SENTENCIA 2002-01645/36347 DE OCTUBRE 31 DE 2016

 

Sentencia 2002-01645 de octubre 5 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre dos mil dieciséis (2016).

Rad.: 25000232600020020164501 (36347)

Proceso: Acción de reparación directa

Actor: Asta Asociación Técnico Administrativa S. en C.

Demandado: Nación-Ministerio de Desarrollo Económico-Superintendencia de Sociedades

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 2 de octubre de 2008 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones.

SÍNTESIS DEL CASO

El día 13 de agosto de 2002, la sociedad Asta Asociación Técnico Administrativa S. en C., a través de apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Desarrollo Económico-Superintendencia de Sociedades, por considerarlas responsables de los perjuicios sufridos como consecuencia del error judicial en que presuntamente incurrieron, en razón de la revocatoria de los autos de calificación y graduación de créditos dictados en el proceso concursal de la sociedad Metalec-Manufacturas Metal Eléctricas Ltda., mediante los cuales la Superintendencia de Sociedades admitió y reconoció como gasto de administración el crédito de Asta Asociación Técnico Administrativa S. en C. por valor de $ 306.700.517.

I. PRIMERA INSTANCIA

1.1. Exposición fáctica de la demanda.

Se sostiene en el escrito de demanda, que la actora presentó oportunamente el crédito por valor de $ 306.700.517 al concordato de Metalec Ltda. con base en el contrato de asesoría y dirección técnica suscrito entre las sociedades en julio de 1989 y en la carta número 829 de junio 29 de 1993 de liquidación estimativa suscrita por el Gerente de Metalec Ltda. En la solicitud se evidenció que “las sumas reclamadas correspondían a salarios y prestaciones sociales de su socio gestor ingeniero Gabriel Galvis Cerra, a cargo de Metalec Ltda. y en virtud de dicho convenio asumidas por Asta S. en C”.

De igual manera, se informa que mediante Auto 410-1158 de 30 de marzo de 1995, que repuso el auto de calificación y graduación de créditos, la Superintendencia de Sociedades reconoció y admitió el crédito en mención como gasto de administración, al tiempo que ordenó pagarlo con preferencia sobre todos los demás presentados al concordato de Metalec Ltda. “diciendo no calificarlo ni graduarlo pero indudablemente cualificándolo como crédito con derecho a pago absolutamente preferencial”.

A finales del año 1996, se declaró fracasado el concordato y se decretó la liquidación obligatoria de Metalec Ltda. situación por la que la sociedad accionante reiteró el pago del crédito conforme se había ordenado. No obstante, en el Auto 440-8295 del 21 de noviembre de 1997, por medio del cual se calificaron los créditos en la etapa liquidatoria, no se incluyó el crédito de Asta S. en C. “entre los extemporáneos, sino entre los quirografarios; advirtiendo en el punto tercero de la parte resolutiva que “los gastos de administración causados en el trámite del concordato que no hubieren sido cancelados en esta etapa, se pagarán de manera privilegiada, una vez ejecutoriada la providencia de calificación y graduación de crédito”. Razón por la que la actora solicitó corregir y aclarar la mencionada providencia, en el sentido de que su crédito debía pagarse en forma preferente, como gasto de administración, conforme se había ordenado en Auto 410-1158 del 30 de marzo de 1995.

Así mismo, se indica que, mediante Auto 440-4594 del 11 de junio de 1998, se corrigió el auto de calificación de créditos en la etapa liquidatoria y reiteró su orden de pagar prioritariamente el crédito de Asta S. en C. contenido en el auto de calificación de créditos. No obstante, por Auto 441-8073 del 2 de junio de 2000, el superintendente delegado para procedimientos mercantiles dejó sin efectos las dos providencias anteriores y pasó el crédito de Asta S. en C. a la categoría de “créditos extemporáneos” bajo el argumento de que la solicitud mediante la cual se reiteró el pago del crédito, como gasto de administración, “constituía una nueva y extemporánea presentación del mismo crédito al concurso de la sociedad deudora”. Contra la anterior providencia se interpuso recurso de reposición que se resolvió negativamente por Auto 441-13160 del 17 de agosto de 2000, pues “el artículo 161 de la Ley 222/95 dispone que los gastos de administración incurridos durante el trámite del concordato deben presentarse a la liquidación obligatoria para que se gradúen y califiquen y se paguen de manera preferencial en esta etapa”. Sin embargo, se consideró que la norma no era aplicable a los créditos reconocidos en la etapa concordataria, por expreso mandato del inciso 2º del artículo 158 ibídem.

Conforme lo expuesto, se sostiene que “la Superintendencia en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, mediante providencias que no tienen recurso y que constituyen cosa juzgada, le impidió a la actora recuperar su mencionado crédito”.

De igual manera, se pone de presente que el liquidador de Metalec Ltda. vendió el único activo inmobiliario de la sociedad por valor $ 408.000.000 y pagó créditos de la concursada conforme las providencias que motivan esta acción y que la actora interpuso acción de tutela con el objeto de obtener la revocatoria de tales decisiones, no obstante, fue negada por el a quo porque “contra tales autos podía interponerse recurso de apelación”. No obstante, se advierte en el escrito de demanda que, contra los actos de un Superintendente, como delegado del Presidente de la República, únicamente procede recuso de reposición. La negatoria de la acción de tutela fue confirmada por el ad quem en aplicación del artículo 161 de la Ley 122 de 1995, desconociendo que el crédito de Asta S. en C. ya había sido expresamente reconocido como gasto de administración en el auto de calificación de créditos de la etapa concordataria.

Así mismo, se indica que la Defensoría del Pueblo le solicitó a la Corte Constitucional revisar la tutela por considerar que las providencias impugnadas constituían vías de hecho y que causaban grave perjuicio a la sociedad actora, sin embargo, la decisión no fue seleccionada. También se informa que la Procuraduría General de la Nación se abstuvo de iniciar investigación disciplinaria contra el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, argumentando que había procedido en uso de sus facultades jurisdiccionales “por lo cual no cabía contra él acción disciplinaria; y que en consecuencia debía acudirse a la acción judicial correspondiente, para hacer efectiva la responsabilidad del Estado por deficiencia en la administración de justicia”.

Finalmente, en los hechos de la demanda se señala que el señor Gabriel Galvis Cerra, anterior socio gestor y representante legal de Asta S. en C., contrajo un crédito con el banco ganadero el 1 de junio de 1993 “para solventar, al menos en parte, el valor de los salarios y prestaciones que él, como socio gestor, dejó de obtener por el no pago del crédito de Asta S. en C. contra Metalec Ltda. (...) crédito que posteriormente él mismo se vio en la necesidad de refinanciar o renovar el 10 de junio de 1999; y crédito que fue finalmente cancelado por el señor Juan Galvis Bustamante, por un valor de 98.982.000 por lo cual éste último en calidad de subrogatario tiene derecho a que Asta S. en C. le reembolse esa suma más los intereses comerciales” (fls. 1-14, cdno. 1).

1.2. Pretensiones.

Con base en la situación fáctica expuesta, la parte actora impetra las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERA: Declarar la responsabilidad del Estado por el error cometido por la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en los autos 441-8073 del 2 de junio y 441-13160 del 17 de agosto de 2000, que dejaron sin efecto los autos de calificación y graduación de créditos dictados en las etapas concordataria y liquidatoria del proceso concursal de la sociedad METALEC LTDA, números 410-1158 del 30 de marzo de 1995 y 440-4594 del 11 de junio de 1998; mediante los cuales la misma Superintendencia de Sociedades ya había reconocido, admitido y ordenado pagar el crédito de ASTA S en C. por valor de $ 306.700.517 como gasto de administración; violando así el inciso segundo del artículo 158 de la Ley 222 de 1995 por no aplicarlo, el 161 de la misma ley por aplicación indebida y, también por no aplicarlos, los artículos 302 inciso segundo y 309 del Código de Procedimiento Civil, conforme se explica en los hechos de esta demanda. 

SEGUNDA: Condenar a los demandados a pagarle solidariamente a la actora Asta S. en C. el valor de su crédito contra Metalec Ltda. por $ 306.700.517, más intereses comerciales sobre dicha cantidad a partir de la ejecutoria del Auto 410-1158 del 30 de marzo de 1995 y hasta el día del pago y más lo que ella hubiera podido obtener con la reinversión anual de dichas sumas, teniendo en cuenta la tasa máxima de colocación existente en el mercado.  

TERCERA: Condenar solidariamente a las autoridades demandadas a pagarle a la actora el valor del crédito que su representante legal se vio en la necesidad de obtener del Banco Ganadero en junio de 1993 y de refinanciar en el mismo mes de junio de 1999 para suplir al menos en parte los recursos que ella dejó de percibir por concepto del citado crédito de Metalec Ltda., con los cuales pagarle al socio gestor de Asta S. en C. sus salarios y prestaciones sociales, conforme el convenio suscrito entre las dos sociedades; crédito que finalmente fue cubierto por cuenta de Asta S. en C. por el señor Juan Galvis Bustamante, a través de la señora Narcisse Bustamante de Galvis, por valor de $ 98.982.000, el día 16 de noviembre de 2000, el cual debe serle reembolsado por la actora a dicho subrogatario, más intereses comerciales desde esa fecha hasta el día del pago.  

CUARTA: Ajustar las condenas anteriores con el índice de precios al consumidor.  

QUINTA: Condenar en costas a los demandados, incluyendo dentro de las mimas las agencias en derecho.

SEXTA: Condenar a los demandados al pago de los intereses moratorios que se causen sobre las anteriores sumas a partir de la sentencia condenatoria”. 

1.3. La defensa.

1.3.1. Superintendencia de Sociedades.

Luego de que mediante auto del 19 de septiembre de 2002 la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó notificar al Ministerio de Desarrollo Económico(1), al Superintendente de Sociedades y al procurador judicial (fls. 17-18 cdno. 1), la Superintendencia de Sociedades se opuso a las pretensiones. Para el efecto, sostuvo que el daño es atribuible única y exclusivamente a la actora “por una errada interpretación de los artículos 158 y 161 de la Ley 222 de 1995, circunstancia que indiscutiblemente no le sirve de excusa y menos cuando no se hizo presente en la oportunidad debida a la liquidación obligatoria”.

