Sentencia 2002-01616 de enero 29 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 25000232600020021616 01Consejero Ponente:

Expediente: 28402

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Oromax Ltda.

Demandado: Nación - Consejo Superior de la Judicatura

Referencia: Contractual – Apelación sentencia

Bogotá D.C., veintinueve de enero de dos mil catorce

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

Para adelanta el estudio de los distintos temas que constituyen materia de la Litis, se avanzará en el siguiente orden: 1) Competencia del Consejo de Estado; 2) Las pruebas aportadas al proceso; 3) De la convalidación de todo lo actuado; 4) De la oportunidad de la acción; 5) De equilibrio económico del contrato; 6) Análisis del caso y 7) Costas.

1. Competencia del Consejo de Estado.

El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas. En el caso que ahora se examina el extremo demandado lo conforma la Nación – Consejo Superior de la Judicatura, cuya naturaleza corresponde a la de una entidad estatal de las enlistadas en el Estatuto de Contratación Estatal(1), la cual compareció al proceso por conducto de apoderado quien exhibió poder otorgado por el Director Ejecutivo de Administración Judicial.

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, establece que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y los litigios originados en la actividad de las entidades públicas, con independencia del régimen legal de contratación de la respectiva entidad:

“Artículo 1º. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”.

“Artículo 2º. Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“Parágrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001”. (Negrillas fuera de texto)

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, precisó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el texto anterior del mismo artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

“(…).”

Hechas las anteriores precisiones se concluye que esta Corporación es competente para conocer del presente asunto de segunda instancia.

2. Las pruebas aportadas al proceso.

2.1. Pruebas documentales.

Los documentos que a continuación se relacionan fueron aportados al proceso en copia auténtica, algunos directamente por la parte demandante y otros como respuesta a oficios librados en el trámite de la primera instancia, como consecuencia de la orden judicial emanada del auto que abrió el debate probatorio, por lo cual serán valorados como prueba:

2.1.1. Certificado de existencia y representación de la sociedad Oromax Ltda., expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (fls. 1-2 c2).

2.1.2. Certificado de existencia y representación de la sociedad Makro Cómputo S.A., expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (fls. 3-5 c2).

2.1.3. Contrato de compraventa No. 044 de 1999 celebrado el 16 de julio de 1999 por la Nación – Consejo Superior de la Judicatura y el consorcio Makro Cómputo S.A. – Oromax Ltda., cuyo objeto se convino como a continuación se transcribe (fls. 6-15 c2):

“CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO.- El presente contrato tiene por objeto la compra que el CONSEJO SUPERIOR hace al CONTRATISTA de tóner para impresoras láser Xerox, con distribución a nivel nacional”.

Seguidamente en la Cláusula Tercera se pactaron las obligaciones a cargo del contratista:

“OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA.- En virtud del presente contrato el CONTRATISTA se compromete, a: 1) Entregar y distribuir los elementos objeto del contrato en los almacenes generales de las direcciones seccionales de administración judicial en todo el país, así: a) la primera entrega se efectuará en cada una de las dependencias indicadas en la cláusula segunda de este documento, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la aprobación de la garantía única. b) la segunda entrega se efectuará en cada una de las dependencias indicadas en la cláusula segunda, en el mes de octubre de 1999. 2) Garantizar la buena calidad de los elementos objeto del contrato. 3) Indicar la fecha de vencimiento de los bienes ofrecidos, la que no será inferior a 12 meses. 4) Garantizar el suministro de tóner y cilindros y reemplazar para el Consejo Superior en el evento en que se presente desperfecto en el funcionamiento de los bienes, objeto del contrato. 5) Responder por los daños a las impresoras por causa directa de la utilización de los elementos adquiridos. 6) Garantizar que los productos entregados sean nuevos y originales. 7) Las demás que surjan de la naturaleza del contrato”.

De conformidad con la cláusula sexta, el valor del contrato se acordó en la suma de $ 1.499’916.540.00 m/cte, incluido el IVA y la forma de su pago se convino al siguiente tenor:

“CLÁUSULA SÉPTIMA: FORMA DE PAGO.- El CONSEJO SUPERIOR pagará el valor del contrato al CONTRATISTA, de la siguiente manera: 1) Un veinte por ciento (20%) del valor total del mismo, en calidad de anticipo equivalente a la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS OCHO PESOS ($ 299.983.308.00) M/CTE, suma que se entregará dentro de los diez (10) hábiles siguientes a su aprobación de la garantía única. 2) El ochenta por ciento (80%) restante, equivalente a la suma de UN MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($ 1.199.933.232.00) M/CTE, se pagará en dos (2) contados, así: a) El cuarenta por ciento (40%) del valor del contrato, equivalente a la suma de QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DIECISEIS PESOS ($ 599.966.616.00) M/CTE, a la entrega a entera satisfacción del Consejo Superior del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad de los bienes objeto del contrato, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la aprobación de la garantía única. b) El cuarenta por ciento (40%) restante, equivalente a la suma de QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DIECISEIS PESOS ($ 599’966.616.00) M/CTE, a la entrega de la totalidad de los bienes objeto del contrato a entera satisfacción del Consejo Superior entrega que deberá llevarse a cabo en el mes de octubre de 1999”.

Por último, en la cláusula octava se pactó que la duración del contrato sería de nueve meses contados a partir de la aprobación de la garantía única.

2.1.4. Certificación expedida por la Superintendencia Bancaria mediante la cual señaló el valor de la Tasa de Cambio Representativa durante los meses de junio, julio y agosto de 1999 (fl. 16-18 c2).

2.1.5. Gráfica que refleja el comportamiento de la banda cambiaria y TRM desde el 4 de enero de 1999 al 4 de diciembre de 2000 (fl. 19 c2).

2.1.6. Listado de cifras de los límites inferiores, medios y superiores de la TRM y Banda Cambiaria desde el 28 de junio de 1999 al 31 de diciembre de 2000 (fls. 20-28 c2).

2.1.7. Certificado de disponibilidad presupuestal No. 0277 de fecha 12 de febrero de 1999 de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial por valor de $ 1.500’000.000 con cargo a la licitación pública No. 07 de 1999 para la adquisición de tóner para impresoras (fl. 29 c2).

2.1.8. Constancia de notificación personal al representante suplente del consorcio Makrocómputo S.A. – Oromax Ltda., del contenido de la Resolución No. 1847 del 7 de julio de 1999 mediante la cual se adjudicó la licitación pública No. 07 de 1999 (fl. 30 c2)

2.1.9. Resolución No. 1132 del 4 de mayo de 1990 mediante la cual la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial dio apertura a la licitación pública No. 07 de 1999 (fls. 33-34 c2).

2.1.10. Resolución No. 1847 del 7 de julio de 1999 mediante la cual la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial adjudicó la licitación pública No. 07 de 1999 al consorcio Makrocómputo S.A. – Oromax Ltda. (fls. 35-37 c2).

2.1.11. Informe de evaluación de las ofertas realizado por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial dentro de la licitación No. 07 de 1999, respecto de los ítems 1 y 2, la cual se refleja en los siguientes gráficos (fls. 39-40 c2).

CONSORCIO MAKORCOMPUTO S.A.
OROMAX LTDA.
   CONSORCIO MAKORCOMPUTO S.A.
OROMAX LTDA.
  
ElementoCANTIDADVALOR UNITARIOVALOR TOTALCANTIDADVALOR UNITARIOVALOR TOTAL
ÍTEM 1      
Tóner impresora láser HP 5L702081.000.00568’620.000.00693386.000.00596’238.000.00
Tóner impresora láser HP 5L2340106.985.00250’344.900.00231196.000.00221’856.000.00
       
SUBTOTAL9360 818’964.900.009244 818’094.000.00
IVA  131’034.384.00  130’985.040.00
       
PUNTAJE PRECIO/CANTIDAD (850)850.00  839.47  

CONSORCIO MAKORCOMPUTO S.A. - OROMAX LTDA.
ElementoCANTIDADVALOR UNITARIOVALOR TOTAL
ÍTEM 2   
Tóner Xerox 4010/40111033224.000.00247’968.000.00
Tóner Xerox 4010/70411722131.300.00225’098.600.00
    
SUBTOTAL12056 474’066.600.00
IVA1708 75.850.656.00
TOTAL  549.917.256.00
PUNTAJE PRECIO/CANTIDAD (850)850.00  

2.1.12. Pliego de condiciones correspondiente a la licitación pública No. 07 de 1999, del cual se transcribe el siguiente clausulado (fl. 36-92 c2):

“3.1. PRECIOS

“El proponente deberá presentar para cada ítem el valor unitario de los bienes ofrecidos de acuerdo con el formulario No. 2.

“Pesos colombianos fijos: todos los valores deberán ser expresados en pesos colombianos por una suma fija no sujeta a variaciones con posterioridad a la fecha de la presentación de la propuesta, incluido el impuesto al valor agregado.

“(…).

“4.2. ENTREGA Y DISTRIBUCIÓN

El plazo total de entrega y distribución de los suministros en los sitios será dentro de los cinco (5) meses siguientes a la aprobación de la garantía única.

“(…).

