Sentencia 2002-01641/39598 de abril 1 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 250002326000200201641 01 (39598)

Actor: Miembros de la Unión Temporal Cobasec Ltda. - Seguridad el Pentágono Colombiano Ltda. - Sepecol Ltda.

Demandado: Bogotá Distrito Capital - Secretaría de Educación Distrital

Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Apelación sentencia.

Temas: Ineptitud sustantiva de la demanda. Indebida escogencia de la acción. - Requisitos habilitantes. Subsanables. - Informe de evaluación de propuestas. Motivación y publicidad.

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Bogotá D.C., primero de abril de dos mil dieciséis

«EXTRACTOS: II. Consideraciones

Cumplidos con los trámites propios de esta instancia y sin causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección a pronunciarse sobre el asunto de la referencia para lo cual abordará los siguientes puntos: 1) competencia; 2) acervo probatorio; 3) improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento en el caso concreto; y 4) condena en costas.

1. Competencia.

La Subsección es competente para conocer el recurso de apelación formulado por la demandante, contra la sentencia proferida el veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado, en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con vocación de doble instancia.

2. Acervo probatorio.

Del material probatorio allegado al presente proceso se destaca:

— Resolución 952 del 22 de marzo de 2002(11), por medio de la cual se adjudicó la licitación pública LP-SED-001-2002, de la siguiente forma:

GrupoProponentesValor total servicios de vigilancia - servicios agregados
2Serviconfor4.050.999.765.42
7American Vig5.247.836.482.04
8Serviconfor4.083.018.189.68
9American Vig5.334.820.308.55
10Seguridad Atempi5.210.187.189.05
11Consorcio Asecol Ltda. - Seguridad Dincolvip Ltda.6.980.694.419.26

— Contrato 029 del 1º de abril de 2002, suscrito por la empresa de seguridad y vigilancia privada - Serviconfor Ltda. y la secretaría de educación del Distrito Capital, cuyo objeto era “suministrar la vigilancia y seguridad privada para el personal y los bienes muebles e inmuebles de los establecimientos educativos adscritos y sedes administrativas de la secretaría de educación del Distrito Capital ubicados en las diferentes localidades de la ciudad de Bogotá, discriminados para los grupos 2 y 8 en el pliego de condiciones de la Licitación LP-SED-001-2002, los alcances y especificaciones del mismo y de la propuesta presentada, los cuales son parte integrante de este contrato”(12).

— Contrato 30 del 1º de abril de 2002, suscrito por el Consorcio Asociación de Celadores Colombianos - Asocecol y Seguridad Dincolvip Ltda. y la secretaría de educación del Distrito Capital, cuyo objeto fue “suministrar la vigilancia y seguridad privada para el personal y los bienes muebles e inmuebles de los establecimientos educativos adscritos y sedes administrativas de la secretaría de educación del Distrito Capital ubicados en las diferentes localidades de la ciudad de Bogotá, discriminados para el Grupo 11, en el pliego de condiciones de la Licitación LP-SED-001-2002, los alcances y especificaciones del mismo y de la propuesta presentada, los cuales son parte integrante de este contrato”(13).

— Contrato 31 del 1º de abril de 2002, suscrito por Americana de Vigilancia Limitada - American Vig Ltda. y la secretaría de educación del Distrito Capital, que tuvo como objeto “suministrar la vigilancia y seguridad privada para el personal y los bienes muebles e inmuebles de los establecimientos educativos adscritos y sedes administrativas de la secretaría de educación del Distrito Capital ubicados en las diferentes localidades de la ciudad de Bogotá, discriminados para los grupos 7 y 9 en el pliego de condiciones de la Licitación LP-SED-001-2002, los alcances y especificaciones del mismo y de la propuesta presentada, los cuales son parte integrante de este contrato”(14).