Así mismo, además de señalar que su actuación se ciñó a los postulados legales, advirtió que la sociedad Asta S. en C. se hizo parte del concordato de Metalec Ltda. el 7 de febrero de 1993 y que mediante Auto 410-2405 del 9 de diciembre de 1994, se graduaron y calificaron los créditos de la concursada, no obstante, su crédito fue rechazado. Contra la anterior providencia se interpuso recurso de reposición que se desató en Auto 410-1158 del 30 de marzo de 1995, modificando la calificación del crédito de Asta S. en C. en el sentido de excluirlo de los créditos rechazados y manifestar que no se graduaba ni calificaba por tratarse de un crédito de administración del concordato.

También se puso de presente que mediante Auto 410-5176 del 17 de octubre de 1996, se decretó la apertura de liquidación obligatoria de Metalec Ltda. y que mediante escrito radicado el 21 de mayo de 1997, la sociedad demandante solicitó disponer en el auto de calificación y graduación de créditos su pago preferente. No obstante, el término para presentar créditos y hacerlos valer en el trámite liquidatorio venció el 17 de abril del mismo año.

De igual manera, se indicó que a través de Auto 440-8295 se graduaron y calificaron los créditos de la sociedad Metalec Ltda. y así mismo de Asta S. en C. como de quinta clase, “sin determinar si se trataba de un crédito postconcordatario o concordatario de quinta clase”. Mediante Auto 440-2803, se resolvieron los recursos de reposición presentados contra el anterior sin que el crédito de Asta S. en C. sufriera modificación alguna.

Igualmente, se informa que mediante Auto 440-4594 del 11 de junio de 1998, se corrigió el auto de calificación y graduación de créditos en el sentido de “suprimir del ítem 3.4 el crédito de ASTA ASOCIACIÓN TÉCNICO ADMINISTRATIVA S EN C., por el valor de $ 306.700.517.00 por no responder a la categoría de los créditos quirografarios, sino que por el contrario, éste constituye un gasto de administración y debe pagarse preferencialmente” pero que, “una vez determinados los antecedentes del crédito en comento, y para el efecto de resolver la solicitud presentada tanto por la junta asesora del liquidador como por el apoderado de la Sociedad Asta S en C. la Superintendencia de Sociedades (...), estudió nuevamente la actuación relacionada con este crédito, haciendo en consecuencia precisiones que vinieron a reflejarse en el Auto 441-8073 del 2 de junio de 2000”.

Precisó, así mismo, que dicho estudio concluyó que el crédito nunca fue objeto de graduación y calificación, por tratarse de un gasto de administración del concordato y que como se declaró la liquidación obligatoria de la empresa todos los involucrados debían someterse a esas nuevas reglas en un plano de igualdad. No obstante, la actora no se hizo parte en la liquidación obligatoria dentro del término y conforme lo previsto en los artículos 158 y 161 de la Ley 222 de 1995 a efectos de proceder a la graduación y calificación del crédito, esto es lograr su reconocimiento para posteriormente, obtener el pago preferencial.

La Superintendencia admitió que “por error involuntario cometido en el trámite liquidatorio, calificó y graduó el crédito correspondiente a la sociedad demandante como quirografario (Auto 440-8295 del 21 de noviembre de 1997) cuando debió relacionarse fue en el ítem 5 (créditos extemporáneos) los cuales no se califican ni gradúan”, al tiempo que advirtió que dicho error “continuó al determinar por medio de Auto 440-4594 del 11 de junio de 1998, que se trataba de un gasto de administración, sin considerar que en ningún momento la acreedora hizo parte oportunamente dentro del proceso de la liquidación obligatoria de METALEC”. No obstante, precisó que los errores “no atan al juez” razón por la que mediante Auto 441-8073 del 2 de junio de 2000 “se rechazó no solo la solicitud del presidente y secretario de la Junta Asesora del Liquidador de la sociedad METALEC, en el sentido de resolver inquietudes relacionadas con el crédito de la demandante, sino igualmente la hecha por su apoderado, en el sentido que se cancelara el crédito de su representada. Adicionalmente se dejaron sin efecto los autos 440-8295 de 1997 y 440-4594 de 1998; y se adicionó el crédito correspondiente a la sociedad Asta S en C. en el ítem 5. CRÉDITOS EXTEMPORÁNEOS, a que se aludía en Auto 440-8295”.

Anota la demandada que el actor interpuso recurso de reposición contra la anterior providencia pero que realizado el estudio pertinente fue desestimado.

Acto seguido, luego de hacer acotaciones respecto del derecho concursal, su naturaleza y características, precisó que el acreedor no puede pretender privilegio alguno al no hacer valer su derecho en la oportunidad debida, como ocurrió en el sub lite y que la Superintendencia de Sociedades dejó sin efecto los autos 440-8295 del 21 de noviembre de 1997 y 440-4594 del 11 de junio de 1998, porque el crédito de la sociedad Asta S en C. no se hizo parte en tiempo dentro del trámite liquidatorio, para lo cual invoca el principio de igualdad.

Finalmente, advirtió que no se encuentran reunidos los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado porque además de que no existe falla en el servicio, el daño obedeció al propio descuido del actor y formuló las excepciones que denominó i) inexistencia de daño, falta o falla del servicio; ii) culpa de la víctima y iii) caducidad de la acción. Ésta última fundamentada en que la realización del hecho se produjo el 2 de junio de 2000, pues fue el día en que la actora tuvo conocimiento de la decisión tomada por la Superintendencia de Sociedades en Auto 441-8073 el cual dejó sin efectos los autos 440-8295 de 1997 y 440-4594 de 1998, razón por la que la demanda debió presentarse a más tardar el 2 de junio de 2002 y no hasta el 13 de agosto de 2002, como en efecto ocurrió (fls. 46-63 cdno. 1).

1.4. Alegatos de conclusión.

1.4.1. Parte demandante.

La parte actora, luego de retomar los hechos de la demanda e insistir en el actuar anómalo de la demandada, precisó que la superintendencia procedió contra su propio acto, pues motu proprio revocó una decisión ejecutoriada y en firme. De igual manera advirtió que distinguió lo que el legislador no; pues no aplicó la regla contenida en el inciso 2º del artículo 158 de la Ley 222 de 1995, según la cual, “cuando el trámite liquidatorio se inicie como consecuencia del fracaso o incumplimiento del concordato, los acreedores reconocidos y admitidos en él, se entenderán presentados en tiempo en el trámite liquidatorio”; la superintendencia no podía concluir que tal regla no se aplica cuando el respectivo crédito se haya originado, como en este caso, en gastos de administración, los cuales deben pagarse con la preferencia de los créditos posconcordatarios” (subraya propia del texto).

Así mismo, precisó que escapa a la lógica obligarla a presentarse nuevamente a un concurso de acreedores al que ya se había presentado y adjuntar una prueba que no tenía en su poder porque, precisamente se la había entregado a la superintendencia.

Conforme lo expuesto insiste en la declaratoria de responsabilidad y la consecuente indemnización de perjuicios, para lo cual solicita acudir al dictamen pericial (fls. 179-181 cdno. 1).

1.4.2. Superintendencia de Sociedades.

La entidad demandada, por su parte, se detuvo en acotaciones relacionadas con la naturaleza del crédito en cuestión. Sostuvo que la norma aplicable para el momento en que Metalec Ltda. estaba sometida al trámite de concordato era el artículo 42 del Decreto 350 de 1989, según el cual, “los gastos de administración de la empresa, y los de conservación de bienes del empresario vinculados a aquélla, causados durante el trámite, del concordato y su vigencia, serán pagados de preferencia y no estarán sujetos al sistema que en el concordato se establezca para el pago de las demás acreencias”, razón por la que el crédito en mención no se calificó ni graduó. No obstante, fracasado el trámite del concordato los gastos de administración insolutos pasan a ser créditos postconcordatarios los cuales deben presentarse para su solución dentro del trámite de la liquidación conforme los artículos 158 y 161 de la Ley 222 de 1995 (negrilla propia del texto).

A continuación, retomó lo relacionado con el proceso de liquidación y las decisiones en él adoptadas y sostuvo que el derecho concursal tiene sus propias normas y que, como tal, la graduación del crédito postconcordatario de la sociedad Asta S en C. debía estarse a lo dispuesto en el artículo 161 de la normativa en mención. Así mismo, insistió en que la actora incumplió el término para la presentación de su crédito en la etapa de liquidación de la empresa.

Finalmente, además de insistir en las excepciones formuladas, reiteró que su actuación respetó los postulados constitucionales y legales y que no se encuentran reunidos los supuestos para la declaratoria de responsabilidad del Estado. Aunado a que es posible a la administración enmendar sus propios errores.

En lo relacionado con el dictamen pericial reiteró los argumentos de la objeción, pues se apoyó en porcentajes que no tienen soporte (fls. 198-209 cdno. 1).

1.5. Sentencia de primera instancia.

Mediante sentencia del 2 de octubre de 2008, la Subsección A de la Sección Tercer del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones. Para el efecto, previamente precisó que como en la demanda se cuestiona el proceder de la Superintendencia de Sociedades respecto de los autos 441-8073 del 2 de junio de 2000 y 1-13160 del 17 de agosto de 2000, “solo a partir de la fecha del segundo auto (...) se entiende que el daño, es decir la categorización del crédito de la sociedad Asta S en C. como crédito extemporáneo en la liquidación obligatoria de Metalec Ltda. se concretó para ésta, pues con tal providencia quedó en firme la decisión del ente administrativo”, razón por la que para el 13 de agosto de 2002, fecha en que se presentó la demanda, no había operado la caducidad.

Así mismo, antes de resolver el fondo del asunto, precisó que no procede la objeción por error grave del dictamen pericial, formulada por la demandada, pues no se encuentra elemento que conduzca a inferir su ocurrencia y sí es claro que “el perito se limitó a liquidar los intereses pedidos y a efectuar las operaciones matemáticas necesarias, según lo solicitado para dicha prueba”.