“13.7. DURACIÓN DEL CONTRATO

“La duración del contrato será de nueve (9) meses contados a partir de la fecha de aprobación de la garantía única”.

2.1.13. Adendo No. 1 del 25 de mayo de 1999 al pliego de condiciones de la licitación pública No. 07 de 1999 mediante el cual se modificó el formulario No. 5 “Distribución Tóner para impresoras Laser Hewlett Packard” en lo referente a los porcentajes de distribución de Tóner 6P en las ciudades de Bogotá y Medellín” (fl. 93 c2).

2.1.14. Propuesta presentada por el consorcio Makrocómputo S.A. – Oromax Ltda., dentro de la licitación pública No. 07/99, cuya estructura económica se reflejó en el siguiente cuadro (fl. 104 a 231 c2):

ÍtemDescripción del elementoCant.Valor unitarioValor totalIVATotal + IVA
1Toner impresora Láser HP 5L720$ 81.00$ 568.620.000$ 90.979.200$ 659.599.200
 Toner impresora Láser HP 6P2340$ 106.985.00$ 250.344.900$ 40.055.184$ 290.400.084
 TOTAL ÍTEM 1    $ 949.999.284
2Toner impresora Láser XEROX 401110332$ 24.000$ 247.968.000$ 39.674.880$ 287.642.800
 Cilindro impresora Láser XEROX 40111722$ 131.300226.098.600$ 36.175.776$ 262.274.378
 TOTAL ÍTEM 2    $ 549.916.540
      $ 1.199.916.540

2.1.15. Certificado de calidad y cumplimiento del contrato No. 044/1999, expedido por la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial en la cual consta que el negocio jurídico se cumplió satisfactoriamente (fls. 233 c2).

2.1.16. Cuadro del Banco de la República que refleja la variación del peso colombiano en relación con el dólar americano durante los años 1998 y 1999 (fls. 235 a 241 c2).

2.1.17. Boletín de banda cambiaria vigente para los meses de junio y julio de 1999 (fl. 244 a 245 c2).

2.1.18. Comunicado de prensa publicado por la Junta Directiva del Banco de la República el 27 de junio de 2000 y entre otros aspectos estableció lo siguiente (fl. 246 a 247 c2).

“3.- Se acordó elevar, a partir del 28 de junio, el punto medio de la actual banda cambiaria en 9 puntos porcentuales.

“4.- Con el propósito de otorgar mayor flexibilidad al régimen cambiario, el ancho de la banda se ampliará de 14 puntos porcentuales a 20 puntos porcentuales”.

2.1.19. Factura de venta No. 2005 expedida el 26 de agosto de 1999 por Hewlett Packard a Makro Cómputo S.A., según orden de compra No. 5404, por valor de $ 299’463.507.36 en la cual se describen los productos adquiridos y sus precios, conforme se transcribe (fl. 254 c2):

SecciónLíneaDescripciónCantidadPrecio unitarioPrecio total
0030100C3904A HP Toner Cartridge Laser Jet 5P/Mp (80) M72 Special Negotiated98’767.574.0078’906.166.00
0030200C3907A HP Toner Cartridge Laser Jet SL (144) M72 Special Negotiated Discount M06 Compensation1511’950.002.00179’250.030.00
    SUBTOTAL258’158.196.00
    IVA 16%41’305.311.36
    TOTAL299’463.507.36

2.1.20. Factura de venta No. 2006 expedida el 26 de agosto de 1999 por Hewlett Packard a Makro Cómputo S.A., según orden de compra No. 5404, por valor de $ 199’642.338.24 en la cual se describen los productos adquiridos y sus precios, conforme se transcribe (fl. 255 c2):

SecciónLíneaDescripciónCantidadPrecio unitarioPrecio total
0010100C3904A HP Toner Cartridge Laser Jet 5P/Mp (80) M72 Special Negotiated68’767.574.0052’605.444.00
0010200C3907A HP Toner Cartridge Laser Jet SL (144) M72 Special Negotiated Discount M06 Compensation1011’950.002.00119’500.020.00
    SUBTOTAL172’536.874.24
    IVA 16%27’536.874.24
    TOTAL199’642.338.24

2.1.21. Oficio del 9 de noviembre de 1999 suscrito por el Analista Financiero de Xérox Channels Group con destino al Consejo Superior de la Judicatura, mediante el cual informó:

“Según solicitud de nuestro distribuidor mayorista Makro Cómputo S.A. les informamos que la TRM utilizada para las entregas de los suministros 13R73 y 6R287 fueron: en la primer entrega $ 1.806.52 del 30 de julio y en la segunda entrega $ 1.946.00 del 22 de octubre. La fuente oficial de dicha TRM es el diario del Banco de la República”.

2.1.22. Factura de venta No. 0212267 expedida el 30 de julio de 1999 por Xérox de Colombia S.A., a Makro Cómputo S.A., por valor de $ 272’049.27, en cuyo contenido se discrimina (fl. 257 c1):

Código de productoDescripción del productoCantidadValor unitarioValor total
006R00287Toner 7041/42/4010/115166$ 23.755.73$ 122’722.101.18
013R000073Cartridge 4010/7041/42861$ 129.852.65$ 111’803.131.65
   SUBTOTAL$ 234’525.232.33
   IVA$ 37’524.037.25
   AJUSTE DEL PESO- $ 0.08
   TOTAL$ 272’049.270

2.1.23. Factura de venta No. 0215990 expedida el 25 de octubre de 1999 por Xérox de Colombia S.A., a Makro Cómputo S.A., por valor de $ 133’214.669, en la cual se registró (fl. 258 c. 1):

Código de productoDescripción del productoCantidadValor unitarioValor total
013R00073Cartridge 4010/7041/42821$ 139.878.48$ 114’840.232.08
   SUBTOTAL$ 114’840.232.08
   IVA$ 18’374.437.13
   AJUSTE DEL PESO- $ 0.21
   VALOR TOTAL$ 133’214.669
     

2.1.24. Factura de venta No. 0215933 expedida el 22 de octubre de 1999 por Xérox de Colombia S.A., por valor de $ 159’839.373, en cuyo texto se detalla (fl. 259 c. 1):

Código de productoDescripción del productoCantidadValor unitarioValor total
006R00287Toner 7041/42/4010/115166$ 25’589.9$ 132’197.423.4
013R000073Cartridge 4010/7041/4240$ 139.878.48$ 5’595.139.2
   SUBTOTAL$ 137’792.562.60
   I.V.A$ 22’046.810.02
   AJUSTE DEL PESO- $ 0.08
   VALOR TOTAL$ 159’839.373

2.1.25. Oficio del 13 de diciembre de 1999 presentado por el consorcio contratista ante el Consejo Superior de la Judicatura mediante el cual adjuntó una comunicación del 6 de mayo del mismo año en la que la empresa Transportadora Comercial Colombia S.A. –TCC- ratificaba el convenio realizado con Makro Cómputo en el que cobraba el 1% del valor de la mercancía transportada como concepto de flete, costo de manejo y otros cargos (fl. 260 c. 2).

2.1.26. Oficio del 18 de noviembre de 1999 suscrito por el administrador de ventas de Hewlett Packard, en el cual informa al Consejo Superior de la Judicatura lo siguiente (fl. 267 c. 2):

“Anexo nos permitimos hacer referencia de las facturas 2005, 2006 y 2335.

“Las facturas 2005 y 2006 la tasa representativa fue de US1.892.50 la cual corresponde al 20 de octubre.

“ÍtemsCantidad

C3904 A15

C3907 A25

“Para la factura 2335 la tasa representativa fue US 1.806.52 de julio 30. Por inconvenientes con nuestro sistema cuando se emitió no tomó la del día 1 de octubre. Teniendo en cuenta que esta tasa es más baja y que no afecta nuestro cliente se decidió proceder así”.

2.1.27. Factura de venta No. 2335 expedida el 26 de agosto de 1999 por Hewlett Packard a Makro Cómputo S.A., según orden de compra No. 5404, por valor de $ 476’425.210.08 en la cual se describen los productos adquiridos y sus precios, conforme se transcribe (fl. 271 c. 2):

Secc.líneaDescripciónCantidadPrecio unitarioPrecio total
0040100C3904A HP Toner Cartridge Lase Jet 5P/Mp (80) M72 Special Negotiated Discount M06 Compensation158’369.153.20125’537.298.00
0040200C3907A HP Toner Cartridge Lase Jet SL (144) M72 Special Negotiated Discount M06 Compensation2511’406.963.60285’174.090.00
    SUBTOTAL410’711.388.00
    IVA 16%65’713.822.08
    TOTAL476’425.210.08

2.1.28. Solicitud presentada por el consorcio contratista el 9 de septiembre de 1999 ante el Consejo Superior de Judicatura, mediante la cual solicitó el restablecimiento del equilibrio económico del contrato No. 044/99 (fl. 272-273 c. 2).

2.1.29. Oficio No. LEG-0151 del 1 de octubre de 1999 por el cual la entidad estatal dio respuesta negativa a la solicitud de reconocimiento económico (fl. 275-276 c. 2).

2.1.30. Solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, presentada el 24 de noviembre de 1999 por el consorcio contratista (fls. 277-284 c. 2).

