictados por un solo órgano (sea individual o colegiado) que funge como unidad estructural. A su turno, los actos complejos, son aquéllos que resultan del concurso de la voluntad de varios órganos de la administración. “En estos actos complejos todas las voluntades se funden y unifican en una sola voluntad. Las voluntades que concurren a formar el acto complejo pueden ser de varios órganos del mismo ente o de entes públicos distintos; pero tanto en uno como en otro caso es indispensable la unidad de contenido y la unidad en el fin de las distintas voluntades que se funden para formar un solo acto”(7). Finalmente, en el acto colectivo también intervienen distintos órganos, pero las voluntades se unen solamente en una única declaración permaneciendo jurídicamente autónomas(8).

Ahora bien, existe una categoría de acto administrativo “el integrador”, que supone la existencia de por lo menos dos actos administrativos, uno de los cuales es definitivo y el otro (de ejecución) materializa la decisión contenida en aquél, es decir, lo hace oponible, eficaz, viabiliza la producción de sus efectos. Si bien la validez del acto definitivo no está supeditada a la existencia del acto de ejecución, sin éste último no produciría ningún efecto. Así las cosas, el acto administrativo nace a la vida jurídica una vez que la administración ha adoptado la decisión y existe una vez se hayan reunido plenamente los elementos esenciales de su legalidad. La obligación que surge para la administración es la de publicitarlo, para que surta sus efectos(9).

Sobre el particular, vale la pena precisar que esta corporación ha sostenido que los actos que comunican la decisión de suprimir los cargos, no comportan una mera prueba del conocimiento de la decisión principal, sino que le dan eficacia al acto administrativo definitivo. Es decir, que sin aquéllos actos (integradores), la voluntad de la administración no es completa, y por ello pueden ser objeto de la acción contenciosa(10).

ii) Características de los actos administrativos expedidos con ocasión de un proceso de supresión y/o restructuración de entidades públicas. Actos demandables.

Los procesos de supresión de cargos y/o de restructuración de las entidades públicas, suponen un trámite que debe ceñirse a las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que establecen la competencia, requisitos, etapas y formalidades a los que están supeditados. Dichos procesos, debido a su naturaleza y a los derechos laborales que se encuentran de por medio son bastante complejos y, con ocasión de los mismos se profieren actos administrativos de diversa índole: generales e individuales, y de trámite, definitivos y de ejecución.

En algunos casos, se configuran verdaderos actos integradores conformados por el acto definitivo (general) que ordena la supresión, y el acto de ejecución (particular) mediante el cual se le comunica al servidor público la decisión y de esta forma la misma produce efectos. Cabe precisar que este segundo acto, sigue la misma suerte del acto principal (definitivo).

En esos eventos y en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en principio bastaría con demandar el acto definitivo que determinó la supresión de los cargos, considerando en todo caso, que el acto de ejecución sigue la misma suerte del principal o definitivo y cobra importancia en la medida en que además de que lo torna eficaz, debe ser tenido en cuenta para efectos del cómputo del término de caducidad de la acción (que se cuenta a partir del día siguiente en el que el funcionario conoció la decisión). También resulta válido que el funcionario al que se le suprimió el cargo, impugne en vía judicial tanto el acto definitivo como el de ejecución, y con ello plantaría la litis de un modo más claro y completo, tal y como ocurrió en el caso concreto.

En el mismo contexto, por regla general no resultaría posible demandar solamente el acto de ejecución a menos que éste, por las particularidades del caso, se torne en definitivo (evento en el cual no se configuraría el acto integrador). En esta hipótesis el último acto podría demandarse de manera autónoma.

En todo caso, se impone precisar que dada la naturaleza de los procesos de supresión y/o restructuración de cargos, para determinar los actos administrativos demandables, el juez debe analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto sin que sea posible establecer reglas generales que podrían conducir a decisiones injustas o contradictoras, en futuros casos con supuestos fácticos distintos. Si bien existen criterios jurisprudenciales que se han venido decantando y que constituyen parámetros para resolver casos similares, su aplicación debe estar antecedida de un juicioso análisis de la controversia, de lo que pretende el demandante y las pruebas allegadas legal y oportunamente al proceso.

Así mismo, el estudio de la legalidad de los actos que se profieren con ocasión a dichos procesos de supresión y/o restructuración, debe efectuarse detenidamente, dentro del marco de lo planteado en la demanda y en su contestación y, en el caso de la segunda instancia, dentro de los límites dados por lo que consideró el a quo y los argumentos expuestos por el apelante.

Con las anteriores consideraciones, procede la Sala al estudio del caso concreto en el orden que se definió anteriormente.

2. Capítulo II. El caso concreto.

2.1. Lo probado en el proceso.

2.1.1. De la vinculación de la demandante:

— Según consta en la certificación obrante a folios 144 y 145, la demandante prestó sus servicios en la administración central del departamento de Boyacá del 10 de junio de 1988 al 31 de diciembre de 2001, en el cargo de auxiliar administrativo, código 550, grado 05.

De conformidad con lo establecido en la certificación antes aludida, la demandante se encontraba inscrita en carrera administrativa conforme a la Resolución 34 del 27 de octubre de 1993 (fl. 145).