— Contrato 32 del 1º de abril de 2002, suscrito por Seguridad Atempi Ltda. y la secretaría de educación del Distrito Capital, que tuvo como objeto “suministrar la vigilancia y seguridad privada para el personal y los bienes muebles e inmuebles de los establecimientos educativos adscritos y sedes administrativas de la secretaría de educación del Distrito Capital ubicados en las diferentes localidades de la ciudad de Bogotá, discriminados para el grupo 10, en el pliego de condiciones de la Licitación LP-SED-001-2002, los alcances y especificaciones del mismo y de la propuesta presentada, los cuales son parte integrante de este contrato”(15).

— Contrato 38 del 2 de abril de 2002, suscrito por Consorcio Vigilancia Santafereña y Cía. Ltda. - Seguridad Central Ltda. Guardianes Compañía Líder de Seguridad Ltda. y la secretaría de educación del Distrito Capital, que tuvo como objeto “suministrar la vigilancia y seguridad privada para el personal y los bienes muebles e inmuebles de los establecimientos educativos adscritos y sedes administrativas de la secretaría de educación del Distrito Capital ubicados en las diferentes localidades de la ciudad de Bogotá, discriminados para el grupo 5 en el pliego de condiciones de la Licitación LP-SED-001-2002, los alcances y especificaciones del mismo y de la propuesta presentada, los cuales son parte integrante de este contrato”(16).

— Contrato 40 del 2 de abril de 2002, suscrito por Vigilantes Marítima Comercial Limitada y la secretaría de educación del Distrito Capital, cuyo objeto fue “suministrar la vigilancia y seguridad privada para el personal y los bienes muebles e inmuebles de los establecimientos educativos adscritos y sedes administrativas de la secretaría de educación del Distrito Capital ubicados en las diferentes localidades de la ciudad de Bogotá, discriminados para el Grupo 6 en el pliego de condiciones de la Licitación LP-SED-001-2002, los alcances y especificaciones del mismo y de la propuesta presentada, los cuales son parte integrante de este contrato”(17).

— Contrato 41 del 3 de abril de 2002, suscrito por Seguridad El Pentágono Colombiano Limitada Sepecol Ltda., y la secretaría de educación del Distrito Capital, el cual tuvo como objeto “suministrar la vigilancia y seguridad privada para el personal y los bienes muebles e inmuebles de los establecimientos educativos adscritos y sedes administrativas de la secretaría de educación del Distrito Capital ubicados en las diferentes localidades de la ciudad de Bogotá, discriminados para el Grupo 13 en el pliego de condiciones de la Licitación LP-SED-001-2002, los alcances y especificaciones del mismo y de la propuesta presentada, los cuales son parte integrante de este contrato”(18).

— Constancia de ejecutoria de la Resolución 9521 de 22 de marzo de 2002(19):

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Resolución 952 del 22 de marzo de 2002 su notificación se surtió en forma personal a los proponentes favorecidos en el acto de adjudicación, (…) razón por la cual dicha resolución se encuentra en firme a partir de la fecha de su notificación 22 de marzo de 2002 (…)”.

— Informe de recomendación de adjudicación LP-SED-001-2002, en donde se respondió sobre la observación presentada por la accionante por el rechazo financiero de la propuesta, por la no presentación de las conciliaciones, lo siguiente:

“Se responde: No se acepta la observación toda vez que el pliego estableció como condición que en el evento que existieran diferencias entre la información financiera suministrada en el balance general, en el estado de pérdidas y ganancias y en la declaración de renta el proponente debía anexar las respectivas conciliaciones con el fin de aclarar, sustentar y soportar dichas diferencias, el oferente al presentar su propuesta no dio cumplimiento a esta condición razón por la cual se mantiene la evaluación dada como no cumple financieramente, circunstancia que genera el rechazo de la propuesta por no cumplir requisitos mínimos, de conformidad con el literal b), del punto 3.3 del pliego de condiciones”(20).

— Cuadro de observaciones de la evaluación financiera(21), en el que se plasmó que existía diferencia entre el pasivo contable y la declaración de renta, así como también se encontraban diferencias entre el patrimonio bruto, la declaración de renta y el total de activos del balance general.