2.1.31. Oficio del 2 de febrero de 2000 mediante el cual la entidad dio respuesta negativa a la anterior solicitud (fls. 285-289 c. 2).

2.1.32. Solicitud presentada el 18 de julio de 2000 por la cual el contratista insistió en el reconocimiento del equilibrio del contrato No. 044 de 1999 (fls. 298 a 303 c. 2).

2.1.33. Resolución externa No. 21 del 25 de septiembre de 1999 y circular reglamentaria externa SGMR-OM de la misma fecha, expedidas por el Banco de la República (fl. 330-334 c. 2).

2.2. Prueba pericial.

2.2.1. Dictamen pericial rendido por los peritos auxiliares de la Justicia Antonio Sánchez Zambrano y Jesús Alberto Trina Galeano (fl. C. 3).

3. De la convalidación de todo lo actuado.

A propósito del principio de convalidación, el Consejo de Estado —tanto en su Sala Plena de lo Contencioso Administrativo(2) como en su Sección Tercera(3)(3)— ha sostenido:

“A propósito del régimen legal de las nulidades procesales, importa descartar que el mismo se encuentra orientado, entre otros, por los principios de i) taxatividad o especificidad y de ii) convalidación o saneamiento, con sujeción a los cuales se tiene, en virtud del primero, que no será posible invocar y menos aplicar causales de nulidad que no hubieren sido expresamente consagradas por el legislador —única autoridad, junto con el Constituyente claro está, con facultades para establecer y definir las causales de nulidad—, y, por razón del segundo, que las causales de nulidad que no se propongan o no se aleguen en la oportunidad prevista en la ley para el efecto, desaparecen por razón de su saneamiento.

“…

Esos aspectos generales que se dejan expuestos en relación con la estructura del régimen relativo a las nulidades procesales encuentran complemento necesario en el señalamiento igualmente exacto y concreto que la propia ley realiza acerca de los únicos eventos en los cuales no es posible sanear los vicios que están llamados a afectar la validez de las actuaciones procesales (artículo 144, inciso final, C. de P. C.), cuestión que, como excepción a la regla de la convalidación, sólo puede predicarse respecto de las causales comprendidas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 140 del estatuto procesal civil, las cuales dicen relación con: a) la falta de jurisdicción (artículo 140-1); b) la falta de competencia funcional (artículo 140-2); c) el desconocimiento de providencia ejecutoria proveniente del superior, la reanudación de un proceso legalmente concluido o la pretermisión íntegra de la respectiva instancia (artículo 140-3), y d) la tramitación de la demanda por proceso diferente al que corresponde (artículo 140-4).

Las demás causales de nulidad procesal, esto es las que se encuentran consagradas dentro de los numerales 5 a 9 del citado artículo 140 del C. de P. C., son subsanables, cuestión que debe tenerse por cumplida ‘cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente’ (artículo 144-1, C. de P. C.), hipótesis que guarda total armonía con la norma procesal, igualmente imperativa, de orden público y de derecho público (artículo 6 C. de P. C.), en virtud de la cual se niega categóricamente la posibilidad de alegar cualesquiera de las causales de nulidad saneables ‘… [a] quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla’ (artículo 143, inciso 6, C. de P. C.), amén de la disposición procesal que determina que las demás irregularidades que se configuren dentro del proceso, distintas de las consagradas en los numerales 1 a 9 del citado artículo 140 del C. de P. C., ‘…se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece’ (parágrafo, artículo 140, C. de P. C.).

De ello se desprende, de manera diáfana, que la posibilidad de alegar las causales de nulidad susceptibles de saneamiento —al igual que sucede con las demás irregularidades que se configuren dentro de un proceso, distintas de las causales legales de nulidad procesal—, es una posibilidad que se encuentra sometida a precisas y determinadas etapas procesales cuyo vencimiento determina su preclusión, a lo cual debe agregarse que dicho saneamiento supone la convalidación de la actuación lo cual puede darse bien por manifestación expresa del consentimiento de la parte afectada o bien por consentimiento tácito, como el que corresponde a la realización de actuaciones posteriores sin alegación de la nulidad correspondiente.

Así las cosas resulta igualmente claro entonces que si en el curso de una determinada actuación procesal se llega a configurar la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del C. de P. C., en la modalidad de falta de competencia por razón del territorio y la misma no se propone o no se alega dentro de los términos establecidos en las mismas leyes procesales para el efecto, tanto en virtud del mencionado principio de convalidación como en cumplimiento de los dictados explícitos que al respecto contiene el también mencionado artículo 144 del Estatuto Procesal Civil, ha de concluirse necesariamente que esa nulidad inicialmente registrada se ha saneado, esto es que —según el sentido natural y obvio de dicha expresión (artículo 28 C.C.)—, tal vicio se ha reparado o remediado(4) de suerte que ha desaparecido y, por ello mismo, ya no será susceptible de ser declarado”.

Tal como se expuso en acápite precedente, mediante auto del 12 de julio de 2013, esta subsección advirtió que en el trámite de la primera instancia no se había dispuesto la vinculación de la sociedad Makrocómputo S.A., como litisconsorte necesario en su condición de miembro integrante del consorcio Makrocómputo S.A., - Oromax Ltda., adjudicatario del Contrato No. 044 de 1999, cuya ejecución dio lugar a demandar la declaratoria de la ruptura del equilibrio económico del contrato en referencia, circunstancia que podría derivar en la configuración de la causal de nulidad del numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual se dispuso ponerla en conocimiento de dicha sociedad.

Una vez notificada de la anterior decisión, la sociedad Makrocómputo S.A., otorgó poder a un profesional del derecho para que ejerciera la representación de sus intereses en el presente asunto. Sin embargo, guardó silencio frente a la causal de nulidad advertida, pasividad a partir de la cual convalidó todo lo actuado en el presente asunto antes de su comparecencia.

4. De la oportunidad del ejercicio de la acción.

En relación con la oportunidad en que fue ejercida la acción que ahora es materia de decisión en segunda instancia, previamente resulta menester indagar acerca de la tipología del contrato celebrado entre las partes en cuyo marco tuvo ocurrencia la alegada ruptura del equilibrio económico.

4.1. Tipología del Contrato No. 44 de 1999.

Recuerda la Sala que el negocio jurídico distinguido con el número 44, suscrito el 16 de julio de 1999 por la Nación – Consejo Superior de la Judicatura y el consorcio Makrocómputo S.A. – Oromax Ltda., fue denominado “Contrato de compraventa”.

No obstante lo anterior, esta Corporación en sendas ocasiones ha sostenido que con independencia del rótulo o denominación que se le imprime a un determinado negocio jurídico, tal circunstancia no resulta determinante de la tipología a la que obedece, pues para tal fin indefectiblemente deben consultarse los elementos de su esencia(5), o en otras palabras, la función económico-social que del negocio emana, sin cuya concurrencia u observancia el negocio jurídico sería inexistente o degeneraría en un contrato distinto:

“Lo expuesto conduce a señalar que la naturaleza del vínculo contractual o la identificación del tipo negocial celebrado no constituye una cuestión que dependa, en exclusiva y ni siquiera principalmente, de la denominación que al convenio decidan otorgar las partes, sino que dicha naturaleza o modalidad derivan, fundamentalmente, de la función económico-social que el acto jurídico esté llamado a cumplir o, en otros términos, de los elementos que permiten configurar el tipo contractual del cual se trate; de ahí que el contrato, como forma específica de negocio jurídico, se califique como la más cotidiana y usual forma de disposición de intereses en procura de una función práctica, económica o social y que en consideración a la función o funciones que les corresponda desplegar, el ordenamiento jurídico instituya categorías o tipos de contratos dentro de un esquema fáctico concreto, definitorio de su naturaleza, clase o especie, algunas de ellas reguladas expresamente por el legislador, otras por la sociedad —de suerte que surgen incluso de los usos y de las prácticas sociales— y otras por el tráfico jurídico mismo, diferenciándose así los contratos típicos y nominados de los atípicos y los innominados, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia(6).

Así pues, en orden a establecer si la topología del Contrato No. 44 de 1999 en realidad corresponde al de compraventa, debe partir la Sala por referirse a las normas que la regulan, cuestión que impone señalar que el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 consagró la incorporación de las normas comerciales y civiles en materia de contratación estatal en relación con los aspectos de los cuales dicho Estatuto no reguló, tal como ocurrió con el tipo contractual de la compraventa.

Siguiendo el lineamiento trazado cabe precisar que a voces del orden secuencial que estableció el legislador del Estatuto de Contratación Estatal, las normas mercantiles son aquellas a las que en primer término debe acudirse, a lo cual se suma el hecho de que en el caso concreto uno de los extremos contratantes estuvo conformado por dos sociedades comerciales, circunstancia en virtud de la cual es dado concluir que todos sus actos, atendiendo el criterio subjetivo, deben estar regidos por el estatuto de los comerciantes.

Así pues, el negocio jurídico de compraventa fue definido en el artículo 905 del Código de Comercio “un contrato en que una de las partes se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio”.

Igualmente, el contrato de compraventa en su más llana expresión se encuentra tipificado en el código Civil Colombiano cuyo artículo 1849 reza:

“La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio”.