Para abordar el caso concreto, se detuvo en analizar la naturaleza jurisdiccional de los actos emitidos por la Superintendencia de Sociedades con el fin de precisar que corresponde estudiar la responsabilidad del Estado por el hecho del juez. Para el efecto, al establecer un marco normativo y conceptual del caso en concreto, señaló que, tanto en artículo 90 de la Constitución como en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia se desarrolla este tipo de responsabilidad, la cual puede provenir del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, el error jurisdiccional y/o la privación injusta de la libertad.

Consideró el a quo que el estudio en el sub lite se debe abordar desde el error jurisdiccional pues los hechos probados “permiten concluir que hubo un error en el trámite de reconocimiento de la acreencia de la sociedad Asta S. en C. dentro de la liquidación obligatoria de Metalec Ltda. que se concretó en las providencias acusadas como causantes del perjuicio alegado por la parte demandante, toda vez que en estas se interpretó de forma ilegítima las normas de la Ley 222 de 1995 en tratándose de la liquidación obligatoria”. Aspecto que, a su vez, llevó al tribunal a descartar la “culpa de la víctima” como causa del daño.

Lo anterior, lo fundamentó probatoriamente en la existencia de un contrato entre las dos sociedades con el fin de que Asta S. en C. desarrollara y ejecutara las obras y trabajos materiales que contratara u ofertara Metalec Ltda. en relación con torres de telecomunicaciones y de conducción de energía entre el 11 de julio de 1989 y el 30 de junio de 1994, para lo cual la primera de las nombradas se comprometía a llevar la dirección técnica de todos los proyectos y contratos pendientes de ejecutar “por lo que su remuneración dependía de la actuación desplegada respecto de cada negocio jurídico a llevar entre Asta y Metalec”.

Así mismo, en la providencia emanada de la Superintendencia de Sociedades el 9 de diciembre de 1994, en la que se calificó y graduó los créditos allegados al concordato preventivo de la sociedad Metalec Ltda. entre otros, el de la actora, por valor de $ 306.700.517. De igual manera, encontró acreditado que, en auto del 30 de marzo de 1995, la Superintendencia incluyó un ítem al auto anterior, “en el cual no se califique ni gradúe el crédito reclamado por la compañía Asta, por tratarse de una obligación postconcordataria (...)” y “por tratarse de un gasto de administración”.

En lo relacionado con la etapa liquidatoria, se detuvo en el análisis de las pruebas de la convocatoria y la notificación a los acreedores precisando que en el edicto emplazatorio se hizo claridad en que los créditos reconocidos y admitidos en el acuerdo concordatario “se entenderán presentados en tiempo en el presente proceso”. De igual manera, advirtió que las partes acordaron que Asta S. en C. “presentó su crédito a la liquidación obligatoria el 21 de mayo de 1997, encontrándose para esta fecha, vencido el término para la presentación de créditos”. Finalmente, se detuvo en el estudio de todas y cada una de las providencias emitidas por la demandada en relación con el crédito del Asta S. en C. analizando el comportamiento de la actora frente a cada una.

Ahora, al estudiar el error jurisdiccional, señaló el tribunal que “está demostrado que la providencia impugnada, es decir, el Auto 441-8073 del 2 de junio de 2000, se encuentra en firme” y que dicha providencia es contraria a derecho pues realizó una interpretación doctrinal que desconoció las providencias emitidas en el mismo trámite, especialmente, aquella en que se había graduado y calificado el crédito de Asta S. en C. como gasto de administración, así como el artículo 158 inciso 2º de la Ley 222 de 1995 que establece el derecho a prelación en el pago en la liquidación cuando se tiene un crédito reconocido y graduado en concordato. Lo anterior, llevó al tribunal a concluir que “constituyen error jurisdiccional de la Superintendencia de Sociedades sus decisiones de haber calificado el crédito de la demandada (sic) como extemporáneo y haberlo excluido de la liquidación, sin que en dichas decisiones hubiera una real motivación, independientemente de que el crédito sea o no un gasto de administración”.

En lo relacionado con el daño, precisó el a quo que aunque “se encuentra demostrado que con la expedición de los autos 441-8073 y 441-13160 se desconoció la naturaleza y por ende la prelación para el pago de la acreencia de Asta S. en C., pues pasó de considerarse gasto de administración del concordato, sin motivación o justificación valedera, a crédito extemporáneo”, esta circunstancia “no constituye por sí misma la prueba del daño, entendido como la afectación adversa en el patrimonio de la parte demandante cuya consecuencia se produjo por las decisiones contentivas del error jurisdiccional”.

Sobre el punto, luego de detenerse en planteamientos relacionados con el daño y su antijuridicidad, así como en la naturaleza privilegiada de los gastos de administración durante el trámite concursal “no el liquidatorio”, precisó que “de conformidad con el artículo 42 del Decreto 350 de 1989, tienen preferencia los gastos de administración y conservación de bienes del empresario vinculados a la empresa, causados durante el trámite del concordato y su vigencia y como el crédito surgido en el contrato de la demandante se produjo con posterioridad a la apertura del concordato, éste no se puede asimilar a los créditos causados durante el concordato, es decir, que el derecho que está demandando recae sobre un error en el trámite del concordato, que no tiene la vocación de cambiar la naturaleza de la obligación”.

En otras palabras señaló el a quo que “aun cuando la Superintendencia clasificó inicialmente la obligación como concordataria, ello no implica que el crédito hubiera tenido o adquiriera tal condición y en consecuencia, mal puede inferirse de allí un daño que tendría como base, no la ley sino una indebida calificación procesal que no puede cambiar la naturaleza jurídica que le pertenece en esencia al crédito que se presentó en el concurso allí surtido” y aún si el crédito hubiera sido tratado como privilegiado durante la etapa de liquidación de la sociedad, no se encuentra prueba alguna que permita establecer cuál era el estado del patrimonio de la sociedad, ni cómo se encontraba su flujo de caja, ni cómo se cumplieron en efecto las obligaciones respecto de otros créditos del mismo grado, es decir, si fueron satisfechas o no y ordenadamente las obligaciones patrimoniales objeto de la liquidación, y menos aún, se desconoce si la Superintendencia declaró la terminación de la liquidación en los término del artículo 199 de la Ley 222 de 1995” aunque encuentra probado que el 15 de junio de 2005 la demandada analizó el plan de pago propuesto por el liquidador no hay prueba del cumplimiento efectivo de dicho plan.

De igual manera, precisó que el dictamen pericial no prueba el daño derivado del error jurisdiccional “en la medida en que no demuestra que efectivamente las sumas allí establecidas sean la afectación que las providencias causaron a la demandante, pues en el dictamen, como en la demanda, se parte de una hipótesis consistente en la naturaleza propia del bien dinero, y en la producción de los frutos del mismo, pero no se tiene en cuenta la naturaleza del crédito en el marco de un proceso de liquidación obligatoria”. Y señaló que “incluso si el crédito se hubiera calificado como quirografario, era necesario para la determinación del daño conocer la situación de pago de los demás créditos así clasificados y su proporción dentro de la masa de la liquidación, en relación con el crédito en comento”.

Finalmente, precisó que como la liquidación obligatoria de la sociedad busca exigir al deudor insolvente un trato igualitario entre sus acreedores al momento de satisfacer sus obligaciones “al desconocerse las resultas del trámite concursal liquidatorio y del cumplimiento de las acreencias, inclusive aquellas que tenían prelación legal, no encuentra la Sala elementos de juicio para determinar la certeza del daño como elemento necesario para su existencia” (fls. 211-244 cdno. 1).

II. SEGUNDA INSTANCIA

2.1. Recuso de apelación.

Inconforme con la decisión, la parte actora interpone recurso de apelación(2), para que se revoque la providencia y se acceda a las pretensiones. Para el efecto, pone de presente que la sentencia reconoce que la entidad demandada incurrió en error judicial pues omitió aplicar el artículo 158 de la Ley 222 de 1995 “en virtud de la cual a quien se le admite un crédito en la etapa concordataria, tal como sucedió con el crédito de ASTA S. en C. por valor de $ 306.700.517 en el concordato de METALEC LTDA., se le debe mantener el reconocimiento de su crédito y la preferencia para el pago en la etapa liquidatoria”.

Así mismo, echa de menos que, a pesar de que el tribunal advierte el error, niegue las pretensiones bajo el argumento de que la víctima “no sufrió daño” y advierte contradicciones argumentativas, “pues si se acepta que el crédito se produce con posterioridad a la fecha de inicio del mismo se causa durante la vigencia del concordato y es por tanto un crédito posconcordatario”.

También precisa que, contrario a lo afirmado por el tribunal, la Superintendencia de Sociedades no clasificó el crédito de la actora como concordatario, sino que, como gasto de administración se asimila a un crédito posconcordatario “por lo cual dicho crédito se debía pagar con preferencia sobre las acreencias de la deudora”.

Tampoco comparte que el tribunal haya insinuado que “para saber si en un concordato o en una liquidación el no pago de un crédito causa daño, es necesario saber si los demás créditos del mismo grado fueron pagados”. Lo anterior si se considera que el crédito de la actora “fue admitido dentro del concordato de la deudora METALEC como gasto de administración, e incluso los créditos laborales, posconcordatarios y concordatarios, como se lee a folios 122 a 124 del cuaderno # 2 de pruebas que el tribunal pasó por alto” y que, conforme lo pactado en el contrato que generó el acuerdo, de su naturaleza se desprende que “el crédito de ASTA debió serle también pagado a ella al igual que fueron pagados los demás gastos de administración de METALEC, incluso antes que ellos, porque se ocasionó primero; de ahí que la Superintendencia como juez del concurso había ordenado pagarlo con preferencia en su auto de marzo de 1995”.

Así mismo, plantea que el perjuicio se encuentra acreditado en la modalidad de daño emergente y lucro cesante conforme el dictamen pericial respecto del cual, el a quo desechó la objeción. Y que así el lucro cesante haya sido parcialmente estimado, ello no sería un motivo para negar la indemnización, pues de ser así se contrarió la equidad “porque para eso existen tanto las facultades oficiosas del juez para decretar pruebas como la posibilidad de condenar al autor del daño al pago de los intereses corrientes sobre el capital inmovilizado”.