— Pliego de condiciones de la licitación pública LP-SED-001-2002, que respecto a las inconsistencias financieras dispuso(22):

“Si existen diferencias entre la información financiera suministrada en el balance general, en el estado de pérdidas y ganancias a 31 de diciembre de 2000 y en la contenida en la de (sic) la (sic) declaración de renta, el proponente deberá aclarar, sustentar y soportar las razones de estas diferencias, presentando las correspondientes conciliaciones (fiscales de renta y patrimonio). De no ser aceptables de conformidad con los principios generalmente aceptados en contabilidad, dará lugar a que la propuesta sea evaluada como no cumple financieramente”.

3. Improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento en el caso concreto.

Existe una relevancia singular de los presupuestos procesales que se proyecta en la estructuración regular o normal del proceso, la relación jurídica derivada de éste y las condiciones necesarias del fallo de fondo.

Se trata de elementos estructurales de la relación jurídica procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial.

“No conciernen a la relación jurídica sustancial controvertida, causa petendi, petitum, ni a la legitimación en causa, aptitud o interés específico para deducir, controvertir o soportar la pretensión, cuestiones todas del derecho sustancial (CXXXVIII, 364/65), sino a “los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido del proceso (Sent. 14 ago. 1995, Exp. 4268), esto es, a la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer al proceso, en tanto, el derecho de acción es una condición de la providencia favorable de la litis contestatio (LIX, 818; LXXV, 158 y XXVI, 93)”(23).

La omisión o deficiencia de los presupuestos procesales, según se trate, conduce a la nulidad del proceso o inhibirse a fallar de fondo las pretensiones de la demanda, por lo que, en este último caso, no exime al juzgador del deber de proferir una providencia indicativa de las razones por las cuales no define el mérito de la controversia(24).

Conforme con lo anterior, es menester mencionar que la ineptitud sustantiva de la demanda es aquella situación procesal caracterizada, fundamentalmente, por la no existencia en el proceso de la adecuada e idónea forma de la relación procesal, que imposibilita entrar al conocimiento del fondo de la cuestión debatida.

Por otra parte, el legislador ha consagrado diferentes tipos de acciones para ser impetradas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por los interesados en impulsar un litigio, sin que esto signifique que su escogencia queda al arbitrio del actor, sino que dependerá de los fines, móviles y motivos que lleven a su ejercicio, los cuales deben coincidir con aquellos que permite la acción.

Una de esas acciones es aquella prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, conocida como acción de controversias contractuales, la cual prescribe:

“ART. 87.—De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrán invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato (…)” (negrillas fuera del texto).

Por lo anterior, es procedente incoar la mencionada acción para actos contractuales, es decir, aquellos que se expiden por parte de la entidad pública contratante con ocasión de la ejecución del contrato y durante el desarrollo del mismo, tales como la caducidad, terminación, modificación, interpretación o liquidación”(25), al igual que para “los actos separables de los contratos, calificación reservada para los actos administrativos expedidos con anterioridad a la celebración del contrato, como, por ejemplo, el de la adjudicación del contrato”(26).

Esto es, los actos separables y previos al contrato, como el acto de adjudicación del contrato, si bien pueden ser demandados por las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, su impugnación y control quedó también ahora cobijada por la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, para cuando se ha celebrado el contrato.

Así, el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 al modificar el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, que hace alusión a la acción de controversias contractuales, permite que los actos separables proferidos con anterioridad a la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, sean demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación y publicación, sin que la interposición de la acción interrumpa el proceso licitatorio, ni la celebración o ejecución del contrato, término que según la misma norma está además sujeto, como condición adicional, a la no celebración del contrato, pero una vez celebrado, la ilegalidad de los actos previos únicamente podrán invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato en el escenario de la acción de controversias contractuales.