2.1.2. De la supresión del cargo:

— Por medio de la Ordenanza 18 del 2 de agosto de 2001, se autorizó al gobernador del departamento de Boyacá para “determinar y adoptar la estructura administrativa de la administración central y descentralizada del departamento de Boyacá”, por un plazo de cuatro (4) meses (fls. 104 a 109, cdno. ppal.). Mediante la Ordenanza 19 del 30 de noviembre de 2001 se amplió el término de autorizaciones antes otorgado hasta el último día de febrero de 2002 (fl. 112, ibídem).

— A través del Decreto 1844 del 21 de diciembre de 2001, proferido por el gobernador del departamento de Boyacá, se suprimieron unos cargos de la planta de personal de la administración central. En el artículo 1º, expresamente indicó:

“ART. 1º—Supresión de empleos. Suprímase de la planta de personal de la administración central del departamento de Boyacá, los siguientes empleos:

Despacho del gobernador

No. de cargosDenominación del empleoCódigoGrado
1Gobernador00111
11Secretario de despacho02005
13Subsecretario de despacho04504
6Asesor10521
2Asesor10512
2Jefe de oficina asesora11505
5Jefe de oficina20557
1Coordinador de área37006
14Coordinador50108
5Auxiliar56562
13Auxiliar56558
2Auxiliar56545
4Ecónomo56056
14Ecónomo56026

PAR.—Entiéndase la supresión de ecónomos como los mismos almacenistas.

Planta global

No. de CargosDenominación del empleoCódigoGrado
1Profesional especializado33554
3Profesional especializado33538
78Coordinador de área37028
11Profesional universitario34018
214Profesional universitario34011
36Profesional universitario34006
11Técnico40142
1Técnico40131
11Técnico40127
12Secretaria ejecutiva52558
10Auxiliar administrativo55051
22Auxiliar administrativo55048
73Auxiliar administrativo55045
2Auxiliar administrativo55036
16Auxiliar administrativo55026
114Auxiliar administrativo55024
8Auxiliar administrativo55015
28Auxiliar administrativo55010
3Auxiliar administrativo55008
69Auxiliar administrativo55005
16Inspector51526
18Conductor mecánico60129
45Auxiliar de servicios generales60501
16Ayudante61001
2Ayudante61003
17Celador61501
35Conductor62012
12Operario62507
21Operario62501
52Guardián63007

Secretaría de educación

No. de CargosDenominación del empleoCódigoGrado
1Secretario de despacho02005
 Subsecretario de despacho04504
2Jefe de oficina asesora11505
1Jefe de oficina20563
3Coordinador de área37028
3Profesional universitario34011
1Auxiliar administrativo55048
6Auxiliar administrativo55045
1Auxiliar administrativo55026
5Auxiliar administrativo55024
4Auxiliar administrativo55015
9Auxiliar administrativo55005
1Auxiliar55045
1Secretario ejecutivo52558”

A renglón seguido, en el artículo 2º, estableció que las funciones propias de la administración central del departamento de Boyacá, serían cumplidas por la planta de cargos que relaciona en esa misma disposición, la cual comprende el despacho del gobernador y una planta global. Dentro de ésta última aparecen 17 cargos de auxiliar administrativo, código 550, grado 05.

También se destaca el contenido del artículo 5º del decreto en cita, el cual prevé:

“ART. 5º—Distribución de los cargos de la planta global. El gobernador de Boyacá distribuirá los cargos de la planta global a que se refiere el presente Decreto, mediante acto administrativo y ubicará el personal teniendo en cuenta la estructura interna, las necesidades del servicio y los planes y programas trazados por la entidad” (las negrillas son de la Sala).

— Mediante oficio de 27 de diciembre de 2001, expedido por el director de talento humano de departamento de Boyacá, se le “comunicó” a la señora Martha Isabel Palacios López, la supresión del cargo y el derecho a optar por ser incorporada, cuyo texto, en lo pertinente, se transcribirá en el acápite siguiente.

La demandante guardó silencio en relación con la opción de ser reincorporada, con lo cual, a términos del artículo 45 del Decreto Ley 1568 de 1998,(11) “se entiende que optó por la indemnización(12).

— Por Resolución 210 del 17 de enero de 2002, expedida por el Secretario de Hacienda del departamento de Boyacá, se le reconoció la indemnización por supresión de cargo (fls. 60 a 62, del expediente principal).

2.2. Naturaleza, características y particularidades de los actos administrativos demandados.

En el sub-lite la señora Palacios López cuestiona la legalidad del Decreto Departamental 1844 de 21 de diciembre de 2001, expedido por el Gobernador de Boyacá, por el cual “se establece la plata de personal de la administración central del departamento de Boyacá y se dictan otras disposiciones”.

Así mismo, impugna el Oficio de 27 de diciembre de 2001, por el cual el director de talento humano de la gobernación la notificó de la supresión del cargo que desempeñaba sin que mediara acto administrativo que en forma motivada, diera por terminada su relación laboral.

2.2.1. En lo que tiene que ver con el decreto demandado, se destaca que es de carácter general en la medida en que no se dirige a una persona o grupo particular porque no crea, modifica o extingue un derecho de un(os) empleado(s) específico (s), sino que su contenido es impersonal y abstracto, porque mediante ese acto el señor gobernador del departamento de Boyacá suprimió de la planta de personal de la administración central del departamento, varios cargos (dentro de los que se encontraban 78 de auxiliar administrativo, código 550, grado 05).