Finalmente, solicita la revocatoria del fallo, pues se encuentra acreditada la existencia de un daño derivado del error judicial en que incurrió la demandada “al revocar motu proprio en el año 2000 su auto ejecutoriado el 30 de marzo de 1995”. Así mismo, insistió en la condena en costas, pues advierte que la demandada “violó sin excusa la ley sustantiva y la procesal revocando de oficio su propio acto legal ejecutoriado y en firme lo cual constituye culpa grave o dolo (...) y fuera de eso se opuso a la demanda de reparación contradiciendo su propia posición contenida en la Sentencia T-199 de 2004 de la Corte Constitucional y de contera se abstuvo de contestar todos los hechos de la demanda (...) actos que atentan contra la lealtad, la moralidad y la buena fe (...)” (fls. 254-256 cdno. 1).

2.2. Alegatos de conclusión.

2.2.1. Parte actora.

En esta oportunidad, la parte actora, además de reiterar lo dicho en la sustentación del recurso de apelación, señaló que “se probó que el liquidador de la deudora METALEC vendió la bodega de propiedad de esta consursada en $ 408.000.000,oo y que con ese dinero se atendió íntegramente el plan de pagos propuesto por el mismo liquidador, dentro el cual figuran en primer lugar todos los gastos de administración de la deudora por valor de $ 30.995.000,oo y luego todos los créditos laborales posconcordatarios y concordatarios a cargo de la misma, y aun otros créditos de inferior categoría, por valor de $ 337.263.803,oo”, razón por la cual, de no haberse revocado el auto que clasificó el crédito de Asta S. en C. como de administración, el liquidador hubiera tenido que pagar dicho crédito, máxime si se considera que con dicho valor se estaba cubriendo un crédito laboral, pues correspondía a los salarios y prestaciones sociales a cargo del socio gestor y director técnico de Asta S. en C. Conforme lo expuesto, reitera lo solicitado en la demanda en relación con el crédito que el mismo socio gestor tuvo que solicitar al Banco Ganadero en mayo de 1993 (fls. 262-263 cdno. 1).

2.2.2. Superintendencia de Sociedades.

Por su parte la entidad demandada, además de advertir actuación temeraria por parte del apoderado de la actora por los argumentos que utilizó para solicitar condena en costas y de precisar las fechas y las actuaciones de la liquidación obligatoria de la Sociedad Metalec Ltda., sostuvo que el Auto 441-8073 y su confirmación contenida en el Auto 441-13160 del 2000 se proyectaron en ejercicio de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades y que, conforme se expuso en su momento, “al no estar el crédito de ASTA atado a las resultas del proceso concordatario por haberse causado con posterioridad a su apertura, su pago debía proveerse por fuera del mentado concurso, sin embargo, ante su fracaso, los gastos de administración insolutos debían ser presentados para su solución (...) en la liquidación obligatoria de METALEC, por tratarse de créditos causados con anterioridad a éste”.

Así mismo, reconoce que “al no haberse calificado ni graduado en el concordato, pero si como quirografario en la liquidación en cambio de extemporáneo como posteriormente se hizo, (...) si bien es un error” no tiene la naturaleza de judicial y que el mismo se corrigió, pues no ataba al juez, aunado a que “el auto de graduación y calificación de créditos no termina el proceso liquidatorio, o lo que es igual, no hace tránsito a cosa juzgada”. En apoyo de lo anterior acude a sentencia de esta corporación, que no individualiza, pero de la que destaca que cuando una decisión judicial es equivocada “y puede aún ser revocada o modificada, da lugar a que el daño no resulte cierto, pues el error no produciría efectos jurídicos”. Así mismo se apoya en sentencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, normas constitucionales y en el Código de Procedimiento Civil.

Ahora, en lo relacionado con la lealtad y la buena fe, advierte que siempre fue respetada por la entidad demandada y, en cambio, cuestiona el proceder de la actora.

Así mismo, señala que “el supuesto daño que dice haber sufrido el demandante no puede considerarse como antijurídico, pues la actuación de la Superintendencia de Sociedades no es más que el resultado del ejercicio legítimo de las facultades legales que posee, y en tal consideración no está en la obligación de indemnizarlo. Además, en la liquidación obligatoria, desde el momento mismo de la admisión de una sociedad a dicho trámite, se presenta una comunidad de pérdidas, aspecto que conlleva a concluir (...) que aquí la víctima está en el deber jurídico de soportar una pérdida máxime cuando los pasivos superan con creces los pasivos sociales”, y luego de referir cifras de la liquidación de la empresa Metalec Ltda. señaló que “si se hubiera mantenido el crédito como quirografario (5ta clase), los activos no hubieran alcanzado para haberle hecho efectivo el pago a la demandante, pues escasamente se logró pagarle parcialmente a la DIAN que se encuentra en el segundo orden de prelación de pagos”.

Precisó, igualmente, que la liquidación se terminó el 20 de octubre de 2004 con el Auto 440-013761 y que la actuación de la Superintendencia siempre estuvo dirigida por postulados constitucionales y legales.

Sostiene que, tal como lo puso de presente el a quo, el dictamen no muestra que los montos se deriven de las providencias que presuntamente causaron daño a la demandante.

Igualmente, manifestó que no encuentra contradicción entre los argumentos esbozados en esta acción y la postura asumida en la sentencia T-199 de 1994 que trataba de un proceso contractual de restructuración.

Finalmente, allega el auto de aprobación y terminación del proceso liquidatorio(3), al tiempo que solicita negar las pretensiones por “culpa exclusiva de la víctima”, radicación 2004-01-050109 de 2004, relacionado con lo que alcanzó a pagarse con los activos de la sociedad Metalec Ltda. (fls. 264-276 cdno. ppal.).

2.2.3. Concepto del Ministerio Público.

El agente del Ministerio Público se pronuncia en sentido de solicitar la confirmación de la sentencia. Considera que “a pesar de que los autos revocados (...) se hallaban debidamente ejecutoriados, la Superintendencia de Sociedades decidió dejarlos sin efecto por considerar que contenían una decisión contraria a la ley”.

Así mismo, advierte que el actuar de la demandada se enmarcó dentro de los postulados constitucionales y legales a pesar de que encuentra acreditado el error jurisdiccional, sin embargo, señala que no existe certeza y determinación del daño, razón por la que no puede ser objeto de indemnización “en tanto se trata de un daño eventual e incierto”.

De igual manera precisa que el crédito de la actora no tiene la naturaleza que inicialmente le otorgó la Superintendencia, porque no se trata de un gasto de administración, sino que “se trata de un crédito quirografario que debía ser pagado en igualdad de condiciones con los demás deudores no clasificados como preferentes, con el remanente del producto de la venta de los bienes del deudor luego de efectuar el pago de las obligaciones preferentes teniendo en cuenta la graduación de créditos; y teniendo en cuenta que el crédito de Asta S. en C., era de 5ª categoría, no existía certeza de que con el dinero disponible entregado al liquidador se pudiera cubrir, en todo o en parte, el pago de esta obligación, por lo que la reclamación de la parte actora se constituye en un daño eventual que, tal y como lo ha sostenido la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, no otorga derecho a indemnización” (fls. 294-302 cdno. 1).

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del asunto de la referencia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso de doble instancia, seguido ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tal como lo dispone el art. 129 del Código Contencioso Administrativo.

Sobre el particular, esta corporación, desde el 9 de septiembre de 2008(4), tiene sentado que, en aplicación de los artículos 73 de la Ley 270 de 1996y 31 constitucional, la segunda instancia de los procesos de reparación directa, fundamentados en error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se tramitan ante esta corporación.

3.2. Asunto que la Sala debe resolver.

Corresponde a la Sala analizar los argumentos esgrimidos por parte actora contra la sentencia proferida el 2 de octubre de 2008 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en aras de establecer si existe responsabilidad de la entidad demandada, en razón del daño antijurídico ocasionado al actor como consecuencia del error por la revocatoria de los autos de calificación y graduación de créditos dictados en el proceso concursal de la sociedad Metalec-Manufacturas Metal Eléctricas Ltda., mediante los cuales la Superintendencia de Sociedades admitió y reconoció como gasto de administración el crédito de Asta Asociación Técnico Administrativa S. en C. por valor de $ 306.700.517.

3.2.1. Hechos probados.

La parte actora concreta su pretensión en la reparación del daño patrimonial causado por la revocatoria de dos providencias en las cuales se había calificado y graduado su crédito como gasto de administración, para en su lugar clasificarlo como extemporáneo.

Para efecto de decidir, serán tenidos en cuenta los elementos probatorios aportados por las partes en las oportunidades legales(5), que acreditan los siguientes hechos:

1. Las sociedades Metalec Ltda. y Asta S. en C. celebraron un contrato del que no se conoce fecha, pero se destacan las siguientes cláusulas (fls. 101-107; 110-116 cdno. 2; 824-830 cdno. 6):