En reciente pronunciamiento esta subsección se ocupó de enunciar los rasgos característicos de la compraventa:

“En efecto, la compraventa es un contrato por el cual las partes se obligan a la entrega o tradición de la cosa vendida y a su saneamiento y las de comprador a pagar el precio del bien objeto del contrato.

“De acuerdo con lo anterior, puede afirmarse que son características del contrato de compraventa su bilateralidad, comoquiera que se celebra entre dos sujetos de derecho entre los cuales surgen obligaciones recíprocas que se sirven mutuamente de fundamento; su onerosidad, dado que el proceso es uno de sus elementos esenciales, toda vez que las prestaciones a cargo de cada una de las partes se toma como equivalente de las asumidas por la otra y finalmente, se caracteriza por ser de ejecución instantánea en tanto su prestación principal —entregar la cosa por el precio— se cumple de inmediato, sin fraccionamientos(7).

Como se observa con claridad, la compraventa supone en su esencia dos elementos o si se quiere dos obligaciones básicas: de parte del vendedor, el traslado de la propiedad y la entrega material de una cosa mueble o inmueble y, del lado del comprador, el pago de un precio. De ahí que todo acto o negocio en el que concurran cargas prestacionales de otra índole o que desborden o excedan las anteriormente mencionadas seguramente derivara en un contrato distinto.

Por otro lado, en materia de contratación estatal el artículo 130 del Decreto-ley 222 de 1983 introdujo la tipología contractual del suministro en los siguientes términos: “el contrato de suministro tiene por objeto la adquisición de bienes muebles por la administración en forma sucesiva y por precios unitarios”.

Con todo, ha de advertirse que aun cuando la Ley 80 de 1993 no recogió dentro de su articulado la tipología contractual del suministro, lo cierto es que por cuenta de la incorporación normativa que estableció su artículo 13 respecto de las disposiciones comerciales y civiles, resulta aplicable lo que sobre el particular reguló el Código de Comercio, estatuto en cuyo artículo 968 se dispuso que “es un contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”.

A su turno la doctrina nacional, en materia comercial, se ha ocupado de profundizar sobre los elementos característicos del contrato de suministro, así: “el proveedor se obliga a suministrar la cantidad determinada convenida, en los límites y máximos pertinentes, con la oportunidad periódica y de manera continua como se ha convenido o lo indica la costumbre del lugar; la de darle cumplimiento a las reglas de orden público, (v.gr. la de suministro de cosas controladas, de precios, forma de servicios, etc.); y la de pagar la indemnización de los perjuicios en caso de incumplimiento. En tanto que las obligaciones del suministrado son las de recibir las cosas o servicios suministrados, las de pagar el precio en la forma correspondiente (que tratándose de suministro periódico, debe ser en el acto, salvo acuerdo en contrario; y el suministro continuo en la forma convenida, o en su defecto, como lo indique la costumbre)(8)”.

Siguiendo el lineamiento trazado, el mismo autor considera que es precisamente la periodicidad de las prestaciones de cosas o servicios, lo que permite distinguir el suministro de los contratos individuales que se refieren a las cosas como el contrato de compraventa.

A su turno, el maestro José Alejandro Bonivento Fernández coincide en afirmar que la gran diferencia entre el contrato de compraventa y el que se analiza consiste “en la periodicidad o continuidad que caracteriza el suministro y en la forma especial como se regula la cuantía del mismo y el precio que debe pagar quien lo recibe(9)”. Igualmente, conviene en señalar que “la periodicidad y continuidad en las prestaciones de servicios o de cosas y su pago, en idénticas condiciones, hacen del suministro un típico contrato de tracto sucesivo(10)”.

Por su parte el tratadista Jaime Alberto Arrubla Pacuar, en su obra “Contratos Mercantiles”, a propósito de la íntima relación existente entre el contrato de compraventa y el de suministro, ha sostenido:

“De otro lado, la compraventa con objeto fraccionado, se presenta como figura inspiradora del suministro de cosas; con el paso del tiempo y las necesidades del tráfico económico, se han perfilado las diferencias esenciales que hoy en día separan a figuras contractuales tan similares”.

“(…).

“La realidad económica en el mundo actual, encadena a los diferentes sujetos que participan en el tráfico económico, estableciendo entre ellos la necesidad de mantenerse vinculados en una red de distribución. Como respuesta a su necesidad, deben aparecer contratos que prevén el mantenimiento de sus relaciones futuras, es decir, contratos nominativos, “que trazan el régimen que habría de regular sus relaciones, con una perspectiva de duración de éstas”.

“Para satisfacer la necesidad antes anotada, aparecen entre otros, el contrato de suministro, que es el típico contrato de duración; su eficacia no se puede agotar en un solo acto, puesto que las necesidades de los contratantes son precisamente, la previsión futura, el mantenimiento en el tiempo. Por ello se dice que el suministro “es el contrato que engendra obligaciones duraderas a cargo de las partes”.

“En este contrato, como en los demás contratos de duración, el interés de las partes solamente queda satisfecho, cuando la prestación se prolonga el tiempo”.

“Se está buscando con el suministro precisamente precaver el futuro de las partes en cuanto a sus necesidades de distribución o de producción. Según opinión del profesor Garridgues, “la duración del cumplimiento incide en la causa del contrato, de tal suerte que éste no cumpla su función económica si su ejecución no se prolonga en el tiempo: la utilidad para el contratante es proporcional a la duración del contrato. La causa en los contratos de duración no consiste en asegurar a las partes una prestación única, aunque realizada en momentos diversos, sino en asegurar por cierto tiempo varias prestaciones o una prestación continuada(11)”.

Con apoyo tanto en las disposiciones normativas reseñadas como en los conceptos doctrinales a los que se ha aludido, se impone concluir que resulta de la esencia del contrato de suministro la entrega de determinada cantidad de cosas que, en los términos del Estatuto Mercantil, bien pueden ser muebles o inmuebles, o incluso puede tener canida el suministro de servicios, dación que necesariamente debe efectuarse en forma sucesiva o diferida, pues en su ejecución en un tiempo prolongado, que no instantáneo, lo que constituye la gran diferencia con su análogo de la compraventa o del contrato de prestación de servicios según corresponda, todo lo cual se efectúa a cambio de un precio.

Así pues, el examen de las estipulaciones contenidas en el contrato de autos, atendiendo a la caracterización que se ha efectuado respecto de los tipos contractuales de la compraventa y el suministro, conduce a la Sala a concluir que el Contrato Estatal No. 044 de 1999, suscrito entre la Nación – Consejo Superior de la Judicatura por una parte y el consorcio Oromax Ltda. – Makrocómputo S.A., por otra parte, en realidad corresponde a un típico contrato de suministro y no a uno de compraventa, como indebidamente fue denominado, toda vez que incorpora los elementos que permiten identificar la especial función económico-social que está llamado a cumplir el primero de los aludidos tipos contractuales y no el segundo.

Es así como, según se desprende de su objeto, el Contrato No. 044 fue celebrado por una entidad estatal, Nación – Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de obtener a lo largo de un determinado tiempo la provisión periódica d elementos indispensables para el desarrollo de sus funciones, dentro de las cuales se encuentra la dotación a todas las unidades judiciales, a nivel nacional, de los bienes necesarios para administrar justicia, tales como papel, útiles de oficina y naturalmente la tinta y el tóner que la contiene para imprimir y así plasmar por escrito las providencias, todo lo cual debía ocurrir dentro de un tiempo aproximado de tres meses.

De ahí resulta lógico concluir que su ejecución no fue instantánea sino sucesiva, pues debía cumplirse desde su celebración, la cual tuvo lugar en julio de 1999 hasta el mes de octubre del mismo año, época en que debía realizarse la última entrega de los bienes.

4.2. Del término de caducidad.

Puesto de presente que el Contrato No. 044 correspondió al tipo contractual de suministro, se impone la necesidad de advertir igualmente que pese a que dentro del mismo no se introdujo estipulación alguna dirigida a contemplar su liquidación y menos aún plazo para surtir dicha etapa, lo cierto es que tal omisión resulta irrelevante en consideración a que por mandato legal necesariamente debe efectuarse en todos aquellos contratos de tracto sucesivo(12), cuestión llamada a aplicarse indistintamente de que exista pacto expreso en ese sentido.

La anterior precisión es de gran importancia en cuanto la jurisprudencia de la Sección Tercera(13) ha sido reiterada y categórica al considerar que para el inicio del cómputo del término de caducidad de la acción contractual deben distinguirse, por un lado, los contratos que requieren de una etapa posterior para su liquidación y, de otro lado, aquellos que no la requieren.

En este último caso, es decir para los eventos en que no se requiere la liquidación del contrato, se ha señalado que el término para incoar la acción se debe computar a partir de la terminación del respectivo vínculo contractual, cualquiera sea la causa que origine dicha finalización, mientras que los casos en que se exige su liquidación se ha indicado que el término debe contarse a partir de la fecha en que efectivamente se hubiere liquidado el contrato o, en su defecto, desde la fecha en que tal liquidación debió realizarse.