No obstante, cabe precisar desde ya que en los precisos términos del artículo 5 de ese mismo acto(13), el Gobernador de Boyacá expidió el Decreto 1846 de 21 de diciembre de 2001 “por el cual se modifica la distribución de cargos que conforma la planta de personal en las diferentes dependencias de la Gobernación de Boyacá” (fls. 1 y ss., cdno. 13), en el que el que distribuyó los 17 cargos de auxiliar administrativo código 550 grado 05, en las distintas dependencias. Además, al expediente se allegaron los actos de incorporación de los 17 funcionarios que los ocuparían(14), los cuales datan del 21 de diciembre de 2001. Unos y otros actos materializaron la supresión del cargo de la demandante, con base en las previsiones del Decreto 1844 de 2001.

En ese orden y bajo el entendido de que es viable interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto de alcance general, si es que éste lleva al menoscabo o a la lesión de un derecho o irroga un perjuicio (teoría de los móviles y finalidades(15), fue acertada la decisión de la accionante de impugnar el Decreto mediante el cual fueron suprimidos varios cargos de la misma naturaleza del que ostentaba.

2.2.2. Consideró el a quo que el oficio demandado no contenía un acto administrativo susceptible de ser impugnado en esta instancia judicial pues, mediante él sólo se le comunicó a la demandante la decisión de suprimirle su cargo. En consecuencia se inhibió para estudiar de fondo la pretensión de nulidad que la señora Palacios López formuló en contra de ese acto.

Para determinar si fue acertado el razonamiento del tribunal de instancia, resulta necesario el análisis de la naturaleza y las características del oficio, a la luz de las particulares circunstancias del caso concreto.

Así las cosas, dicho acto de 27 de diciembre de 2001, expedido por el Director de Talento Humano del departamento de Boyacá, es del siguiente tenor (fl. 9, cdno. ppal.):

“Señora:

Palacios López Martha Isabel.

(...).

Con la presente me permito informarle que a través del Decreto 1844 del 21 de diciembre de 2001, se determinó la supresión de cargos que conformaban la antigua planta de personal y se estableció una nueva para la Gobernación de Boyacá.

Conforme al artículo primero del precitado decreto, me permito comunicarle que el cargo de auxiliar administrativo código 550 grado 05 que usted venía desempeñando, fue suprimido de la planta de personal de la gobernación de Boyacá. La supresión del mencionado empleo rige y produce plenos efectos a partir del 31 de diciembre de 2001.

(…)”. (Negrillas fuera del texto).

Adicionalmente, en dicho acto se le informó a la demandante la opción que tenía de elegir entre ser incorporada o recibir una indemnización por supresión de cargo, en los términos establecidos en los artículos 39 de la Ley 443 de 1998 y 137 del Decreto 1572 de 1998.

El acto que se acaba de citar, es de ejecución (es decir, aquél que le da eficacia al acto definitivo) y, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la primera parte de esta providencia, integra el acto definitivo. En otras palabras, existe en este caso un acto integrador, en tanto que el oficio demandado permitió que el Decreto 1844 de 2001 surtiera sus efectos.

En ese orden de ideas, no procede en el sub-lite la decisión inhibitoria respecto del oficio impugnado, que viene a integrar el acto definitivo y que correría su misma suerte. Se precisa aquí que a la accionante le bastaba solicitar la nulidad del referido decreto pero que, el hecho de que haya demandado también el oficio, no conduce a una decisión inhibitoria respecto de éste último.

2.2.3. No obstante lo anterior, la accionante omitió demandar los actos administrativos de incorporación a la planta de personal de la Gobernación de Boyacá establecida mediante el Decreto 1844 (los cuales obran a fls. 197 y 213 del expediente), si se tiene en cuenta que fueron estos actos los que determinaron su retiro del servicio y los que efectivamente le afectaron su “derecho”, en tanto que de los mismos se siguió la supresión real del cargo que desempeñaba.

Así entonces, la accionante debió impugnar los citados actos de incorporación máxime cuando el oficio demandado no fue el que determinó su retiro del servicio.

En conclusión, por las razones expuestas hasta aquí, el oficio demandado al ser integrador del acto definitivo, es susceptible de ser impugnado en sede judicial sin que respecto de él proceda un pronunciamiento inhibitorio. La anterior posición, consulta principios y deberes constitucionales que implican la evasión del fallador a las decisiones inhibitorias y, por supuesto, privilegia el derecho sustancial frente al formal.

En estas condiciones la Sala procede a efectuar el estudio de la legalidad del acto integrador demandado.

2.3. Control de legalidad del acto administrativo integrador demandado (D. 1844/2001 y Oficio de 27 de diciembre de 2001).

La Sala no encuentra prueba alguna que permita desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al decreto demandado, en la medida en que la accionante no logró acreditar la desviación de poder, ni la falsa motivación que alegó.

Con todo, procede esta subsección a analizar los cargos formulados por la apelante, para lo cual tendrá en cuenta las consideraciones expuestas en la sentencia proferida por la Subsección A, de la Sección Segunda de esta corporación el 29 de abril de 2010(16), en la que se resolvió un caso con supuestos fácticos similares al que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala.

2.3.1. De la falta de competencia

En criterio de la demandante el funcionario que suscribió el Oficio de 27 de diciembre de 2001 no tenía competencia para el efecto porque la facultad nominadora está en cabeza del gobernador.

En relación con las facultades del gobernador el numeral 7° del artículo 305 de la Constitución Política prevé:

“ART. 305.—Son atribuciones del gobernador:

7) crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado.