“PRIMERA.—OBJETO DEL PRESENTE CONTRATO. Entre “METALEC” y la sociedad ASTA, se desarrollará y ejecutará las obras y trabajos materiales de todos los proyectos que METALEC contrate u oferte en relación con torres de telecomunicación y construcción de torres de conducción de energía eléctrica desde el 11 de julio de 1989 hasta el 30 de junio de 1994. SEGUNDA.—DESARROLLO DEL PRESENTE CONTRATO. Las partes desarrollarán el objeto del presente convenio de la siguiente manera: la sociedad METALEC, se encargará de aportar la infraestructura financiera, física y administrativa para los contratos en desarrollo o por desarrollarse por lo cual ejercerá la gerencia administrativa y financiera de los proyectos, así como la representación legal frente a terceros tomando a su costo el siguiente personal: gerente general, subgerente coordinador de proyectos, director de producción y la arquitecta (...) de los cuales es su único y exclusivo patrono y por ende el responsable de toda la carga salarial, prestacional y demás acreencias laborales. Por su parte ASTA, se encargará de la dirección técnica de los proyectos en las siguientes áreas: cálculos, diseños, producción, dirección e instalación de las torres, así como el manejo de las relaciones de carácter técnico frente a clientes y terceros de cualquier naturaleza. Por tal motivo, la sociedad ASTA, tomará a su costo los siguientes cargos: el director o gerente técnico de proyectos y un coordinador de contratos, de los cuales es y será su único y exclusivo patrono y por ende el responsable de toda la carga salarial, prestacional y demás acreencias laborales que se originen. Por lo anterior el empleado designado por ASTA para el manejo técnico de los proyectos de METALEC, podrá firmar frente a terceros utilizando indistintamente la palabra GERENTE o DIRECTOR TÉCNICO de METALEC, sin que ello implique representación legal ni desvirtuar la naturaleza comercial del presente convenio, ni originar la existencia de un vínculo laboral entre él y METALEC ya que esta figura se establece por las partes con el único fin de facilitar las relaciones técnicas con los contratistas, autoridades, clientes y terceros en general. Se repite y establece que el patrono de este funcionario así como el de el (sic) COORDINADOR DE CONTRATOS, es la sociedad ASTA, que es la que les pagará, a su costo, los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales que se originen de acuerdo con las leyes (...)”. OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD ASTA. 1. Se obliga a manejar toda la asesoría técnica que sea indispensable en virtud del presente acuerdo y especialmente estará obligado a: a) participar en la definición de la política general para la ejecución y desarrollo de los proyecto; b) participar en la preparación de los costos; c) participar en la elaboración de las ofertar o licitaciones a presentar; d) participar en la renegociación o reclamo de los contratos celebrados; e) diseñar y poner en funcionamiento los procedimientos técnicos y desarrollo de los proyectos; f) participar en la elaboración de los manuales de procedimiento, especialmente en lo que atañe a compra de materia prima, equipos (...) g) se obliga a diseñar, dirigir, programar, controlar, ejecutar y supervisar todas las obras de ingeniería, que se deriven del presente acuerdo, por lo cual la sociedad ASTA se responsabiliza de: h) la producción diseños de planos; i) la elaboración de los catálogos de producción y el proceso de fabricación; j) la dirección de la consecución y control de materiales, bodegaje (...) y k) dirigir la relación técnica con contratantes, proveedores y contratistas. Y en general estará obligado a todo lo relacionado con la parte técnica y de ingeniería de los proyectos. OBLIGACIONES DE METALEC. a) rendir la información que la sociedad ASTA requiera para la correcta ejecución de los contratos en desarrollo o por desarrollarse; b) en general estará obligado a todo lo relacionado en la parte administrativa y financiera de los proyectos”.

2. El 29 de Junio de 1993, el representante legal de Metalec Ltda., suscribió documento en el que certificó (fls. 97-100; 117-119 cdno. 2):

1. “Que reconocemos la existencia y vigencia del contrato de carácter Civil celebrado entre METALEC y ASTA, con el objeto de llevar a cabo ASTA la dirección técnica de los proyectos relativos a torres para telecomunicaciones y transmisión de energía que METALEC celebrare entre el 11 de julio de 1989 y el 30 de junio de 1994. 

2. Que METALEC entrará a liquidar dicho contrato según se prevee (sic) en el mismo en la medida en que se liquiden los contratos con sus clientes, que hacen parte del alcance del contrato METALEC-ASTA. 

3. Que el valor aproximado de los contratos que ha celebrado METALEC desde julio 11 de 1989 y que hacen parte del alcance del contrato METALEC-ASTA es de $ 4.800.000.000.oo (...) y que para efectos del contrato METALEC-ASTA se prevee (sic) una utilidad del 45% (...). 

4. Que con cargo al contrato vigente entre METALEC y ASTA, a diciembre 31 de 1992 METALEC había entregado a ASTA en calidad de anticipos la suma de $ 66.745.342 y ASTA ha efectuado pagos directamente a nombre de METALEC por valor aproximado de $ 15´000.000.oo. 

5. Que según lo anterior, el resultado estimado de la liquidación del contrato METALEC-ASTA es: (...) 306´700.517.oo (...)”. 

3. El 2 de julio de 1993, la sociedad Asta S. en C. solicitó ser reconocida como acreedora en el concordato preventivo obligatorio de la empresa Metalec Ltda. y calificar, graduar y determinar su crédito “como gastos de administración de la empresa en concordato, a fin de que en su oportunidad se paguen con la preferencia que les corresponde”, pues el contrato que originó el crédito estaba relacionado con “un costo operativo de METALEC, que sustituye el conjunto de salarios y prestaciones sociales de un funcionario ejecutivo que, en caso contrario, hubiera debido pagar la empresa en concordato durante todo el tiempo del convenio METALEC-ASTA” (fls. 1-5 cdno. 2).

4. Mediante Auto 410-1158 del 30 de marzo de 1995, la Superintendencia de Sociedades revocó el ítem 11.25 del Auto 410-2405 del 9 de diciembre de 1994, relacionado con el crédito presentado por Asta S. en C. dentro del trámite concordatario de Metalec Ltda. y adicionó la providencia en el sentido de precisar que “no se CALIFICA NI GRADÚA el crédito reclamado por la compañía ASTA (...) por la suma de $ 306.700.517.oo toda vez que por tratase de un gasto de administración, el mismo deberá pagarse con la preferencia a que se refiere el artículo 42 del Decreto 350 de 1989”.

En la parte considerativa de la providencia se precisó que se estaba resolviendo el recurso de reposición interpuesto por la sociedad Asta S. en C. contra el Auto 410-2405 del 9 de diciembre de 1994, mediante el cual se calificaron y graduaron los créditos de la sociedad en concordato y se rechazó el crédito de la actora. Así mismo, se señaló que, como el contrato entre las dos sociedades no se había terminado al momento de la admisión a trámite concordatario de Metalec Ltda. era necesaria una liquidación parcial del mismo y que la acreedora debía demostrar dicha porción crediticia, situación que no ocurrió sino con posterioridad a la iniciación del trámite concursal, es decir, para el momento de la expedición de la providencia en alzada, la Superintendencia no contaba con elementos de juicio para establecer cuál era su porción concordataria. Igualmente, precisó que el contrato que originó el crédito del que se reclama que corresponde a salarios y prestaciones sociales del socio gestor Gabriel Galvis, no era un contrato de naturaleza laboral, sino civil, aunado a que “los beneficios concedidos por la ley exclusivamente a personas naturales no es posible hacerlos extensivos a las personas jurídicas” (fls. 6-19 cdno. 2).

5. El 21 de mayo de 1997, la sociedad actora, mediante escrito en el que precisó el reconocimiento de su crédito en la etapa concordataria, “como gasto de administración, o crédito posconcordatario”, solicitó a la demandada “disponer en el auto de calificación y graduación de créditos de la liquidación obligatoria, que el citado crédito de ASTA S. en C. se pague de manera preferencial en relación con cualquier otro crédito presentado al concordato o a la liquidación obligatoria de la sociedad concursada” (fl. 20 cdno. 2; 255 cdno. 5).

6. El 21 de noviembre de 1997, mediante Auto 440-8295, la Superintendencia de Sociedades al tiempo que calificó y graduó los créditos de la sociedad Metalec Ltda. reconoció y admitió como quirografario el de la sociedad Asta S. en C. por valor de $ 306.700.517, y precisó que los créditos extemporáneos no se califican ni gradúan. De igual manera advirtió que los gastos de administración causados en el trámite del concordato, no cancelados en esa etapa, se pagarían de manera privilegiada (fls. 21-34 cdno. 2).

7. El 19 de noviembre de 1997, la sociedad Asta S. en C. solicitó a la demandada disponer el pago inmediato del crédito reconocido a su favor dado que “se trata un gasto de administración causado durante el trámite concordatario” (fl. 35 cdno. 2).

8. El 11 de junio de 1998, en Auto 440-4594 la demandada resolvió corregir el Auto 440-8295 del 21 de noviembre de 1997, en el sentido de “suprimir del ítem 3.4 el crédito de ASTA ASOCIACIÓN TÉCNICO ADMINISTRATIVA S. en C. por valor de $ 306.700.517, por no corresponder a la categoría de los créditos quirografarios, sino que por el contrario, éste constituye un gasto de administración y debe pagarse preferencialmente” (fl. 729 c. 6).

9. Mediante Auto 441-8073 del 2 de junio de 2000, la Superintendencia de Sociedades, además de rechazar la solicitud de la actora, dejó sin efecto el Auto 440-8295 “por medio del cual se graduaron y calificaron los créditos de la sociedad METALEC MANUNFACTURAS METAL ELÉCTRICAS LTDA, en liquidación obligatoria, en lo que tiene que ver con la calificación del crédito de la sociedad Asta S. en C., así mismo dejar sin efecto el Auto 440-4594 del 11 de junio de 1998”. En la misma providencia dispuso ADICIONAR el crédito correspondiente a la sociedad Asta S. en C. en el ítem 5. CRÉDITOS EXTEMPORÁNEOS, del Auto 440-8295 del 21 de noviembre de 1997, por medio del cual se graduaron y calificaron los créditos de la sociedad METALEC MANUNFACTURAS METAL ELÉCTRICAS LTDA, en liquidación obligatoria”.

En la motivación de la providencia se precisa que se trataba de resolver la inquietud expuesta por el liquidador y el secretario de la junta asesora de la sociedad Metalec, relacionada con el crédito de Asta S. en C. y el escrito de la actora respecto de la negativa de pago. Así mismo, se presenta cronológicamente las determinaciones adoptadas respecto de dicho crédito y se advierte que “la sociedad Asta S. en C. no se hizo parte dentro del trámite liquidatorio de la sociedad METALEC MANUFACTURAS METAL ELÉCTRICAS LTDA, en liquidación obligatoria, en el término determinado por el artículo 158 de la Ley 222 de 1995”, pues el término venció el 17 de abril de 1997 y la solicitud de pago preferencial se radicó el 21 de mayo de 1997.

Igualmente, se sostuvo que “por un error involuntario se calificó y se graduó el crédito correspondiente a la sociedad Asta S. en C., como quirografario en el Auto 440-8295 del 21 de noviembre de 1997, en la etapa liquidatoria, cuando debió relacionarse en el ítem 5. Créditos Extemporáneos, los cuales no se califican ni gradúan y de la misma manera incurrió este despacho en un error al determinar por medio de Auto 440-4594 del 11 de junio de 1998, que se trataba de un gasto de administración, teniendo en cuenta que en ningún momento el acreedor hizo parte en tiempo, dentro del proceso de liquidación obligatoria” (fls. 105-110 cdno. 1; 37-42 cdno. 2; 834-839 cdno. 6).