De lo anterior se concluye que, transcurrido el plazo de 30 días para impugnar mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el acto previo del contrato o una vez celebrado éste, los actos precontractuales —como el de la adjudicación—, únicamente, como se dijo, a términos de la norma procesal vigente, la ilegalidad de dicho acto podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del mismo, mediante la acción de controversias contractuales.

Sobre dicho aspecto, esta Subsección ha señalado:

“Empero, como podrá observarse, la Sección Tercera no hizo referencia ni dilucidó lo atinente a si una vez celebrado el contrato y de este se pida su nulidad absoluta con fundamento en que el acto de adjudicación es ilegal, sea ineludible incluir dentro de las pretensiones, además de la atinente a la nulidad absoluta, la declaratoria de nulidad del acto administrativo que lo adjudicó, lo cual se justifica por no ser esto allí el tema decidendum, cuestión aquella que es la que constituye ahora el centro del debate en el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación.

2. Sin embargo este concreto punto ya ha sido abordado no sólo por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado sino también por la Corte Constitucional cuando examinó la exequibilidad del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en virtud de la modificación que le hizo el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.

En efecto, la Sección Tercera precisó que si una vez celebrado el contrato se pretende obtener alguna reparación argumentando que el acto de adjudicación es ilegal y que esta actuación es la que ha causado el daño, se torna ineludible pedir no sólo la nulidad absoluta del contrato sino también la nulidad de ese acto administrativo porque de no impugnarse, se mantendrían incólumes su presunción de legalidad y las consecuencias que de ésta situación se derivan.

Así lo expresó:

“Si bien es cierto la acción que se invocó en la controversia que ocupa la atención de la Sala fue la de nulidad y restablecimiento del derecho y lo fue en tiempo (dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de la audiencia en la cual se adjudicó el contrato), también lo es que como el actor aspira igualmente a que se anule el contrato, bien pudo acumular estas dos pretensiones dentro de una controversia de nulidad contractual, para lo cual el plazo de caducidad habría sido de dos años.

Dicho de otra forma, cuando el acto de adjudicación se involucra dentro de una controversia de nulidad absoluta del contrato, la acción es la consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, pero en las pretensiones de la demanda debe solicitarse la nulidad del acto de adjudicación como presupuesto del restablecimiento del derecho del demandante, porque de no removerse el acto de adjudicación que continúa produciendo la plenitud de sus efectos en el ordenamiento jurídico y que además se encuentra amparado por la presunción de legalidad, la nulidad absoluta del contrato no podrá tener consecuencias restablecedoras.

En este sentido ya la Sala en sentencia del 4 de septiembre de 1997, expediente 10.065 con ponencia de quien ahora lo es en el presente proceso expresó que

“(…)

De conformidad con el artículo 1746 del Código Civil, la sentencia que declara la nulidad del contrato sólo “da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo” y el demandante no es parte en el contrato celebrado en virtud de la adjudicación sino partícipe en el procedimiento de selección.

Tampoco podría el juez administrativo pronunciarse sobre la nulidad del acto de adjudicación si no ha sido solicitada en forma expresa en la demanda, porque el fallo no puede ser extrapetita y la debida formulación del petitum es un presupuesto material para la sentencia de fondo que hace imposible resolver sobre la petición de la parte actora.

La nulidad absoluta del contrato está establecida en interés del orden jurídico. De allí que la única consecuencia de su declaratoria sea la de volver a las partes a su estado anterior (L. 80/93, art. 48). Pero si es un tercero el que intenta la acción de nulidad absoluta de un contrato de la administración pública, no podrá pretender consecuencias indemnizatorias de la prosperidad de su pretensión.

Repárese como en el presente caso, los supuestos perjuicios que alegan los demandantes derivan más del acto de adjudicación que del contrato celebrado como consecuencia de este.