15) Las demás que señale la Constitución, las leyes y las ordenanzas.

…”.

Por su parte el Código de Régimen Departamental Decreto 1222 de 1986 establece:

ART. 95.—Son atribuciones de los gobernadores, las siguientes:

(...).

15. Nombrar y remover los alcaldes municipales, el secretario o secretarios y subalternos de la gobernación;

De las anteriores normas se desprende que la facultad nominadora dentro del departamento la ostenta el gobernador, funcionario que en este caso, mediante el Decreto 1844 de 21 de diciembre de 2001, dispuso la supresión de 52 cargos de auxiliar administrativo código 550, grado 05.

Así las cosas, no asiste razón a la demandante, pues la decisión de retirarla del servicio fue del gobernador quien es el titular de la potestad nominadora y no el director de talento humano. La Sala advierte además que los actos de incorporación de los funcionarios que ocuparían los 17 cargos de auxiliar administrativo 550-05, fueron proferidos por la primera autoridad departamental.

De otro lado, sostiene la accionante que el gobernador no tenía competencia para adelantar la reforma administrativa, toda vez que las ordenanzas 18 y 39 de 2001 con fundamento en las cuales se expidió el Decreto 1844 de 2001, no se encontraban vigentes, pues aquellas señalaron que entrarían a regir a partir de su sanción y no de su promulgación y solicita, en consecuencia su inaplicación por inconstitucionalidad.

Sobre el particular se tiene lo siguiente:

El artículo 300 de la Constitución Política prevé:

ART. 300.—Corresponde a las asambleas departamentales por medio de ordenanzas:

(...).

7°. Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.

Por su parte el numeral 7° del artículo 305 ibídem, antes trascrito establece que el gobernador tiene la facultad de crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, y respecto de la expresión “ con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas” se refiere a que debe acatar los lineamientos que dichas normas hayan establecido sobre el presupuesto inicialmente aprobado.

Quiere decir lo anterior que a la asamblea departamental le corresponde determinar la estructura básica de la administración, pero es al gobernador a quien le compete la creación, supresión o fusión de los empleos dentro de la organización determinada por la asamblea, sin que sea necesario para ello contar con autorización alguna, en razón a que tiene la facultad constitucional para el efecto.

Es decir, la asamblea adopta medidas de contenido general para que el gobernador las desarrolle de conformidad con las materias indicadas. Así pues, en el ejercicio de dichas facultades la expresión "con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas" se refiere, precisamente, a los actos que fijan la estructura orgánica de la administración, sin que resulte necesaria la expedición de autorización expresa cada vez que, por necesidades del servicio, el gobernador requiera crear, suprimir o fusionar empleos en la administración, pues se trata de una competencia asignada directamente a aquel funcionario, que ejerce de manera autónoma en aras de garantizar los principios que orientan la función pública.

En consecuencia el cargo de falta de competencia no está llamado a prosperar.

2.3.2. Del estudio técnico

A juicio de la demandante el estudio técnico no reúne los requisitos establecidos por el artículo 154 del Decreto 1572 de 1998, ni fue realizado por profesionales “debidamente acreditados” como lo exigen los artículos 41 de la Ley 443 de 1998 y 150 del Decreto 1572 de 1998.

El artículo 41 de la Ley 443 de 1998 dispone:

“ART. 41.—Reforma de plantas de personal. Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en administración pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

Toda modificación a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, incluidos sin excepción los establecimientos públicos, y las plantas de personal de empleos públicos que formen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública. El Departamento Administrativo de la Función Pública llevará el balance de cargos deficitarios que, requiriéndose para el cumplimiento de los fines de las entidades nacionales, no hubiere sido posible crearlos en las respectivas plantas de personal por razones de orden presupuestal. Dicho balance se justificará en estudios técnicos de planta consultando exclusivamente las necesidades del servicio y las técnicas de análisis ocupacional con prescindencia de cualquier otro concepto”.

Por su parte el Decreto 1572 de 1998 prevé:

“ART. 150.—Los estudios técnicos de modificación de plantas de personal podrán ser desarrollados por equipos interdisciplinarios conformados por el jefe de la entidad con personal de la misma, o por la Escuela Superior de Administración Pública, o por firmas especializadas o profesionales en administración pública u otras profesiones idóneas o afines con los procesos técnicos misionales y administrativos”.

“ART. 153.—Las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva del orden territorial que inicien procesos de modificaciones a sus plantas de personal deberán comunicar tal situación a la respectiva Comisión Departamental o Distrital del Servicio Civil, según el caso, con indicación de si tal proceso lo adelantará de manera directa o a través de la Escuela Superior de Administración Pública o de personas naturales o jurídicas; en este último evento, el Jefe de la entidad designará por lo menos dos de sus empleados que conformarán el equipo ejecutor del estudio.

Terminado el estudio técnico, soporte de la reforma de la planta de personal, acompañado con la planta finalmente adoptada, será remitido a la Comisión Departamental o Distrital del Servicio Civil correspondiente, para su conocimiento”.