Según las disposiciones legales aplicables al caso concreto, contenidas fundamentalmente en la Ley 80 expedida en el año 1993 y el C.C.A., la oportunidad señalada para la realización de la liquidación conjunta o bilateral, corresponde al “… término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia …”, cuestión que, en criterio de la Sala, no excluye la posibilidad de que dicho plazo también pueda ser estipulado o acordado, convencionalmente, dentro del propio contrato.

Ahora bien, si en el pliego de condiciones o en el contrato no se consagra un plazo específico para la liquidación, la ley (artículo 60, Ley 80), de manera supletiva, determina que la liquidación bilateral deberá realizarse “… a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato”.

En cuanto a la oportunidad establecida para el ejercicio de las facultades con que cuentan las entidades estatales para adoptar la liquidación unilateral, cabe señalar que esa materia se encuentra regulada en la letra d) del numeral 10 del artículo 136 de C.C.A., según cuyo contenido a la Administración se le concede un plazo legal de dos (2) meses para adoptar la liquidación unilateral, término que empieza a correr a partir del vencimiento de aquél convenido por las partes para la liquidación bilateral o, a falta de tal plazo convencional, a partir del vencimiento del plazo de los cuatro (4) meses que el mencionado artículo 60 de la Ley 80 de 1993 consagra, de manera supletiva, para la liquidación bilateral o conjunta.

De allí que con sujeción al marco normativo aplicable al contrato en examen, al vencimiento de los seis (6) meses para lograr su liquidación, -cuatro (4) para la bilateral y dos (2) para la unilateral- comenzó a correr el término de dos años para interponer la correspondencia demanda contractual.

Precisado lo anterior, resulta necesario observar que en la cláusula octava se pactó lo concerniente al plazo de ejecución del contrato en los siguientes términos: “La duración del presente contrato será de nueve (9) meses contados a partir de la aprobación de la Garantía Única”.

No obstante, de la lectura armónica del clausulado contractual se desprende con claridad que el objeto del contrato, esto es el suministro de tóner para impresoras, debía cumplirse en dos entregas; la primera de ellas dentro de los 30 días calendario siguientes a la aprobación de la garantía única y la segunda, durante en el mes de octubre del 1999, sin que con posterioridad a dichas fechas se haya acordado la realización de alguna otra actividad a cargo de las partes que justificara la duración del plazo contractual por espacio de seis meses adicionales al plazo en que debió cumplirse.

De lo expuesto colige la Sala que en el contrato que aquí se examina se pactaron des términos: el primero referente al plazo que se convino para la ejecución efectiva y propiamente dicha del contrato, el cual corrió desde el mes de julio de 1999 al mes de octubre de 1999, lapso dentro del cual debían surtirse entregas; el segundo se estipuló en nueve meses contados a partir de la aprobación de la garantía única.

Al respecto conviene señalar que la Sala no encuentra una justificación válida y razonable para incluir dos plazos distintos para un mismo propósito en el mismo texto contractual, pues resulta claro que el plazo jurídicamente relevante será aquel en el cual se ejecute efectivamente el contrato y dentro de cuyo devenir resultan exigibles las prestaciones contractuales y posible el ejercicio de los poderes exorbitantes. En consecuencia, una estipulación en virtud de la cual se pacte un plazo contractual distinto, diferente o ajeno al que se requiere para la propia ejecución del contrato, con el pretexto de extender su vigencia, no deja de ser una cláusula artificial que no está llamada a producir efecto alguno.

Así las cosas, para la Sala el plazo convenido para la ejecución del Contrato de suministro No. 44 venció al culminar la última entrega de los bienes suministrados, momento en el cual simultáneamente debía desembolsarse el último pago en favor del contratista, Sin embargo, a pesar de que las partes convinieron que la última entrega se realizaría en el mes de octubre, lo cierto es que en realidad se produjo desde el 20 de octubre hasta el 2 de noviembre de 1999, por contera fue este último día en que venció el plazo del contrato.

De conformidad con lo anotado, a partir de ese momento empezaron a correr los 6 meses adicionales para lograr la liquidación del contrato, los cuales vencían el 6 de mayo de 2000, por lo cual al día siguiente (7 de mayo de 2000) inició el cómputo de los dos años legalmente establecidos para la caducidad de la acción, los cuales vencían el 7 de mayo de 2002, según lo disponía el art. 36 del Código Contencioso Administrativo:

“Artículo 136 [Modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998]. Caducidad de las acciones.

“10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

“En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

“d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”;

No obstante lo anterior, ha de tenerse en cuenta que de conformidad con los mandatos del artículo 80(14) de la Ley 446 de 1998(15), el término de caducidad de la respectiva acción se suspende desde el recibo de la solicitud de conciliación prejudicial en el Ministerio Público, sin que dicha suspensión pudiera exceder de sesenta (60) días.

“Artículo 80. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes individual o conjuntamente podrán formular solicitud de conciliación prejudicial, al Agente del Ministerio Público asignado al Juez o Corporación que fuere competente para conocer de aquéllas. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamentan las pretensiones.

“El término de caducidad no correrá desde el recibo de la solicitud en el despacho del Agente del Ministerio Público, hasta por un plazo que no exceda de sesenta (60) días. Para este efecto, el plazo de caducidad se entenderá adicionado por el de duración de la etapa conciliatoria.

“Dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la solicitud, el Agente del Ministerio Público, de encontrarla procedente, citará a los interesados, para que dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha de la citación, concurran a la audiencia de conciliación el día y la hora que señale. Con todo, sin perjuicio de lo previsto en esta ley en relación con los términos de caducidad de la acción, las partes podrán pedirle al Agente del Ministerio Público que señale una nueva fecha”.

Así pues, el 6 de mayo de 2002 (fl. 328-329 c2), esto es un día antes del vencimiento del aludido plazo de los dos años para que operara la caducidad, la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, trámite que culminó el 1 de agosto de 2002, es decir el mismo día en que vencían los 60 días de suspensión del término de caducidad de que trata la norma en cita.

En consecuencia, teniendo en cuenta que el término de caducidad vencía el 2 de agosto de 2002 y que la demanda se presentó el mismo día en que se declaró fallido el trámite conciliatorio (1 de agosto de 2002), se deduce con claridad que la acción contractual en referencia se ejerció oportunamente, circunstancia que impone revocar la declaratoria de caducidad de la acción proferida en primera instacia y a continuación abordar el análisis de fondo del caso concreto.

5. Del equilibrio económico del contrato.

La doctrina extranjera ha definido el equilibrio financiero del contrato como la “… relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, un conjunto de derechos del cocontratante y un conjunto de obligaciones de este, considerados equivalentes(16)”.

Para la doctrina nacional autorizada, la equivalencia económica del contrato debe entenderse como “la garantía que el derecho le otorga a la órbita patrimonial del contratista, como un justo límite a la supremacía que ostenta la Administración Pública en sus relaciones jurídicas, como titular del poder de imperium del Estado y gestora del interés público(17)”.

En el campo de la contratación estatal se ha considerado que “es cierto que el pacto de las partes recibe todo el poder que la ley le trasladó en cuanto a vehículo de regulación de las relaciones sociales. Sin embargo ese acuerdo se estructura en unas determinadas y concretas situaciones, que justifican explican y condicionan los términos económicos que se convienen. En tanto esas situaciones se mantengan inalterables durante sus ejecuciones económicas se conservarán. Pero la modificación de ellas incluso por hechos no imputables a ninguna de las partes, comporta la alteración de la economía del contrato y el deber, generalmente a cargo del Estado, recuperar esas condiciones a un nivel semejante al existente al momento del negocio(18)”.

Pues bien, al respecto cabe señalar que en sus orígenes la figura de la ecuación económica del contrato estuvo orientada a otorgar una garantía en favor del contratista como protección frente al poder de la Administración, dado que ésta concurría a la relación contractual investida de poderes o prerrogativas excepcionales o exorbitantes que inevitablemente descartaban alguna posibilidad de igualdad entre las partes de la relación contractual, garantía que de ninguna manera podía o debía entenderse como un seguro de ingreso o de utilidades a favor del contratista.

Posteriormente esa concepción sufrió una mutación en cuanto se admitió que la noción del equilibrio económico estaba llamada a prosperar en favor de cualquiera de las partes del contrato, cuestión que incluye también como beneficiaria de dicha institución a la entidad estatal contratante y no sólo al contratista particular, variación que encontró apoyo normativo en el artículo 20 del Decreto-ley 222 de 1983, según el cual, cuando hubiere lugar a la modificación unilateral del contrato “c) Debe guardarse el equilibrio financiero para ambas partes”; de la misma manera la Ley 80 de 1993, actualmente vigente, dispuso en su artículo 27 que si alguna de las partes de la relación contractual resultare afectada con el rompimiento del equilibrio financiero del contrato podría acudir a su restablecimiento adoptando las medidas necesarias, a lo cual se adiciona la previsión consignada en el numeral 3 del artículo 4º de la misma Ley 80, por cuya virtud se faculta expresamente a las entidades estatales para –o incluso les impone el deber de- solicitar la actualización o revisión de precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico del contrato.

Este enfoque del equilibrio financiero del contrato permite concebir esa institución como un derecho o facultad del cual son titulares, en igual medida, las dos partes de la relación contractual.