Es este el alcance que tiene el artículo 44 ordinal 4º de la Ley 80 de 1993 cuando establece como causal de nulidad absoluta del contrato estatal el hecho de que se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente, por ejemplo, el acto de adjudicación, pretensión que podrá acumularse con la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, pero, se insiste, si lo que se busca es el restablecimiento del derecho del licitante que resultó vencido en el procedimiento de contratación, para ese propósito no basta que se solicite y obtenga la declaratoria de nulidad absoluta del contrato si no se anula también el acto de adjudicación que, en última instancia, es el que ha causado el perjuicio”.

La Corte Constitucional por su parte al decidir sobre la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 sostuvo, lo que ya era verdad sabida, que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos sólo se podía alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, aunque no se pronunció en ese momento sobre si en este caso se debía pedir también, ineludiblemente, la nulidad de esos actos administrativos:

“De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo —interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes—. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”.

Pero ulteriormente la Corte Constitucional al analizar nuevamente la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aunque respecto de otros apartes diferentes a los examinados en la anterior oportunidad, concretamente la expresión “una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”, hizo suyas las argumentaciones que adujo la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al resolver sobre la apelación de un auto que rechazó una demanda:

“Dicho de otra manera, podrá pedirse o bien la nulidad del contrato por ilegalidad del acto de adjudicación o la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia la del contrato, sin que pueda en esta hipótesis hablarse de una acumulación indebida de pretensiones y en ambos casos la acción principal será la nulidad del contrato, o sea la de controversias contractuales prevista en el artículo 87 citado.

(…) En este orden de ideas, si el contrato adjudicado se suscribe antes del vencimiento de los treinta días señalados para la caducidad de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos, o vencido este término, quien esté legitimado para impugnarlos, sólo podrá hacerlo como fundamento de la nulidad del contrato, es decir, en ejercicio de la acción contractual y dentro del término de caducidad de dos años previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para las acciones contractuales. Lo cual significa que esa disposición favorece también a aquel proponente o interesado en impugnar cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato y que dejó vencer el término de los 30 días fijados por la ley, háyase celebrado o no el contrato. De persistir su interés en impugnarlos podrá hacerlo a través de la acción contractual, a condición de impugnar no sólo los actos sino necesariamente el contrato, que ya para ese momento debe haberse celebrado” (las subrayas no corresponden al texto).

Pues bien, todos estos precedentes coinciden al señalar de manera irrefragable que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos sólo puede cuestionarse mediante la acción contractual pretendiendo no sólo la nulidad del contrato sino también la nulidad de los actos administrativos cuestionados y en cuya ilicitud se fundamenta la invalidez del contrato.

Y este entendimiento es el que permite darle una cabal y armónica comprensión al numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 cuando dispone que los contratos del estado son absolutamente nulos, entre otros casos, cuando “se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”.

En efecto, resulta siendo irracional sostener que cuando se demanda la nulidad absoluta del contrato con fundamento en que los actos previos son ilegales no es necesario solicitar la nulidad de estos, pues tal aseveración equivale a afirmar que en ese caso la nulidad del contrato se genera sin causa alguna, lo cual desde luego repugna a la lógica toda vez que mientras no se declare la nulidad de los actos administrativos estos se presumen válidos y siguen justificando la celebración, la existencia y la validez del contrato.

Con otras palabras, si la invalidez del contrato estatal es la consecuencia de la ilicitud de esos actos administrativos, hay que declarar la ilegalidad de estos para poder decretar la nulidad absoluta de aquel y por supuesto que para que aquello ocurra, tal declaratoria de ilicitud debe haber sido pretendida en la demanda ya que ese extremo no puede ser objeto de un pronunciamiento oficioso como sí lo podría ser la nulidad absoluta del contrato”(27).

En el sub lite, la parte demandante mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de la Resolución 952 del 22 de marzo de 2002, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública LP-SED-001-2002, por parte de la secretaría de educación de Bogotá, Distrito Capital, no obstante tal pretensión, obran en el plenario los contratos 029, 030, 031, 032, 038, y 040, por tal motivo al encontrarse celebrados los mencionados actos jurídicos la parte demandante debió proceder a incoar la acción de controversias contractuales y establecer como pretensión principal la nulidad absoluta de los contratos, como no sucedió se procederá a declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

Por otra parte, el mencionado acto administrativo demandado, en el artículo segundo declaró desierta la licitación para el grupo 13, por lo que considera la subsección la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho únicamente para este evento.