“ART. 154.—Artículo modificado por el artículo 9°. Del Decreto 2504 de 1998. Los estudios que soportan las modificaciones de las plantas de personal deberán estar basados en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, dependiendo de la causa que origine la propuesta, alguno o varios de los siguientes aspectos:

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo

2. Evaluación de la prestación de los servicios

3. Evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleos”.

Tratándose de supresión de empleos de carrera administrativa, las referidas disposiciones legales consagran como exigencia previa para ese particular proceso, la elaboración de un estudio técnico como sustento de la reforma a las plantas de personal. Se trata entonces de una formalidad, como presupuesto, que compromete la legalidad del proceso de reestructuración administrativa, pues su inobservancia genera, como consecuencia, la nulidad de los actos que le siguen, en tanto se configura una expedición irregular.

En el cuaderno 3 del expediente (fls. 24 y ss.) se encuentra el Contrato 37 de 27 de agosto de 2001 suscrito entre el departamento de Boyacá y el señor Enrique Tobo Uscátegui, para la realización del estudio económico y financiero del proceso de ajuste fiscal de la entidad, en el marco de la Ley 617 de 2000. El objeto del contrato es el señalado en la cláusula primera en los siguientes términos: “Realización del estudio económico y financiero del proceso de ajuste fiscal del departamento de Boyacá en el marco de la Ley 617 de 2000” .

Obra a folios 29 y siguientes del cuaderno 3, la hoja de vida del mencionado profesional, señor Enrique Tobo Uscátegui, en la cual se observa que es economista, especialista en finanzas privadas, ha adelantado estudios afines con la materia tales como: Taller reforma tributaria y efectos contables, actualización en administración pública, entre otros.

De acuerdo con lo anterior, el profesional que elaboró el estudio técnico (fls. 11 y ss., cdno. 13), cumple con las condiciones previstas en el artículo 150 del Decreto 1572 de 1998.

A partir del folio 11 ibídem se encuentra el “Documento técnico organización interna del departamento de Boyacá”, en el cual se indica la necesidad de una modificación y racionalización de la estructura, en atención a las previsiones de la Ley 617 de 2000.

En dicho estudio se expone una justificación por dependencias, junto con el análisis misional, procesos y ubicación de cada una de ellas.

Luego se encuentra el acápite denominado “Estudio técnico para el dimensionamiento de la planta de personal” (fl. 41, cdno. 13), dentro del que indica que el proceso de categorización de los departamentos en virtud de la Ley 617 de 2000, el departamento de Boyacá quedó clasificado en la categoría 1, con fundamento en las certificaciones del Contralor General de la República y del Departamento Nacional de Estadística, DANE.

Como puntos relevantes que hicieron necesaria la modificación de la planta del departamento señaló:

“La profesionalización de la planta de personal del departamento de Boyacá, se constituyó en el eje fundamental de su reforma, la que privilegia el nivel profesional, frente a los niveles técnico, administrativo y operativo y en general frente a los demás niveles, de la Gobernación, dotándola por esta vía, del talento humano necesario, a efecto de asumir el reto de cumplir su misión con calidad, eficacia y eficiencia, en un departamento donde estos son criterios fundamentales para el desarrollo de su misión constitucional y legal y la de sus habitantes”.

Asimismo se refirió a la necesidad de “tercerización de servicios” que no son propios de la misión constitucional y legal de la entidad, que le restaban capacidad para el desarrollo de las funciones propias como servicios generales (aseo, cafetería, vigilancia, mantenimiento etc.), granjas experimentales y viveros, obras públicas, guarda de rentas y cobro de impuestos; y resaltó la importancia de la sistematización y automatización de sus procesos.

Sobre la racionalización del gasto se refirió en los siguientes términos:

“La racionalización del gasto público a cargo del departamento se constituye en el eje central que orienta y limita el tamaño y los atributos de la nueva planta de personal, su tamaño por que(sic) de los límites presupuestales establecidos para el departamento por la Ley 617 de 2000, depende también el número de cargos y en cuanto a sus atributos el techo presupuestal se constituye igualmente en una limitación, en el proceso de establecer niveles de remuneración mayores a los existentes y permitidos por la ley. La planta de personal propuesta para el departamento de Boyacá, está dimensionada y diseñada de tal forma que le permite cumplir con su misión, objetivos, funciones, con los recursos humanos necesarios, tanto en cantidad, como en atributos y a menores costos. Los 1.079 cargos, que conforman la planta de personal actual, tenían un costo anual de 12.645.519.760 pesos y el costo de los 439 cargos de la nueva planta cuestan anualmente 6.790.715.160 millones de pesos, para un ahorro neto de 2.523.070.292 millones de pesos anuales”.

A continuación se expone el “Fundamento técnico con base en la(sic) cual se soporta la nueva planta por dependencias”. Para el efecto se refiere a la modificación de cada una de ellas con base en las funciones que debe desarrollar.

También se encuentran los criterios para la incorporación del personal a la nueva planta dentro de los que se incluyen los funcionarios de carrera que se encuentran dentro de alguna de las siguientes situaciones: enfermedades catastróficas, incapacidad permanente y cumplimiento de los requisitos de pensión. En el mismo sentido contempla los criterios de exclusión cuales son: los cargos de libre nombramiento y remoción y los provisionales.

Una vez aplicados dichos criterios, se tendrá en cuenta el perfil de los empleados de acuerdo al nivel jerárquico al que pertenezca.