Al aproximar con esa perspectiva el fundamento del equilibrio económico de los contratos estatales, resulta posible identificar en esa figura una doble dimensión: la primera relacionada con la equivalencia objetiva que debería existir entre las correspondientes y correlativas prestaciones y la segunda referida al respeto y mantenimiento de las condiciones existentes que las propias partes tuvieron o debieron tener en cuenta al momento de su celebración(19).

Del contenido conceptual puesto de presente, debe entenderse que el equilibrio o equivalencia de la ecuación económica del contrato tiene como finalidad garantizar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones técnicas, económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta y pudieron conocer al momento de presentar oferta, en el caso de que se haya adelantado el procedimiento de la licitación o de contratar cuando se hubiere acudido a la modalidad de contratación directa; en ese contexto resulta evidente que dicha equivalencia puede verse afectada ora por factores externos a las partes que están llamados a encuadrarse dentro de la Teoría de la Imprevisión ora por diversas causas que pueden ser imputables a la Administración como consecuencia o por razón de la expedición de actos administrativos en ejercicio legítimo de su condición de autoridad o en ejercicio de los poderes excepcionales de los cuales se encuentra investida en su condición de entidad estatal contratante.

Ahora bien, sea que se trate de un contrato estatal sometido al imperio del Estatuto de Contratación Estatal o sea que se trate de aquellos que por corresponder a una regla de excepción a su aplicación se encuentre sometido a las normas del derecho privado o a disposiciones especiales, lo cierto es que la equivalencia económica de las prestaciones contractuales constituye un principio medular que se encuentra inmerso en la legislación en materia de contratación estatal y que además le recogen varias disposiciones del aludido derecho privado(20), razón por la cual debe estar presente en todas las relaciones negociales(21), máxime cuando uno de los extremos que la integran es una entidad de naturaleza estatal por cuya intervención se desprende que el negocio envuelve una finalidad pública de interés general, de manera que por vía de principio el equilibrio económico del contrato también está llamado a permear las relaciones contractuales sometidas al régimen de los particulares(22) en donde uno de los extremos sea una persona jurídica de derecho público.

A su turno la Corte Constitucional(23), al ocuparse del tema relacionado con el equilibrio económico de los contratos estatales, puso de presente las siguientes reflexiones:

“4.3.2. Aplicación del principio en el régimen de contratación pública

“Ahora bien, la reciprocidad en las prestaciones contractuales comporta un principio connatural o esencial al contrato administrativo que corresponde a la categoría de los silanagmáticos (en virtud del principio del gasto público, los negocios jurídicos unilaterales y gratuitos no se integran al régimen común u ordinario de contratación estatal). Su aplicación en el campo del derecho público surge inicialmente de la jurisprudencia y de la doctrina, ante la apremiante necesidad de garantizar la estructura económica del contrato frente a las distintas variables que podrían afectar su cumplimiento y ejecución material, buscando con ello equipar y armonizar las exigencias del interés público social con la garantía de los derechos del contratista

“En nuestro derecho positivo, al margen de la previsiones específicas que sobre la materia regulan los artículos 4º, 5º-1, 14-1 y 25 de la Ley 80 de 1993, el artículo 27 de ese mismo ordenamiento, a la manera de cláusula general, fija una fórmula que permite aplicar el principio de la equivalencia económica a todas las situaciones en que se pueda alterar o modificar la relación jurídico contractual por causas ajenas al contratista, al disponer que: “en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”.

“Bajo este supuesto, se radica en cabeza del contratista el derecho a que la administración respete el carácter sinalagmático del contrato, cuando la igualdad de las prestaciones –derechos y obligaciones contractuales- se vean afectadas si sobrevienen hechos imprevistos o de suficiente identidad durante la celebración, ejecución y liquidación del contrato –aleas anormales o extraordinarios-, ya sea que éstos procedan de fenómenos administrativos (poderes exorbitantes, hechos del príncipe y responsabilidad contractual), coyunturales (causas económicas, políticas o sociales) o naturales (fuerza mayor o factores exógenos imprevisibles). En este sentido, la relación sinalagmática del contrato se asume como un mero desarrollo del principio de justicia conmutativa que, con carácter de derecho imperativo, -se ha dicho ya- justifica la traslación de los riesgos extraordinarios que operan durante la vigencia del negocio jurídico a la Administración Pública, con independencia de que éstos se hubieren pactado o no en el texto formal del acuerdo de voluntades.

“En cuanto el principio de reciprocidad de prestaciones comporta una de las bases de la estructura de los contratos administrativos y, desde esta perspectiva, desarrolla el ideal ético jurídico de la justicia conmutativa, fuerza es concluir que el mismo cumple una doble función: (i) la de interpretar e integrar la normatividad que regula los contratos –determinante en la etapa de celebración como límite al principio de la autonomía de voluntad-, y (ii) la de completar el régimen de los derechos y obligaciones acordadas expresamente por las partes en el negocio jurídico –relevante en la etapa de ejecución contractual como ordenamiento legal imperativo.

“No sobra reseñar, que el ejercicio legítimo de estas funciones confluye en el objetivo único de reconocer a favor del contratista una indemnización o compensación, o la revisión administrativas o judicial del contrato, en todos aquellos eventos en que se afecte la base económica que ha sido pactada al momento de la celebración del contrato, evitando un enriquecimiento sin causa de la Administración y el empobrecimiento correlativo del particular. En efecto, si la situación económica del sujeto que colabora con el Estado en la consecución de sus fines, resulta ser modificada por el surgimiento de nuevas obligaciones o cargas, la Administración Pública tiene el deber jurídico de restablecer el sinalagma económico del contrato y entrar a satisfacer los derechos del contratista afectado por los mayores costos, dando así aplicación a los principios constitucionales de justicia conmutativa (art. 2º), igualdad (art. 13) y garantía de los derechos adquiridos (art. 58) a los que ya se ha hecho referencia.

6. Análisis del caso

El problema jurídico que revela el presente asunto se contrae a determinar si la decisión de suprimir el sistema de banda cambiaria que adoptó el Banco de la República mediante Resolución Externa No. 21 de 25 de septiembre de 1999, generó la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Suministro No. 044 celebrado el 16 de julio de 1999 entre la Nación – Consejo Superior de la Judicatura y el consorcio Makrocómputo S.A. – Oromax Ltda.

Según el demandante, con la supresión de la banda cambiaria adoptada mediante Circular Externa No. 21 expedida por el Banco de la República el 25 de septiembre de 1999, esto es durante la ejecución del Contrato No. 044, se alteró gravemente la economía de dicho negocio jurídico, toda vez que al eliminar los límites de tope para el comercio del dólar norteamericano, tanto los mínimos, como los máximos, había desaparecido la seguridad monetaria y en adelante el tipo de cambio de la moneda nacional se sujetó a la fluctuación de otros agentes externos del mercado, lo cual se tradujo en una alza imprevisible del valor del dólar estadounidense.

Al respecto, la Sala encuentra acreditado que el 26 de mayo de 1999 el consorcio Makrocómputo S.A. – Oromax Ltda., presentó propuesta para participar en la licitación pública No. 007 de 1999, abierta por el Consejo Superior de la Judicatura con el objeto de adquirir tóner para impresoras Láser Hewlett Packard, así como tóner y cilindros para impresoras Xérox, con distribución a nivel nacional. El valor del contrato ascendió a la suma de $1.499´916.540.00.

De otro lado, el valor de la tasa representativa del mercado para el momento del cierre de la licitación (31 de mayo de 1999), estaba en $1.671.67 pesos por un dólar americano (US$1.oo), cifra que según el demandante la tuvo en cuenta para estructurar su oferta económica, habida consideración de que a su turno debía adquirir los bienes objeto de suministro a las empresas importadoras que sujetaban a sus precios a la variación del dólar norteamericano.

El contrato se adjudicó al consorcio demandante y se celebró el 16 de julio de 1999. En desarrollo de su ejecución el contratista debía realizar dos entregas a nivel nacional: la primera de ellas treinta días después de haber aprobado la garantía única y la segunda durante el mes de octubre de ese mismo año.

Reposan en el expediente las facturas de venta Nos. 2005 y 2006 expedidas ambas el 26 de agosto de 1999 por uno de los proveedores del contratista, Hewlett Packard, por valor de $299´463.507.36 y $199´642.338.24, respectivamente. En consonancia con lo anterior, según las tablas de los indicadores de los cambios internacionales del Banco de la República que obran en el plenario, la tasa representativa para la fecha de expedición de las facturas correspondía a $1.921.16 por dólar (US$1.oo). A lo anterior se acompañó certificado expedido por el Administrador de Ventas de Hewlett Packard, de conformidad con el cual la tasa de las dos facturas antes aludidas fue la de $1.892.50=US$1.00, corresponde al 20 de octubre de 1999, esto es incluso inferior a aquella de la fecha de expedición de las facturas.