3.1. Solución al caso concreto.

Teniendo como premisa lo anterior, y previo a desatar el recurso de apelación formulado por la parte demandante, es menester mencionar que, la subsección se circunscribirá a los aspectos conceptuales y argumentativos esbozados en el recurso de apelación, pues su competencia, según el artículo 328 del Código General del Proceso, se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia(28).

En ese sentido, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación(29), estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación.

Ahora bien, en el recurso de alzada, se mencionó que el proponente anexó las respectivas conciliaciones, con el fin de aclarar, sustentar y soportar las diferencias entre la información financiera, el estado de pérdida y ganancias y la declaración de renta, pero desconoció el motivo por el cual no tuvo en cuenta dichos documentos y se consideró que el proponente no cumplía financieramente.

Es menester de la Subsección mencionar que, la posibilidad de presentar explicaciones o aclaraciones, e incluso subsanar la oferta, puede realizarse hasta antes de la adjudicación, término que comprende inclusive, la audiencia de adjudicación.

No obstante lo anterior, no conlleva a que el proponente pueda subsanar la oferta a su voluntad, pues, hasta antes de la adjudicación la entidad tiene la oportunidad de solicitar la adecuación de la oferta, por lo que es ella quien fija el plazo, y los proponentes requeridos deben acogerlo, con la consecuencia que precluya la oportunidad otorgada para subsanar o aclarar, pues de acuerdo con lo normado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los términos establecidos para cada una de las etapas del procedimiento de selección son preclusivos y perentorios.

Así, se trata de una oportunidad limitada en el tiempo, cuyo término podrá ser definido en el pliego de condiciones o por la administración separadamente, cuando no se prescriba en el pliego de condiciones, y revestirá el carácter de preclusivo para subsanar o clarar, por ende, si el proponente no corrige o explica dentro del plazo señalado, la entidad podrá rechazarla por no ajustarse al pliego de condiciones, y podrá inadmitir la información entregada de manera tardía.

En todo caso, el lapso para aclarar o subsanar la oferta no podrá extenderse más allá de la adjudicación, y este lapso deberá ser razonable, con el fin que el oferente pueda adecuar o explicar la propuesta.

Por otra parte, la Sala resalta que los requisitos que pueden ser subsanables son aquellos que no afectan la asignación de puntaje, esto es, los llamados requisitos habilitantes, así lo ha considerado esta Sección:

La ley señala principalmente como requisitos habilitantes la capacidad jurídica, la capacidad financiera, la experiencia y las condiciones de organización. Estos factores no se pueden evaluar con puntos, sino con el criterio admisión/rechazo. Estas exigencias, vienen a constituir así, mínimos que cualquier sujeto interesado en ser proponente debe cumplir. (…) Por consiguiente, se trata de defectos subsanables, porque al no afectar su falencia la asignación de puntajes, “ellos pueden ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación(30) (negrilla fuera del texto).

Posición reiterada por esta Subsección, de la siguiente manera:

“Para bien del principio de legalidad, del derecho a acceder a los contratos estatales, del derecho a participar en las contrataciones públicas, y de los principios de economía, eficiencia y eficacia de la gestión administrativa, desaparecieron los dos criterios de insubsanabilidad que crearon los primeros tres decretos reglamentarios; en adelante regirá uno solo, el legal —como siempre debió ser—: defecto subsanable es el que no asigne puntaje al oferente, y es corregible dentro del plazo que la entidad estatal le otorgue al oferente para enmendar el defecto observado durante la evaluación de las ofertas usualmente indicado en los pliegos de condiciones, sin exceder del día de la adjudicación(31) (negrillas fuera del texto).