En esas condiciones el estudio técnico aducido como soporte para la reestructuración en el departamento de Boyacá, se ajusta a la normatividad que gobierna la materia, y de su contenido se concluye que la profesionalización, la “tercerización de servicios” y la racionalización del gasto, fueron los ejes de la modificación de la planta de personal del departamento de Boyacá, en el marco del ajuste fiscal introducido por la Ley 617 de 2000, y que además fue elaborado por un profesional en la materia que acreditó su formación relacionada con los procesos técnico misionales de la entidad, y contiene, además, por lo menos alguno de los aspectos relacionados en el artículo 154 del Decreto 1572 de 1998 (Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo).

No prospera el cargo.

2.3.3. Del programa de readaptación laboral

Afirma la parte actora que la administración no dio cumplimiento a los artículos 68 y 77 de la Ley 617 de 2000, en concordancia con el Convenio 159 de la OIT, aprobado por Colombia mediante Ley 82 de 1998, en relación con la planta de readaptación laboral del personal a despedir.

El artículo 77 de la Ley 617 de 2000 dispone:

ART. 77.—Readaptación laboral. El Departamento Administrativo de la Función Pública, los departamentos y municipios serán responsables de establecer y hacer seguimiento de una política de reinserción en el mercado laboral de las personas que deben desvincularse en el cumplimiento de las disposiciones de esta ley.

Dentro de las actividades que se deban implementar bajo la dirección o coordinación del Departamento Administrativo de la Función Pública deberán incluirse programas de capacitación, préstamos y servicio de información laboral. En este proceso participarán activamente la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Dansocial, y las demás entidades del Estado que sean designadas por el gobierno.

Así mismo, promoverán y fomentarán la creación de cooperativas de trabajo asociado conformado por el personal desvinculado.

La omisión total o parcial de esta disposición, dará lugar al ejercicio de la acción de cumplimiento a que se refiere el artículo 83 y a la imposición de las sanciones previstas en el artículo 84.

Sobre el particular, observa la Sala que a folio 14 del cuaderno N° 5, obra documento mediante el cual el departamento de Boyacá suscribió con el señor Carlos Arturo Martínez Gaitán el Contrato No. 0042 de 2001, cuyo objeto estaba descrito en la Cláusula Primera, así: “ Elaborar el diseño del programa de Readaptación Laboral para el departamento de Boyacá, Administración Central y Sector descentralizado – de acuerdo a los parámetros de la Ley 617 de 2000”.

A folios 21 y siguientes ibídem, se encuentra el “Diseño del programa de readaptación laboral del departamento de Boyacá, sector central e institutos descentralizados”, documento que contiene: Justificación del programa de readaptación laboral, identificación de la población objetivo, objetivos generales y específicos del programa, identificación de las oportunidades de ubicación laboral y creación de empresa, servicios que se deben prestar, guía para la evaluación y seguimiento del programa, entre otros aspectos.

De acuerdo con lo anterior, la entidad sí realizó un programa de readaptación laboral para las personas que debieron ser desvinculadas en virtud del proceso de ajuste fiscal, establecido mediante la Ley 617 de 2000.

No prospera el cargo.

2.3.4. Del fuero circunstancial

Señala la demandante, que el tribunal omitió pronunciarse sobre lo relacionado con el cargo del “fuero circunstancial” y la convención colectiva suscrita entre el departamento y sus servidores, y afirma que aunque no está permitido a los empleados públicos beneficiarse de ella lo cierto es que se celebró.

Sostiene que se encontraba amparada por el fuero circunstancial pues la asociación sindical a la que pertenecía “Sintragobernaciones”, tras haber presentado pliego de peticiones a la Gobernación de Boyacá, suscribió una convención colectiva con aquella entidad, la cual fue depositada en el Ministerio de la Protección Social.

Para el efecto aporta en el cuaderno 6 del expediente (fls. 3 y siguientes) el “Memorial de solicitudes respetuosas y/o pliego de peticiones al gobierno del departamento de Boyacá” que la asociación sindical presentó a la Gobernación de Boyacá, el 30 de agosto de 2001.

Mediante Decreto 1508 de 24 de octubre de 2001 el gobernador designó una comisión negociadora de la entidad (visible en el cdno. 6).

El 5 de marzo de 2002 se depositó la convención colectiva suscrita entre “Sintragobernaciones” y el departamento de Boyacá, con vigencia entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2002, en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (cdno. 6).

Obra en los últimos folios del cuaderno 6, el listado de los empleados afiliados a “Sintragobernaciones” Seccional Boyacá a diciembre de 2001, en el que no se encuentra el nombre de la actora y a continuación obra el listado de los afiliados a dicha asociación sindical desvinculados en virtud del ajuste fiscal a diciembre de 2001, en el cual tampoco se observa el nombre de la demandante.

En anteriores oportunidades ha sostenido la Sala que el fuero circunstancial(17) por el que afirma estar amparado el actor, por cuanto el sindicato de empleados públicos del departamento se encontraba en la etapa de arreglo directo tras haber presentado pliego de peticiones, no puede predicarse de los empleados públicos. Dispone el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965:

ART. 25.—Protección en conflictos colectivos. Los trabajadores que hubieren presentado al patrón un pliego de peticiones no podrán ser despedidos sin justa causa comprobada, desde la fecha de la presentación del pliego y durante los términos legales de las etapas establecidas para el arreglo del conflicto.

Sobre la limitación de las funciones de los sindicatos de empleados públicos el artículo 416 del Código sustantivo del Trabajo prevé:

ART. 416.—Limitacion de las funciones. (Texto subrayado condicionalmente exequible) Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no puedan declarar o hacer huelga(18).