10. Mediante Auto 441-13160 del 17 de agosto de 2000, la Superintendencia de Sociedades resolvió el recurso de reposición (fls. 43-45 cdno. 2), interpuesto por la parte actora contra el Auto 441-8073 del 2 de junio de 2000, en el sentido de DESESTIMAR las pretensiones contenidas en el recurso”. Para el efecto, entre otros aspectos, se argumentó, que la sociedad actora no acudió a tiempo a la etapa liquidatoria (fls. 111-115 cdno. 1; 46-50 cdno. 2).

11. El cuaderno número 3 corresponde al dictamen pericial en el que se calculó la máxima rentabilidad que hubiera podido obtener la actora con el pago del crédito a cargo de Metalec Ltda. desde el 30 de marzo de 1995 hasta la fecha del dictamen considerando los intereses, arrojando la suma de $ 1´619.948.471. De igual manera, se determinó la cifra de $ 166.937.592 por el monto de los intereses producidos por la suma pagada por el señor Juan Galvis al Banco Ganadero para cancelar el crédito a cargo de Asta S en C. desde la fecha de pago hasta el 16 de noviembre de 2000 (fls. 1-16 cdno. 2). El concepto fue objeto de aclaración (fls. 20-26 cdno. 3), y posteriormente objetado por la entidad demandada en razón de que se advirtió la inclusión de rubros cuyo origen no se explicó (fls. 163-164 cdno. 2).

12. Los cuadernos cuatro a siete contienen algunas actuaciones del proceso de liquidación obligatoria adelantado a la empresa Metalec Ltda.; de las que se consideran relevantes para efecto de la decisión:

a. De 26 de mayo de 1993, Auto 410-990, proferido por la Superintendencia de Sociedades para admitir a la sociedad Metalec – Manufacturas Metal Eléctricas Ltda. al trámite de un concordato preventivo obligatorio, en los términos del Decreto 350 de 1989 (fl. 5 cdno. 5).

b. De 17 de octubre de 1996, Auto 410-5176, por el cual la Superintendencia de Sociedades, entre otros aspectos, decretó la apertura del trámite de la liquidación de los bienes que conformaban el patrimonio de la sociedad Metalec Ltda. (fls. 1- 5 cdno. 5).

13. Obra en el plenario la contestación de la Superintendencia de Sociedades a la acción de tutela instaurada por Asta S. en C. en similar sentido a lo expuesto en este asunto (fls. 96-104 cdno. 1). Obra también el escrito presentado por la Defensoría del Pueblo ante la Corte Constitucional para que se seleccionara la T-393-800 proferida dentro de la acción instaurada por Asta S. en C. contra la Superintendencia de Sociedades (fls. 52-56 cdno. 2). A folios 455 a 463 del cuaderno 6, obra decisión del 23 de agosto de 2000 mediante la cual la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró la nulidad de lo actuado en la acción de tutela porque no se vinculó debidamente a los terceros que podían resultar afectados con la decisión, es decir, los acreedores reconocidos y graduados en las distintas categorías. El 24 de octubre de 2000, la misma Corporación confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá que negó la prosperidad de la acción de tutela (fls. 1078-1088 cdno. 7).

Así mismo, se aportaron documentos del Banco Ganadero relacionados con el crédito No. 885 adquirido por el señor Gabriel Galvis. De dicha obligación se precisó que “fue cancelado con una nueva operación contabilizada el día 10 de junio de 1999 por valor de $ 97.000.000.oo” (fls. 57-74; 91-95 cdno. 2). A folio 89 del cuaderno 2 obra un documento suscrito por el señor Juan Galvis Bustamante, dirigido al representante legal de Asta S. en C., en el que se lee “le solicito el reembolso de la suma de $ 98´982,000.00 (sic) (...) correspondientes al pago de la deuda adquirida por el entonces socio gestor de ASTA S. en C., Sr. GABRIEL GALVIS CERRA con el BANCO GANADERO , deuda que el día 16 de noviembre de 2000 me vi obligado a satisfacer con fondos personales luego del fallecimiento del socio gestor y debido a la iliquidez de la sociedad. Atentamente le solicito el inmediato reembolso de la suma en cuestión, junto con sus intereses comerciales”.

Así mismo, obra “CERTIFICATION OF VITAL RECORD” junto con el respectivo registro civil de defunción del señor Gabriel Galvis, quien falleció el 6 de abril de 2000 en la ciudad de San Antonio, Texas, Estados Unidos (fls. 77-82 cdno. 2).

De igual manera, obra documentación que evidencia que la Procuraduría General de la Nación se abstuvo de iniciar indagación preliminar en contra del señor Juan José Rodríguez Espitia, en su calidad de superintendente delegado para procedimientos mercantiles, por los hechos referidos en este asunto (fls. 83-88 cdno. 2).

Obra también, certificación emitida por la Superintendencia de Sociedades que da cuenta de que el liquidador de la sociedad Metalec Ltda. suscribió promesa de compraventa en calidad de promitente vendedor tres personas naturales (promitente comprador) de un bien inmueble distinguido con matrícula inmobiliaria Nº 50C-745506 por la suma de $ 408.000.000 y que “con el producto de la venta de dicho inmueble se canceló el plan de pagos que presentara el liquidador (...) el 28 de febrero de 2002” (fl. 109 cdno. 2).

De igual manera, se anexó el plan de pagos de la sociedad Metalec Ltda. en el que se advierten tres créditos por gastos de administración por concepto de honorarios a personas naturales (fls. 120-124 cdno. 2).

14. En esta instancia se decretó de oficio la incorporación de los siguientes elementos probatorios:

a. Balance General de la empresa Metalec Ltda. a 31 de diciembre de 2003, en el que se reporta la siguiente información (fls. 279; 280 cdno. 1):

“ACTIVO $ 0-0 

PASIVO y PATRIMONIO

Obligación Financiera $ 341´025.498,oo 

Proveedores y cuentas por pagar $ 488´652.783.oo 

Impuestos $ 207´490.511.oo 

TOTAL PASIVO $ 1.037´168.792.oo 

PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD ($ 1.037´168.792.oo) 

TOTAL PASIVO Y PATRIMONIO 

Notas: 

El activo queda en ceros por Auto N° 440-018901 del 6 de noviembre de 2003 expedido por la Superintendencia de Sociedades que castigó dichas cuentas”. 

b. El informe detallado presentado por el liquidador de la sociedad Metalec Ltda. a la Superintendencia de Sociedades en el que se consta la memoria de actividades realizadas y estado final de la liquidación, certificación de honorarios cancelados al liquidador, Balance General a 30 de noviembre de 2002 y estado de pérdidas y ganancias.

En el documento denominado “MEMORIA DETALLADA DE LAS ACTIVIDADES DE LIQUIDACIÓN” luego de referirse a los soportes de la designación del nuevo liquidador de la empresa, se indicó (fls. 282-285 cdno. 1):

“(...) se procedió a la entrega de los bienes objeto de la liquidación por parte del anterior liquidador conforme el acta de entrega de fecha 27 de junio de 2002. 

La Superintendencia de Sociedades por medio de Auto Nº 440-032863 del 10 de julio de 2002 ordenó al suscrito liquidador ejecutar el plan de pagos de acuerdo a los preceptos legales, advirtiéndole que podrá efectuar los pagos laborales en forma directa sin la intervención de juzgados laborales, que deberá iniciar las acciones necesarias para proteger los derechos de los pensionados y lo requirió para aclarar las obligaciones a favor de la DIAN toda vez que existen diferencias en el auto de calificación y graduación de créditos. 

(...) 

La ejecución de los pagos autorizados por la Superintendencia de Sociedades se realizó de acuerdo a la prelación legal de pagos así: 

1. Créditos de 1ª clase: 

1.1. Pensionados 

1.2. Laborales 

1.3. Fiscales 

1.4. Parafiscales  

2. Créditos de 2ª clase  

2.1. Prendarios 

2.2. Promesas de compraventa de vivienda 

2.3. Beneficiarios de certificados de garantía 

3. Créditos de 3ª clase  

3.1. Hipotecarios  

3.2. Beneficiarios de certificados de garantía 

4. Créditos de 4ª clase  

4.1. Establecimientos de caridad o de educación, costados (sic) de fondos públicos 

5. Créditos de 5ª clase 

5.1. Créditos quirografarios 

Estos pagos se realizaron una vez descontados del disponible, los gastos de administración causados y pagados hasta la fecha de la liquidación definitiva de la sociedad, así como los honorarios del liquidador autorizados por la Superintendencia de Sociedades. 

(...) 

Sobre el proceso seguido ante el Juzgado 17 Laboral del Circuito de esta ciudad, el liquidador contrató los servicios de un abogado experto en el tema (...). 

Sobre los pagos efectuados a la DIAN, de acuerdo al Plan de Pagos autorizado por la Superintendencia de Sociedades, se aclara que el pago del crédito fiscal es parcial hasta la utilización de los fondos de la liquidación. En este caso de acuerdo al saldo disponible en efectivo, en el plan inicial de pagos figuraba la suma de $ 84´589.855.oo para abono a capital, pero al efectuarse los pagos y gastos necesarios, quedó un remanente por la suma de $ 18´141.145.oo suma que fue abonada a la obligación fiscal (DIAN), de acuerdo a los términos de la comunicación de la Superintendencia de Sociedades Nº 40-049601, el pago total fue de $ 102´731.000.oo, los cuales fueron abonados al valor de los impuestos adeudados por la concursada. 

Tres obligaciones laborales no fueron reclamadas por sus acreedores, sumas estas que fueron consignadas en depósito judicial a nombre de los beneficiarios par (sic) ante el Juzgado 20 Laboral del Circuito de esta ciudad de Bogotá por la suma de $ 334.778.oo, se anexan copias de los depósitos judiciales. 

(...) 

PASIVOS PRIVILEGIADOS CANCELADOS  

Se cancelaron los pasivos laborales por valor total de $ 105´484.145.oo 

Se canceló el pasivo del ISS por valor de $ 116´194.803.oo 

Se canceló el pasivo de la DIAN por valor de $ 102´731.000.oo 

Total pago pasivos $ 324´409.948.oo 

No existen dentro del pasivo PENSIONALES A CARGO DE LA LIQUIDADA. 