En el sub examine, el pliego de condiciones en el Capítulo 3, numeral 3.1.4., dispuso que, en caso de existencia de diferencias entre la información financiera suministrada en el balance general, en el estado de pérdidas y ganancias a 31 de diciembre de 2000 y en la contenida en la declaración de renta, el proponente con el fin de aclarar, sustentar y soportar las razones de las diferencias, debía presentar las correspondientes conciliaciones, y de no ser aceptables con los principios generalmente aceptados en contabilidad, daría lugar a que la propuesta sería evaluada como “no cumple financieramente”.

Acorde con lo anterior, se trata de un requisito habilitante, toda vez que consistente en la capacidad financiera del proponente que no otorga puntaje, y, por lo tanto, dicho requisito puede ser subsanable, como se mencionó ut supra, hasta la adjudicación del contrato.

Revisada la actuación, el comité de evaluación estableció que existía diferencia entre el pasivo contable y la declaración de renta, así como también se encontraban diferencias entre el patrimonio bruto, la declaración de renta y el total de activos del balance general.

Razón por la cual, inclusive luego de la presentación de observaciones, se mantuvo la evaluación del proponente como “no cumple financieramente”. No obstante lo anterior, del acta de audiencia de adjudicación de la licitación(32), en la cual también se decidió declarar desierto el grupo 13, el proponente Unión Temporal Cobasec Ltda. mencionó que anexó las conciliaciones solicitadas, lo que subsanaría el cumplimiento del requisito del pliego de condiciones antes mencionado.

Sin embargo, la secretaría de educación, dio respuesta de la siguiente manera a la observación:

“Cobasec comenta “en el anexo la compañía presenta la conciliación del patrimonio bruto y de la renta y esto se acepta”, sin embargo, el anexo no contiene la conciliación relacionada entre el pasivo contable y la declaración de renta”(33).

Así pues, el proponente si bien anexó la conciliación del patrimonio bruto y la renta, no cumplió en su totalidad la exigencia establecida en el pliego de condiciones conforme a lo establecido en el Capítulo 3, numeral 3.1.4., por tal motivo, era procedente evaluar por dicho requisito como “no cumple financieramente”.

Por otra parte, respecto al informe de evaluación de propuestas, esta Sección ha considerado:

“El informe de evaluación de las propuestas, que generalmente elabora un comité asesor que previamente designa el representante legal de la entidad y que se advierte en los pliegos de condiciones, debe contener la comparación objetiva de las ofertas, con sujeción exclusivamente a los criterios de selección establecidos en los pliegos de condiciones. Se trata de una actuación reglada en la cual las recomendaciones de ese comité deben basarse en los criterios o parámetros previamente definidos por la administración como las bases de la licitación o del concurso. Por consiguiente, el informe de evaluación de las ofertas debe ser motivado con el fin de garantizar el principio de transparencia y de publicidad de la actividad precontractual. Así lo establece el ordinal 7º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993: “Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia”. No obstante que es con el informe de evaluación de las propuestas que la administración da a conocer a los proponentes la calificación que asignó a cada una de las ofertas, de acuerdo con los diferentes factores que fueron objeto de la evaluación, dicho informe no decide la adjudicación ni le confiere al proponente calificado con el mayor puntaje el derecho a exigirla, en tanto, como ya se indicó, los informes de evaluación los elabora un comité asesor o consultor, a quien la ley prohíbe trasladar la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, ya que ésta sólo la tiene el jefe o representante de la entidad estatal (L. 80/93, art. 26, ord. 5º). Además, esa calificación se puede corregir o modificar cuando la administración encuentre pertinentes y ajustadas a las reglas de la licitación las observaciones realizadas por los oferentes. Es cierto, que la ley no establece la oportunidad para corregir los informes de evaluación y tampoco señala que, corregidos éstos, deban ponerse nuevamente a consideración de los oferentes. Sin embargo, es claro que esta etapa de publicidad y contradicción del estudio y comparación de las ofertas debe agotarse antes de la adjudicación o, por lo menos, ser concomitante con ella, como posteriormente fue reglamentado. Como consecuencia de lo anterior, el informe de evaluación de las propuestas no es obligatorio para el jefe o representante legal de la entidad a quien le compete realizar la adjudicación, ya que éste puede apartarse del mismo(34).