Lo anterior encuentra su fundamento en la vinculación laboral de los empleados públicos de tipo legal y reglamentaria, que restringe la posibilidad de afectar la facultad de las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones del empleo(19).

Respecto del cargo según el cual con el retiro de la demandante se vulneraron los convenios 151 y 154 de la OIT, ratificados mediante las Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999 respectivamente, se observa lo siguiente:

El Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo prevé:

“ART. 1º.

1. El presente convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la administración pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo.

“ART. 7º

Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones”.

Por su parte el Convenio 154 de la misma organización en relación con el fomento de la negociación colectiva dispone:

“ART. 5º

1. Se deberán adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para fomentar la negociación colectiva.

2. Las medidas a que se refiere el párrafo 1 de este artículo deberán tener por objeto que:

a) la negociación colectiva sea posibilitada a todos los empleadores y a todas las categorías de trabajadores de las ramas de actividad a que se aplique el presente convenio;

b) la negociación colectiva sea progresivamente extendida a todas las materias a que se refieren los apartados a), b) y c) del artículo 2º del presente convenio;

c) sea fomentado el establecimiento de reglas de procedimiento convenidas entre las organizaciones de los empleadores y las organizaciones de los trabajadores;

d) la negociación colectiva no resulte obstaculizada por la inexistencia de reglas que rijan su desarrollo o la insuficiencia o el carácter impropio de tales reglas;

e) los órganos y procedimientos de solución de los conflictos laborales estén concebidos de tal manera que contribuyan a fomentar la negociación colectiva”.

El artículo 55 de la Constitución Política indica:

“ART. 55.—Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley.

Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos e trabajo”.

Es preciso señalar que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-377 de 1998, examinó la exequibilidad de la Ley 411 de 1998, y consideró ajustado a la Constitución Política el hecho de que existiera una diferencia entre trabajadores oficiales y empleados públicos, en lo relacionado con el ejercicio del derecho de negociación colectiva, concediendo a los primeros el goce del derecho plenamente, y restringiéndolo para los segundos, en razón a que no se puede afectar la facultad de las autoridades (Congreso, Presidente en el plano nacional, asambleas, concejos, gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales), de fijar autónomamente las condiciones del empleo.

En el mismo sentido se refirió a los convenios 151 y 154 de la OIT, en Sentencia C-201 de 2002, mediante la cual declaró la exequibilidad del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, así como la Sentencia C-1234 de 2005 que declaró la exequibilidad de la expresión contenida en el mismo artículo “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas”, bajo el entendido que para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, y de conformidad con los Convenios 151 y 154 de la OIT, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto.

Se concluye pues, que partiendo de la base de que los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones, tampoco pueden beneficiarse del fuero circunstancial.

Así las cosas, no se advierte causal de nulidad alguna que pueda afectar la legalidad de los actos demandados, particularmente del Decreto 1844 de 2001 y del oficio de 27 de diciembre de 2001, los cuales constituyen un acto integrador, caracterizándose el último, por seguir la suerte del principal.

Por las razones expuestas, se revocará el numeral primero de la sentencia proferida el 15 de mayo de 2008 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, en cuanto se declaró inhibido respecto del oficio de 27 de diciembre de 2001; y se confirmará en lo demás, en consideración a que ninguno de los cargos expuestos por la apelante, están llamados a prosperar.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE el numeral primero de la sentencia de 18 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por la cual se declaró inhibido para pronunciarse sobre el oficio sin número de 27 de diciembre de 2001 suscrito por el director de talento humano, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. En su lugar,

NIÉGANSE la pretensión de nulidad del oficio de 27 de diciembre de 2001 proferido por el director de talento humano de la Gobernación de Boyacá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. CONFÍRMASE en lo demás el fallo de primera instancia, dictado el 18 de mayo de 2008, por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(3) Un sector de la doctrina diferencia entre los actos administrativos y los reglamentos, entendiendo que los primeros tienen contenido particular, y los últimos son de carácter general. En Esta oportunidad no es el propósito de la Sala adentrarse en las discusiones doctrinarias sobre la clasificación de los actos administrativos.

(4) Sobre el particular, ver la sentencia de 23 de noviembre de 2011, proferida por la Subsección B. de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente N° 1801-2011, demandante: Libia Inés Lemos Alzate.

(5) En sentencia del 4 de marzo de 2010, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado precisó que “La jurisprudencia de esta Corporación ha desarrollado un juicioso análisis en relación con el tema de la procedencia de las acciones contenciosas frente a los actos de carácter particular o general. La denominada teoría de los motivos y finalidades constituye el sustento teórico de dicha elaboración, en la cual se han establecido las reglas de procedencia de las acciones en relación con los contenidos y características del acto. La acción de nulidad procede contra actos administrativos de carácter general o particular. En cuanto los últimos, esta corporación así lo ha definido, en especial, en la sentencia de 29 de octubre de 1996, en la cual, con ponencia del Dr. Daniel Suárez Hernández, se precisó: (…) De acuerdo con lo anterior, se pueden evidenciar dos situaciones distintas. La primera, hace referencia a que los actos administrativos de contenido particular revistan un interés cualificado o sea, aquel relacionado con un afán de legalidad que comprometa un interés supremo de la comunidad. La segunda, cuando el acto de contenido particular contiene disposiciones jurídicas de tal entidad que resquebrajan el ordenamiento jurídico general”.(Las negrillas y subrayas son nuestraas).-

(6) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo II: acto administrativo. Universidad Externado de Colombia. Cuarta edición, 2003. Bogotá D.C.