GASTOS DE ADMINISTRACIÓN: 

Impuesto (Contribución 3% (tres por mil) $ 1´067.967.oo 

Chequera Banco de Occidente 202.902.oo 

Cámara de Comercio de Bogotá 2´451.490.oo 

Agradecimientos 2´316.800.oo 

Diferido (anticipo bodegaje archivo) 10´500.000.oo 

Servicios profesionales de abogado proc. Lab 6´741.575.oo 

Honorarios liquidador Diego Chávez 4´832.250.oo 

Servicios contables 3´000.000.oo 

Servicios de mensajería 1´350.000.oo 

Publicación aviso el espectador 89.100.oo 

Caja menor (transporte, trasteos (...) 825.830.oo 

Total gastos de administración $ 33´377.932.oo 

TOTAL PAGOS EFECTUADOS $ 357´787.880.oo 

Disponible entregado al liquidador $ 355´988.864.oo 

Rendimientos en fiducia (...) $ 1´799.016.oo 

(...) 

Por lo anterior NO EXISTE disponible ni de activos de ninguna índole para el pago de más obligaciones a cargo de la concursada.  

c. Mediante Auto Nº 440-013192 del 8 de octubre de 2004 la Superintendencia de Sociedades aprobó la rendición de cuentas por ejercicio 2002, así como la de cuentas final, con corte a diciembre 31 de 2003, presentadas por el liquidador de la sociedad Metalec Ltda. (fls. 287-289 cdno. 1).

d. El 20 de octubre de 2004, mediante Auto 440-013781 la Superintendencia de Sociedades declaró terminado el proceso concursal liquidatorio de la sociedad Metalec Ltda. al tiempo que aceptó la gestión del liquidador y los informes presentados (fls. 290-293 cdno. 1).

3.2.2. Análisis del caso.

Como lo relatan los antecedentes, la parte actora solicita declarar responsable a las entidades demandadas por el daño antijurídico ocasionado como consecuencia de la revocatoria de los autos de calificación y graduación de créditos dictados en el proceso concursal de la sociedad Metalec-Manufacturas Metal Eléctricas Ltda., mediante los cuales la Superintendencia de Sociedades admitió y reconoció como gasto de administración el crédito de Asta Asociación Técnico Administrativa S. en C. por valor de $ 306.700.517.

Al respecto, es importante precisar que la Ley Estatutaria de la administración de justicia (270 de 1996) en el artículo 65 precisó que “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales” y desarrolló tres eventos a partir de los cuales debe asumir la reparación por los daños antijurídicos que le resulten imputables con ocasión de la administración de justicia: (i) el error jurisdiccional (ii) la privación injusta de la libertad y (iii) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Y la misma normativa precisó que el error judicial es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley” y señaló dos presupuestos para la procedencia de la reparación derivada del error jurisdiccional: (i) que el afectado hubiere interpuesto los recursos de ley, excepto en los casos de privación de la libertad y (ii) que la providencia contentiva de error se encuentre ejecutoriada.

Sobre el punto, en sentencia del 11 de mayo de 2011 esta corporación expuso:

“En la Constitución de 1991, al consagrar la responsabilidad del Estado por “los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”, se previó una fórmula general de responsabilidad, con fundamento en la cual no quedaba duda de que había lugar a exigir la responsabilidad extracontractual del Estado por acción u omisión de la administración de justicia”. 

(...) 

Bajo la nueva disposición constitucional se admitió la responsabilidad del Estado por error judicial, el cual se consideró que se configuraba siempre que se reunieran las siguientes exigencias: (i) que el error estuviera contenido en una providencia judicial en firme; (ii) que se incurriera en error fáctico o normativo; (iii) se causara un daño cierto y antijurídico, y (iv) el error incidiera en la decisión judicial en firme”(6). 

En cuanto al indebido funcionamiento de la administración de justicia, se ha señalado(7):

“En la Ley 270 de 1996 se estableció esta modalidad de responsabilidad del Estado como residual, con fundamento en la cual deben ser decididos los supuestos de daño antijurídico sufridos a consecuencia de la función jurisdiccional, que no constituyen error jurisdiccional o privación injusta de la libertad, por no provenir de una decisión judicial”.

Ahora bien, en lo relacionado con la distinción entre error judicial y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia esta corporación ha precisado que:

“El error jurisdiccional se predica frente a las providencias judiciales por medio de las cuales se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo, en tanto que la responsabilidad por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se produce en las demás actuaciones judiciales necesarias para adelantar el proceso o la ejecución de las providencias judiciales”.(8) 

En lo relacionado con el concordato y específicamente con los fundamentos normativos con base en los cuales se citó a concordato a la sociedad Metalec Ltda., el trámite se encontraba regulado por el Decreto 350 de 1989(9) cuyo artículo 2º precisaba:

“El concordato preventivo tiene por objeto la conservación y recuperación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, cuando ello fuere posible, así como la protección adecuada del crédito”.

Y respecto de los créditos señalaba:

ART. 21.—Todos los acreedores del empresario deberán hacerse parte en la forma y términos señalados en el ordinal 4º del artículo 6º de este decreto. 

Los acreedores con garantía real conservan la preferencia y el orden de prelación para el pago de sus créditos, pero deberán hacerlos valer dentro del concordato. Si se presenta desacuerdo entre aquellos y el empresario o los demás acreedores, respecto del valor del bien objeto de la garantía, el juez decretará un dictamen de peritos escogidos de la lista de expertos que haya elaborado la cámara de comercio con jurisdicción en los lugares donde estén situados los bienes. 

Este dictamen no será objetable; pero si el juez considera que no está suficientemente fundado o que no presta mérito de convicción, designará nuevos peritos y rendido su dictamen fijará el precio que corresponda. 

ART. 22.—Los trabajadores del empresario que tengan créditos ciertos y ya causados en la fecha del auto admisorio del trámite del concordato, por salarios y prestaciones sociales, deberán hacerse parte dentro del término de presentación de créditos, por sí o por medio de apoderado. Tales salarios y prestaciones gozarán de los privilegios que les otorga la ley. 

Los créditos laborales y fiscales que se causen y se hagan exigibles durante la tramitación y la vigencia del concordato, se pagarán como gastos de administración”. 

ART. 42.—Los gastos de administración de la empresa, y los de conservación de bienes del empresario vinculados a aquélla, causados durante el trámite, del concordato y su vigencia, serán pagados de preferencia y no estarán sujetos al sistema que en el concordato se establezca para el pago de las demás acreencias. El mismo tratamiento se dará a los créditos que con autorización de la junta de acreedores, se obtengan para el beneficio de la empresa durante el trámite y la vigencia del concordato. 

Se entienden gastos de administración los necesarios para el funcionamiento normal de la empresa, tales como los laborales, los fiscales, los de servicios públicos, los que se efectúen a proveedores y distribuidores, y los causados por razón de contratos de tracto sucesivo”. 

La liquidación obligatoria, por su parte, fue regulada en la Ley 222 de 1995 que disponía que su trámite podía ser solicitado por el deudor o decretado de oficio por la Superintendencia de Sociedades y que se abriría “1. Por decisión de la Superintendencia de Sociedades adoptada de oficio como consecuencia de la solicitud de apertura de un proceso concursal. 2. Por terminación del trámite concordatario por falta de acuerdo o por incumplimiento de éste (...)”.

Así mismo, en razón de la demanda formulada contra varios artículos de la Ley 222 de 1995, la Corte Constitucional precisó(10):

Los procesos concursales, ya sean acuerdos de pago o liquidaciones patrimoniales participan de una misma estructura conceptual, así se destinen a la conservación y recuperación de la empresa o a la satisfacción ordenada del crédito por cuanto i) son asuntos de interés general, ii) convocan a todos los acreedores, iii) vinculan la totalidad de los bienes del deudor, y iv) han de dejar zanjadas las diferencias surgidas entre el deudor y sus acreedores, a causa del incumplimiento del primero. 

Los objetivos inmediatos de los procesos en mención difieren, como quiera que el concordato pretende la reestructuración del pasivo del deudor, con miras a que éste pueda reactivar su actividad productiva, en tanto la liquidación obligatoria procede cuando tal reactivación no es posible a fin de lograr la satisfacción ordenada del crédito”. 

Ahora bien, analizados integralmente los elementos probatorios obrantes en el plenario se encuentra acreditado que las sociedades Metalec Ltda. y Asta S. en C. celebraron un contrato con vigencia entre el 11 de julio de 1989 y el 30 de junio de 1994 para desarrollar y ejecutar “las obras y trabajos materiales de todos los proyectos que METALEC contrate u oferte en relación con torres de telecomunicación y construcción de torres de conducción de energía eléctrica” en el que se acordó que “la sociedad METALEC, se encargará de aportar la infraestructura financiera, física y administrativa para los contratos en desarrollo o por desarrollarse por lo cual ejercerá la gerencia administrativa y financiera de los proyectos, así como la representación legal frente a terceros (...). Por su parte ASTA, se encargará de la dirección técnica de los proyectos en las siguientes áreas: cálculos, diseños, producción, dirección e instalación de las torres, así como el manejo de las relaciones de carácter técnico frente a clientes y terceros de cualquier naturaleza. Por tal motivo, la sociedad ASTA, tomará a su costo los siguientes cargos: el director o gerente técnico de proyectos y un coordinador de contratos, de los cuales es y será su único y exclusivo patrono y por ende el responsable de toda la carga salarial, prestacional y demás acreencias laborales que se originen”.

De igual manera, se tiene certeza que el 26 de mayo de 1993, la sociedad Metalec Ltda. fue admitida al trámite de un concordato preventivo obligatorio con sus acreedores en los términos del Decreto 350 de 1989. Es decir, la admisión a concordato de la empresa Metalec Ltda. se produjo en vigencia del contrato celebrado entre ésta y la sociedad Asta S. en C.