Así mismo obra la factura No. 2335 expedida el 6 de octubre de 1999 por Hewlett Packard por valor de $476´425.210.08; de acuerdo con el listado de la tasa representativa para la época de expedición de la misma, la cifra estaba en $2.000,48=US$1.oo. No obstante, según la certificación antes aludida, la tasa que se tuvo en cuenta por el proveedor Hewlett Packard para esta última factura fue la de $1.806.52=US$1.oo, correspondiente al 30 de julio de 1999 por cuanto debido a problemas con sus sistemas no tomó la del primero octubre, a lo cual sumó que era más baja y no generaría problemas al cliente.

Del análisis de las condiciones que rodearon las dos primeras facturas antes referidas, en primer lugar cabe señalar que su expedición se efectuó con anterioridad a la adopción de la medida de supresión de la banda cambiaria, y si lo que constituye objeto de reproche es que el pago de las mismas se surtió con posterioridad a esa medida, momento en que el alza del dólar cobró mayor vigor, lo cierto es que la tasa que tuvo en cuenta el proveedor para su cobro fue incluso menor a aquella que estuvo vigente al momento de la expedición de la factura ($1.892.50=US$1.oo), de modo tal que a pesar de que se hubiese eliminado el sistema de banda cambiaria con posterioridad a la expedición de la factura, lo cierto es que el valor de la tasa que allí se tuvo en cuenta para su cobro fue inferior al que estaba vigente incluso antes de dicha supresión.

En relación con la tercera factura ocurrió lo contrario, no obstante lo cual también dicha situación derivó beneficios para al contratista si se tiene en cuenta que la tasa vigente para el momento de expedición de la factura y con posterioridad a la supresión de la banda cambiaria correspondía al valor de $2.000,48=US$1.oo. Sin embargo por inconvenientes en los sistemas del proveedor, la tasa que se tuvo en cuenta para el cobro de la factura fue la vigente para el 30 de julio de 1999, equivalente a $1.806.52=US$1.oo, es decir una cifra tomada de una vigencia anterior a la supresión de la banda.

De otra parte y en lo que toca con la expedición de las facturas por parte del proveedor Xérox de Colombia S.A., se advierte lo siguiente:

Milita el expediente la factura No. 0212267 expedida el 30 de julio de 1999 por Xérox de Colombia S.A., por valor de $272´049.270. A dicho documento se acompañó al oficio suscrito por el analista financiero de Xérox de Colombia, de conformidad con el cual para la facturación de la primera entrega se tuvo en cuenta la tasa representativa del 30 de julio que equivalía a $1.806.52=US$1.oo. De ahí se extrae con claridad que aconteció lo mismo que en los eventos anteriormente analizados, en cuanto la tasa que debió asumir el contratista para el pago de los elementos adquiridos para su posterior suministro fue equivalente a una cifra que estaba vigente ante de la supresión de la banda cambiaria.

En lo que concierne a las dos facturas restantes, identificadas con los Nos. 0215933 y 0215990 expedidas por Xérox de Colombia el 22 y el 25 de octubre de 1999, por valores de $159´839.373 y 133´214.669, respectivamente, en atención al oficio al que se ha hecho alusión, la tasa representativa que se aplicó fue la del 22 de octubre de 1999 por valor de $1.946.00=US$1.oo, es decir un valor tomado con posterioridad a la medida que adoptó por la autoridad bancaria.

Sin embargo, esta última circunstancia solo afectó un porcentaje de la ejecución del contrato que no alcanzó a superar el 20% del total, si se tiene en cuenta que las dos facturas antes referidas sumaban $293´054.042. En otras palabras, el 80% restante del valor del contrato que se había ejecutado se mantuvo intacto a pesar de la expedición de la medida que adoptó el Banco de la República en el sentido de suprimir la banda cambiaria.

Además, resulta de gran relevancia aclarar que el 20% anteriormente aludido que se vio afectado con la decisión de la autoridad bancaria no sufrió un desbalance total, pues en realidad el mayor valor que debió asumir el contratista para adquirir los productos que posteriormente iba a suministrar y los cuales se registraron en las facturas Nos. 0215933 y 0215990 ascendió a la suma $41´312.186,71 valor que resulta de establecer la diferencia entre lo que pagó el contratista a la tasa representativa calculada por sus proveedores ($1.946.00=US$1.oo) y el valor de la tasa representativa con base en la cual estructuró su oferta económica ($1.671,17=US$1.oo), pues de haberse mantenido invariable la tasa representativa del mercado tenida en cuenta en la oferta, el costo de adquisición de dichos elementos no habría superado la suma de $251´741.855,29.

Así pues, la cifra obtenida como mayor valor ($41´312.186,71) asumido por el contratista en las facturas Nos. 0215933 y 0215990 expedidas con posterioridad a la supresión de la banda cambiaria, correspondió al 16,41% de $293´054.042 que a su vez equivalía al 20% del valor total del contrato; por manera que dicho valor, a su turno, correspondió al 2,75% del valor total del contrato ($1.499´916.540), de lo cual se deriva de manera palmaria que la alteración económica del negocio jurídico distinguido con el No. 044 de 1999 sólo afectó una mínima porción del contrato que no superó el 3% de su precio total, circunstancia que a todas luces evidencia que tal alteración no alcanzó una dimensión significativa.

A la par con lo expuesto, la Sala considera que no obstante estar demostrado que al costo de ejecución del negocio jurídico para el contratista fue superior al precio del contrato, en tanto el valor de la adquisición de los elementos ascendió a $1.540´634.367,68, mientras que el precio del contrato correspondió a $1.499´916.540, lo cierto es que ello, en criterio de la Sala, no se debió a la aludida medida que adoptó el Banco de la República durante la ejecución del contrato, sino a la misma falta de adopción de medidas de tipo contingente por parte del contratista para afrontar las variaciones de la moneda, de suyo previsibles, durante la ejecución del contrato.

Revisada la propuesta que presentó el contratista dentro de la licitación pública No. 077 de 1999, no evidencia la Sala que el contratista hubiera dispuesto la incorporación en dicho documento de mecanismos que permitieran proteger del riesgo cambiario la estructura económica en que cimentó su oferta, en virtud del cual incluyera un margen de variación del valor monetario que pudiera soportar.

En ese sentido, la Sala considera que el hecho de que el contratista pretendiera estructurar su propuesta en una suma fija ligada a una tasa representativa del marcado estática, sin ninguna fórmula que permitiera dinamizarla para afrontar las previsibles e inminentes fluctuaciones que sufriría el valor del peso colombiano con respecto al dólar norteamericano a lo largo del contrato, máxime a sabiendas de que el mismo no se celebraría inmediatamente al cierre de la licitación y que además su objeto se ejecutaría en un lapso de tres meses posteriores a su suscripción, revela una actitud poco precavida del colaborador de la Administración.

Las mismas pruebas aportadas al expediente reflejan con claridad el comportamiento constante del valor del dólar americano y su tendencia al incremento. Muestra de ello es para el inicio de año inmediatamente anterior a la celebración del contrato, el valor del dólar era de COL$1.293.58; seguidamente, en enero del año 1999, anualidad en que se celebró el Contrato No. 044, el precio del dólar estaba en COL$1542.11; para el mes de mayo del mismo año, época en que se presentó la propuesta, su valor ascendía a COL$1.671.20, de tal suerte que resultaba perfectamente previsible el proceso de constante incremento de la respectiva tasa de cambio y un comerciante profesional que sabía a la perfección que los bienes por él ofertados en suministro debía adquirirlos a importadores que le facturaban en pesos colombianos pero teniendo en cuenta el monto de dichos bienes en dólares norteamericanos, naturalmente no podía pretextar su desconocimiento acerca de la constante y ascendente variación del tipo de cambio del dólar de los Estados Unidos de Norteamérica en relación con la moneda nacional, fenómeno reiterado y suficientemente notorio para el momento histórico en que se presentó la oferta, se celebró el contrato y se ejecutaron sus diversas prestaciones.

Según los lineamientos expuestos, era precisamente esa certeza existente en esa época en cuanto al crecimiento del valor del dólar norteamericano la que imponía al contratista el deber de prever en su oferta mecanismos eficientes para afrontar las constantes fluctuaciones económicas que marcaban la pauta en el cambio de la moneda.

Así las cosas se evidencia con claridad que la medida que adoptó el Banco de la República en el mes de septiembre de 1999 no se constituyó en la causa eficiente del mayor costo que debió asumir el contratista en la ejecución del Contrato de Suministro No. 044 de 1999, pues además de que dicha decisión casi que ni tuvo injerencia al tiempo de la ejecución de dicho Contrato, tal como quedó explicado, ocurre que esa circunstancia, en cuanto eran absolutamente previsibles las constantes variaciones ascendentes del valor del dólar americano en relación con el de la moneda colombiana, resultó imputable a la falta de precaución del mismo consorcio.

En consecuencia, la Sala despachará desfavorablemente las pretensiones de la demanda habida consideración de que no se demostró que la decisión adoptada por el Banco de la República, consistente en suprimir la banda cambiaria, efectivamente hubiera ocasionado la alegada ruptura del equilibrio económico del Contrato No. 044 de 1999.

7.- Costas

Habida consideración de que para el momento en que se dicta este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por la autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 9 de junio de 2004, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Sala de Descongestión, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia y en su lugar se dispone:

“PRIMERO: Declarar no probada la excepción de caducidad de la acción contractual formulada por la entidad demandada, por las razones expuestas.

“SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda”.

SEGUNDO: Reconocer personería al doctor ROBERTO ANDRES URIBE ESPTIA, en calidad de apoderado de la sociedad Makrocómputo S.A., en los términos y para los efectos del poder visible a folios 215 del cuaderno principal.

TERCERO: En firme esta providencia DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE».

1 Según el artículo 32 del Estatuto de Contratación Estatal, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:
“Para los solos efectos de esta ley:
“1º. Se denominan entidades estatales:
b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.
“(…):”

2 Auto de 22 de abril de 2008, exp. C-110010315000200800180 00.

3 Sentencia de 20 de septiembre de 2007, exp. 15.779, reiterada por esta subsección en sentencia de 21 de febrero de 2011, exp. 17.721.

4 Las acepciones pertinentes que las expresiones aquí referidas contiene el “Diccionario de la Lengua Española” de la Real Academia Española, publicado en Madrid en 1992, son las siguientes
“saneamiento. M. Acción y efecto se sanear”.
“sanear. (De sano). …// 2. Reparar o remediar una cosa”.

5 Artículo 1501 del Código Civil. Cosas esenciales, accidentales y de la naturaleza de los contratos. Se distingue en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

6 Sección Tercera del Consejo de Estado, 18 de marzo de 2010, expediente: 14390, actor: COINVERPROL LTDA. Vrs. Junta Administradora Seccional de Deportes Bogotá D.C.

7 Subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, 27 de febrero de 2013.

8 LAFONT PIANETTA, Pedro, “Manual de Contratos”, Tomo I, primera edición 2001, ediciones librería del profesional, págs. 111 y 113.

9 BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro, “Los principales contratos civiles y comerciales”. Tomo II, cuarta edición 1999, ediciones librería del profesional, pág. 167.

10 Ibídem.

11 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto “Contratos mercantiles, tomo I, segunda edición, biblioteca jurídica DIKE, páginas 221, 222 y 223.

12 DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo. “Régimen Jurídico de la Contratación Estatal”. Segunda Edición. 2003. Legis Editores. Pág. 556. “La liquidación del contrato resulta obligatoria en todos los contratos de tracto sucesivo; en los que haya declarado la caducidad administrativa o la terminación unilateral del contrato, así como en los que siendo de ejecución instantánea su ejecución se ha prolongado en el tiempo por diversas circunstancias”.

13 Entre otras, sentencias de 31 de octubre de 2001, Exp. 12278; de 30 de agosto de 2001, Exp. 16256; de 13 de julio de 2000, Exp. 12513; y Auto de 8 de abril de 1999, Exp. 15872.

14 Derogado por el artículo 49 de la Ley 640 de 2001, publicada en el Diario Oficial No. 44.303, del 24 de enero de 2001. Esta ley empezó a regir un (1) año después de su publicación.

15 En el caso no resultaba aplicable el término de suspensión de 90 días contenido en la Ley 640 de 2001, por cuanto para el momento en que esta entró en vigencia ya se encontraba corriendo el término de caducidad de la presente acción.

16 MARIENHOFF, Miguel. “Contratos Administrativos Teoría General”. En tratado de Derecho Administrativo. Tomo III –A.4 Cuarta Edición. Buenos Aires: Abeledo Perrot. Pág. 469.

17 ESCOBAR GIL, Rodrigo, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública; editorial Legis Editores. Bogotá. 20000, Pág. 401.

18 DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo. “Régimen Jurídico de la Contratación Estatal”. Segunda Edición. 2010. Legis Editores. Pág. 489.

19 HOYOS DUQUE, Ricardo. “El equilibrio Económico del Contrato Estatal: La Jurisprudencia del Consejo de Estado y la Propuesta de Reforma a la Ley 80 de 1993”. Artículo en “Contratación Estatal: Aspectos Controversiales – Memorias IV Jornadas de Contratación Estatal”. Compilador Felipe De Vivero Arciniegas. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho. Ediciones Uniandes. Bogotá, D.C. Septiembre de 2007. Página 2007. Página 103.

20 “ARTÍCULO 868. REVISIÓN DEL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.
El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. (Código de Comercio).

21 BENITEZ CAORCI, Juan J. “La Revisión del Contrato”. Segunda Edición 2010. Editorial Temis Bogotá. Pág. 71-72. “A través de una referencia panorámica se detecta que la tutela del débil aparece como una de las más significativas líneas evolutivas del derecho civil contemporáneo. Por consiguiente ha surgido una nueva moral contractual mediante la intervención del juez en el contrato para hacer reinar un mínimo de equidad en las relaciones negociales. En el nuevo concepto de contrato, la equidad y la justicia vienen a ocupar el centro de gravedad en sustitución del mero juego de fuerzas volitivas e individualistas que en la sociedad de consumo, comprobadamente son llevadas al predominio, de la voluntad del más fuerte sobre el más vulnerable, resultando inaceptable el desequilibrio irrazonable de la ingeniería contractual, valorizándose el equilibrio intrínseco de la relación en su totalidad, redefiniéndose por tanto lo que es razonable en materia de concesiones del contratante más débil permitiendo así la existencia de un equilibrio mínimo en la relación contractual”.

22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 21 de febrero de 2012, Exp. 2006-00537, M.P. William Namén Vargas. “A la revisión del contrato mercantil refiere el artículo 868 del Código de Comercio, sin definirla. El aspecto para caracterizarla atañe a sus condiciones, requisitos o presupuestos y consecuencias normativas.
En torno a sus exigencias, delanteramente requiérese la existencia y validez del contrato. La existencia y la invalidez excluyen la teoría de la imprevisión y la revisión contractual por desequilibrio prestacional en tal virtud, sin perjuicio de los ajustes pertinentes en las prestaciones consecuenciales por nulidad.
(…).
El artículo 868 del Código de Comercio, dispone la regla para contratos de ejecución sucesiva, escalonada, periódica o diferida, cuyas prestaciones se proyectan en espacio temporal distante a su celebración, y pueden afectarse por circunstancias sobrevenidas, previas a su cumplimiento futuro y terminación. Exceptúa los contratos aleatorios y los de ejecución instantánea. De suyo, los eventos alteradores de la simetría prestacional, han de acontecer después de celebrado el contrato, durante su ejecución y previamente a su extinción. Por esto, el precepto excluye el de ejecución instantánea, al agotarse en un solo acto coetáneo, simultáneo, sincrónico e inmediato con su existencia, coincidiendo celebración y cumplimiento. Empero, el contrato puede crear prestaciones instantáneas, otras sucesivas, y los contratantes podrán diferir el cumplimiento mientras no contradigan el tipo contractual, ni la ley lo prohíba, ad exemplum, en el mutuo la obligación a cargo del mutuario de restituir el préstamo y pagar intereses, puede ejecutarse al celebrarse o en el lapso posterior. La revisión del contrato, en rigor se justifica por una prestación de cumplimiento futuro, cuya ejecución se hace después, en lapso ulterior a su existencia, así la determinación del desequilibrio prestacional o la excesiva onerosidad derive no de esa prestación unitaria sino de todo el contrato. Compréndase, entonces, la imposibilidad práctica de una alteración sobrevenida cuando la prestación se cumple o ejecuta al instante de su existencia, extinguiéndose en el mismo acto, también revisar o terminar lo que no existe. En torno a los contratos aleatorios, la realidad muestra la problable alteración sobrevenida de la equivalencia prestacional, o su excesiva onerosidad en el cumplimiento. Contraría la lógica descartar su presencia ulterior, en especial, tratándose de aleas anormales, ajenas o extrañas al tipo concreto de contrato aleatorio o a su estructura, disciplina legal o a la negociación, previsión, dosificación, distribución y asunción de los riesgos. En estos eventos, procede corregir toda alteración ulterior, imprevista e imprevisible, por fuera o más allá del riesgo propio o alea normal de estos negocios, naturalmente no bajo la regla comentada sino a través de los otros mecanismos singulares (v. gr., la revisión ex art. 1060 del C. de Co. En el seguro), ya los inherentes a la definición o regulación del tipo contractual específico, ora los generales de la buena fe, la equidad y justicia contractual, por cuanto en ningún contrato puede imponerse a una parte soportar al infinito todos los riesgos, menos los anormales so pretexto de la incertidumbre prestacional, el azar, albur o contingencia.
Dentro de los requisitos, está la sobreviniencia de las circunstancias determinantes de la asimetría prestacional. Han de acontecer después de la celebración, durante la ejecución y antes de la terminación del contrato. La sobreviniencia de las circunstancias es inmanente al cambio o mutación del equilibrio prestacional en la imprevisión. Las causas preexistentes, aún ignoradas al celebrarse el contrato y conocidas después por la parte afectada, no obstante otra percepción (p.ej., art. 6.2.2, “(a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato”; Principios Unidroit, 2010), envuelven desequilibrio congénito, y escapan a la revisión ex artículo 868 del Código de Comercio, a cuyo tenor se autoriza cuando son “posteriores a la celebración del contrato”.

23 C-892-01 M.P. Rodrigo Escobar Gil.