(7) DÍEZ, Manuel María, “Derecho Administrativo”. Tomo II: Organización Administrativa, Actos Administrativos. Bibliográfica Omeba. Editores-Libreros. 1965. Buenos Aires Argentina( página 214).

(8) Ibídem, página 215.

(9) En sala de la Sección Segunda llevada a cabo el 6 de abril de 2011, se sometió a discusión el proyecto de fallo del proceso de la referencia en el que se desarrolla la teoría del acto integrador, la cual fue acogida por la Sala quedando la aprobación de proyecto pendiente a los ajustes frente al caso concreto. Comoquiera que el magistrado sustanciador advirtió la importancia de decretar pruebas de oficio, mediante auto de 5 de julio de 2011 (fls. 449 y 450) se ordenó oficiar al departamento de Boyacá para que allegara: copia del acto administrativo que profirió el Gobernador para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 1844 de 2001, el estudio técnico y los actos administrativos de incorporación. Una vez éstos documentos fueron allegados al proceso y previo traslado a la parte contraria, se procedió al análisis del caso concreto en los términos que aparece en la presente sentencia.

(10) Así se pronunció la Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de 17 de noviembre de 2011, expediente N° 1840-2010, demandante Ruth Jeannete Zambrano García. En esa oportunidad, se reiteró lo considerado en la Sentencia de 26 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, actor: Héctor de Jesús Echavarría Bran y otros. Expediente N° (0283 de 2008). Esta Sala Consideró:

“El acto administrativo no se limita, únicamente, a la voluntad conciente y explicitada de la “administración” sino que, también, la integran las actuaciones que tienden a la concreción de su voluntad; en otras palabras, debe reconocerse que esta manifestación de la voluntad no se integra sólo por la voluntad exteriorizada para la producción de un acto administrativo, sino también por otros aspectos que no necesariamente son producto de la voluntad declarada pero que si contribuyen a su ejecución.

En otras palabras, el control de la jurisdicción no se somete o limita a la mera manifestación de voluntad explicitada, sino que también, comprende su actividad, respecto de las actuaciones que impidan continuar con la actuación o, como en nuestro caso, de aquellas actuaciones que se integran al acto principal para lograr su cumplimiento.

La anterior posición, además, consulta principios y deberes Constitucionales que implican la evasión del fallador a las decisiones inhibitorias y, por supuesto, privilegia el derecho sustancial frente al formal.

Ahora bien, dicha conclusión no implica que en aquellos casos en los que la comunicación no se demande pueda llegarse a proferir un fallo inhibitorio, (dicho acto puede ser medio de prueba para determinar que el acto administrativo principal es eficaz, se comunica, y de otra parte para los efectos relacionados con la caducidad), por la existencia de una omisión en el ejercicio del derecho de acción, pues ello implicaría ir en contravía de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal así como también del derecho al acceso a la administración de justicia”.

(11) “Artículo 45. El empleado cuyo cargo hubiere sido suprimido deberá manifestar su decisión, mediante escrito dirigido al Jefe de la entidad, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha del recibo de la comunicación de que trata el artículo anterior.

Si el empleado no manifestare su decisión dentro del término señalado, se entenderá que opta por la indemnización.

Parágrafo. Adoptada y comunicada la decisión por parte del ex empleado es irrevocable y en consecuencia aquella no podrá ser variada por él ni por la administración.”.

(12) Información expuesta en la Resolución 210 del 17 de enero de 2002, visible a folio 60.

(13) “ART. 5º—Distribución de los cargos de la planta global. El Gobernador de Boyacá distribuirá los cargos de la planta global a que se refiere el presente Decreto, mediante acto administrativo y ubicará el personal teniendo en cuenta la estructura interna, las necesidades del servicio y los planes y programas trazados por la entidad” (Las negrillas son de la Sala).

(14) Folios 197 a 213 del cuaderno N° 13.

(15) En sentencia del 4 de marzo de 2010, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado precisó que “La jurisprudencia de esta corporación ha desarrollado un juicioso análisis en relación con el tema de la procedencia de las acciones contenciosas frente a los actos de carácter particular o general. La denominada teoría de los motivos y finalidades constituye el sustento teórico de dicha elaboración, en la cual se han establecido las reglas de procedencia de las acciones en relación con los contenidos y características del acto. La acción de nulidad procede contra actos administrativos de carácter general o particular. En cuanto los últimos, esta Corporación así lo ha definido, en especial, en la sentencia de 29 de octubre de 1996, en la cual, con ponencia del Dr. Daniel Suárez Hernández, se precisó: (…) De acuerdo con lo anterior, se pueden evidenciar dos situaciones distintas. La primera, hace referencia a que los actos administrativos de contenido particular revistan un interés cualificado o sea, aquel relacionado con un afán de legalidad que comprometa un interés supremo de la comunidad. La segunda, cuando el acto de contenido particular contiene disposiciones jurídicas de tal entidad que resquebrajan el ordenamiento jurídico general”.(Las negrillas y subrayas son nuestras).

(16) Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón. Demandante: Nelson José Mancilla. Expediente 1475-2009.

(17) Decreto 2351 de 1965 artículo 25.

(18) Declarada exequible por la Sentencia C-201-02.

(19) Corte constitucional, Sentencia C-201 de 2002.