El recurrente argumentó que desconoció los motivos por los cuales se dio la calificación de “no cumple financieramente”, al respecto, revisada la actuación, el comité de evaluación dio respuesta sobre la observación presentada por la accionante por el rechazo financiero de la propuesta, al no haber presentado las conciliaciones, de la siguiente forma:

“Se responde: No se acepta la observación toda vez que el pliego estableció como condición que en el evento que existieran diferencias entre la información financiera suministrada en el balance general, en el estado de pérdidas y ganancias y en la declaración de renta el proponente debía anexar las respectivas conciliaciones con el fin de aclarar, sustentar y soportar dichas diferencias, el oferente al presentar su propuesta no dio cumplimiento a esta condición razón por la cual se mantiene la evaluación dada como no cumple financieramente, circunstancia que genera el rechazo de la propuesta por no cumplir requisitos mínimos, de conformidad con el literal b), del punto 3.3 del pliego de condiciones”.

Respuesta que fue conocida por la unión temporal, como se desprende de lo manifestado por esta en el acta de audiencia de adjudicación de la licitación pública LP-SED-001-2002.

Así pues, queda desvirtuado lo manifestado por el demandante, toda vez que hubo publicidad y contradicción del estudio de las propuestas, y se evidenció la comparación de las ofertas de acuerdo a factores objetivos señalados en el pliego de condiciones, con la participación y conocimiento de los oferentes.

Por los anteriores asertos, se procederá a modificar la sentencia del veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B.

4. Condena en costas.

De conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, en cuanto no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

Modificar la sentencia del veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. En consecuencia se dispone:

“1. Declárese probada parcialmente la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por la Secretaría de Educación Distrital.

2. Niéguense las pretensiones de la demanda.

3. Sin costas.

4. En firme esta providencia, envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor”.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

11 Folios 1 y 2 del cuaderno 2.

12 Folios 2 a 10 del cuaderno 4.

13 Folios 11 a 19 del cuaderno 4.

14 Folios 20 a 28 del cuaderno 4.

15 Folios 29 a 37 del cuaderno 4.

16 Folios 38 a 44 del cuaderno 4.

17 Folios 45 a 51 del cuaderno 4.

18 Folios 52 a 58 del cuaderno 4.

19 Folio 264 del cuaderno 2.

20 Folio 292 del cuaderno 2.

21 Folio 395 del cuaderno 3.

22 Folio 70 del cuaderno 2.

23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del quince (15) de julio de dos mil ocho (2008). Radicación: 68001310300620020019601. M.P. William Namén Vargas.

24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. 21 de julio de 1954, LXXVIII, 2144, 104, 19 de agosto de 1954, 348, 21 de febrero de 1966.

25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Auto del siete (7) de noviembre de dos mil doce (2012). Radicación: 05001233100020110151101 (44125). C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del ocho (08) de mayo dos mil trece (2013). Radicación: 250002326000199900747-01(24218). C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del quince (15) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación: 66001233100019990055101(19880). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

28 “ART. 328.—Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley (…)”.

29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del nueve
(09) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación: 50001233100019970609301 (21060). C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del catorce (14) de abril de dos mil diez (2010). Radicación: 11001032600020080010100(36054). C.P. Enrique Gil Botero.

31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014). C.P. Enrique Gil Botero.

32 Folios 5 a 22 del cuaderno 2.

33 Folio 19 del cuaderno 2.

34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del siete (7) de septiembre de dos mil cuatro (2004). Radicación: 25000232600019951078401(13790). C.P. Nora Cecilia Gómez Molina. Tesis reiterada por la Subsección en sentencia del dieciséis (16) de marzo de dos mil quince (2015). Radicación: 25000232600019990248001 (28040). C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.