Así mismo, se demostró que el 29 de Junio de 1993, el representante legal de Metalec Ltda., suscribió documento en el que certificó la existencia y vigencia del contrato atrás señalado y precisó como valor estimado de su liquidación la suma de $ 306´700.517.oo. Sin embargo, para esta fecha la sociedad ya había sido admitida al trámite de un concordato preventivo obligatorio con sus acreedores y en la providencia respectiva se advirtió “a todos aquellos que tengan negocios con la deudora (...) que únicamente deberán entenderse con el liquidador para todos los efectos legales”, al tiempo que les informa quien ha sido designado para tal fin.

De igual manera, se encuentra acreditado que el 2 de julio del mismo año, la sociedad Asta S. en C. i) solicitó ser reconocida como acreedora en el concordato preventivo obligatorio de la empresa Metalec Ltda. y ii) que su crédito se califique, gradúe y determine “como gastos de administración de la empresa en concordato, a fin de que en su oportunidad se paguen con la preferencia que les corresponde”, bajo el argumento de que el contrato que originó el crédito estaba relacionado con “un costo operativo de METALEC, que sustituye el conjunto de salarios y prestaciones sociales de un funcionario ejecutivo que, en caso contrario, hubiera debido pagar la empresa en concordato durante todo el tiempo del convenio METALEC-ASTA”.

En Auto Nº 410-1158 del 30 de marzo de 1995, la Superintendencia de Sociedades revocó el ítem 11.25 del Auto 410-2405 del 9 de diciembre de 1994, relacionado con el crédito presentado por Asta S. en C. dentro del trámite concordatario de Metalec Ltda. y adicionó la providencia en el sentido de precisar que “no se CALIFICA NI GRADÚA el crédito reclamado por la compañía ASTA (...) por la suma de $ 306.700.517.oo toda vez que por tratase de un gasto de administración, el mismo deberá pagarse con la preferencia a que se refiere el artículo 42 del Decreto 350 de 1989”.

El 17 de octubre de 1996, mediante Auto 410-5176, la Superintendencia de Sociedades, decretó la apertura del trámite de la liquidación de los bienes que conformaban el patrimonio de la sociedad Metalec Ltda.

El 21 de mayo de 1997, la sociedad actora, solicitó el pago de manera preferencial del crédito en mención por tratarse de un gasto de administración. Aspecto en el que insistió el 19 de noviembre siguiente. Dos días después, mediante Auto 440-8295, la Superintendencia de Sociedades calificó y graduó los créditos de la sociedad Metalec Ltda. y reconoció y admitió como quirografario el crédito de la sociedad Asta S. en C. por valor de $ 306.700.517. Así mismo precisó que los créditos extemporáneos no se califican ni gradúan. De igual manera, advirtió que los gastos de administración causados en el trámite del concordato que no hubieran sido cancelados en esa etapa, se pagarían de manera privilegiada.

El 11 de junio de 1998, mediante Auto 440-4594 la demandada resolvió corregir el Auto 440-8295 del 21 de noviembre de 1997, en el sentido de suprimir del ítem 3.4 el crédito de ASTA S. en C. Para el efecto resolvió calificarlo como gasto de administración razón por la que debe pagarse preferencialmente. Posteriormente, mediante Auto 441-8073 del 2 de junio de 2000, la Superintendencia de Sociedades, dejó sin efecto el Auto 440-8295 del 21 de noviembre de 1997 “por medio del cual se graduaron y calificaron los créditos de la sociedad METALEC MANUNFACTURAS METAL ELÉCTRICAS LTDA, en liquidación obligatoria, en lo que tiene que ver con la calificación del crédito de la sociedad Asta S. en C., así mismo dejar sin efecto el Auto 440-4594 del 11 de junio de 1998”. En la misma providencia dispuso ADICIONAR el crédito correspondiente a la sociedad Asta S. en C. en el ítem 5. CRÉDITOS EXTEMPORÁNEOS, del Auto 440-8295 del 21 de noviembre de 1997, por medio del cual se graduaron y calificaron los créditos de la sociedad METALEC MANUFACTURAS METAL ELÉCTRICAS LTDA, en liquidación obligatoria”.

Igualmente, se sostuvo que “por un error involuntario se calificó y se graduó el crédito correspondiente a la sociedad Asta S. en C., como quirografario en el Auto 440-8295 del 21 de noviembre de 1997, en la etapa liquidatoria, cuando debió relacionarse en el ítem 5. Créditos Extemporáneos, los cuales no se califican ni gradúan y de la misma manera incurrió este despacho en un error al determinar por medio de Auto 440-4594 del 11 de junio de 1998, que se trataba de un gasto de administración, teniendo en cuenta que en ningún momento el acreedor hizo parte en tiempo, dentro del proceso de liquidación obligatoria”.

Así mismo, se conoce que mediante Auto 441-13160 del 17 de agosto de 2000, la Superintendencia de Sociedades desestimó las pretensiones contenidas en el recurso formulado por la parte actora contra el Auto 441-8073 del 2 de junio de 2000 e insistió en que la sociedad actora no acudió a tiempo a la etapa liquidatoria.

En resumen, se tiene que un crédito reconocido por el representante legal de la sociedad Metalec. Ltda., en el marco del concordato preventivo obligatorio fue calificado como gasto de administración, para posteriormente, en el trámite de la liquidación obligatoria tenerse como quirografario, nuevamente como gasto de administración y finalmente, extemporáneo, en tanto que la acreedora no acudió en tiempo a la etapa liquidatoria.

Así mismo, se sabe que la Superintendencia de Sociedades por medio de Auto No. 440-032863 del 10 de julio de 2002, ordenó al liquidador ejecutar el plan de pagos que cubrió gastos de administración y créditos de primera clase, parcialmente, hasta la utilización de los fondos de la liquidación. De lo detallado por el liquidador se puede precisar que se efectuaron pagos por valor total de $ 357´787.880.oo (pasivo laborales $ 105´484.145.oo, pasivo I.S.S. $ 116´194.803.oo, pasivo D.I.A.N $ 102´731.000.oo; gastos de administración $ 33´377.932.oo) y se dejó en claro que “NO EXISTE disponible ni de activos de ninguna índole para el pago de más obligaciones a cargo de la concursada”.

La rendición de cuentas por ejercicio 2002, así como la final, con corte a diciembre 31 de 2003, presentadas por el liquidador de la sociedad Metalec Ltda. fue aprobada por la Superintendencia de Sociedades mediante Auto Nº 440-013192 del 8 de octubre de 2004.

El proceso de liquidación de la sociedad Metalec Ltda. terminó el 20 de octubre siguiente, según Auto 440-013781. En la misma providencia se aprobó la gestión del liquidador y los informes presentados.

Ahora bien, del crédito reclamado por la sociedad actora, se conoce que fue reconocido por el representante de la sociedad, cuando ya se encontraba en vigencia el concordato de la empresa Metalec Ltda. y que fue calificado y graduado en cuatro oportunidades por la Superintendencia de Sociedades. En una primera oportunidad, en 1995, en desarrollo del concordato se señaló que se trataba de un gasto de administración, luego, en el trámite de la liquidación obligatoria se graduó como crédito quirografario en el año de 1997, al siguiente año, nuevamente consideró que se trataba de un gasto de administración. Finalmente, en el año 2000, se precisó que se trataba de un crédito extemporáneo, porque el acreedor no hizo parte en tiempo, dentro del proceso de liquidación obligatoria.

Según lo expuesto por el Decreto 350 de 1989; los gastos de administración son los necesarios para el funcionamiento normal de la empresa y a título de ejemplo enuncia “los laborales, los fiscales, los de servicios públicos, los que se efectúen a proveedores y distribuidores, y los causados por razón de contratos de tracto sucesivos”.

Ahora, el objeto del contrato del cual la actora deriva el crédito consistió en desarrollar y ejecutar “las obras y trabajos materiales de todos los proyectos que METALEC contrate u oferte en relación con torres de telecomunicación y construcción de torres de conducción de energía eléctrica”. Las obligaciones de la sociedad Asta consistían en “la dirección técnica de los proyectos en las siguientes áreas: cálculos, diseños, producción, dirección e instalación de las torres, así como el manejo de las relaciones de carácter técnico frente a clientes y terceros de cualquier naturaleza”, mientras que Metalec Ltda. se encargaba de “aportar la infraestructura financiera, física y administrativa para los contratos en desarrollo o por desarrollarse por lo cual ejercerá la Gerencia Administrativa y Financiera de los Proyectos, así como la representación legal frente a terceros”. Ahora, el certificado de existencia y representación, el objeto de la sociedad Asta S. en C. consistía en “LA FABRICACIÓN, CONSTRUCCIÓN Y MONTAJE DE TORRES, MASTILES Y GABINETES PARA (sic) RADIO-COMUNICACIONES (...)” (fls- 132-135 cdno. 5). De suerte que la actora resolvió contratar en el giro normal de sus negocios, con Metalec Ltda., y asumió por ende el riesgo que el negocio implicaba. Mismo que no puede confundirse con gastos de administración de la contratante sino desarrollo de la actividad negocial. Los gastos de administración, como su nombre lo indica se relaciona no con el giro ordinario de los negocios sino con la gestión subordinada que permite la realización del objeto social, esto es con la infraestructura del negocio y no con su desarrollo, de modo que Asta S. en C. no tenía que esperar que su crédito se pague preferencialmente, pues según el artículo 42 del Decreto 350 de 1989, los gastos de administración son los necesarios para el normal funcionamiento de la empresa.

Ahora, realizada la anterior precisión y considerando la difícil situación financiera de la empresa, para la Sala es claro que, al margen de las inconsistencias en la calificación y graduación del crédito reclamado por la sociedad ASTA S. en C., lo cierto es que el monto del activo con el que cumplió el plan de pagos únicamente alcanzó para asumir las obligaciones derivadas de los gastos de representación y parcialmente los créditos de primera categoría, parcialmente hasta las obligaciones con la DIAN. De suerte que, en todo caso, no alcanzaría para cubrir el crédito reclamado por la actora.

En efecto, no existe duda que la sociedad actora sufrió un daño, derivado de la ausencia del pago de la obligación contraída por Metalec Ltda.; en razón de que esta entró en cesación de pagos. Riesgo este que, en el ejercicio de actividades comerciales, cuando se asume, no queda sino aceptar su concreción. Particularmente si se considera que Asta S. en C. conocía que su contratante atravesaba por una difícil situación económica en cuanto incursa en un concordato preventivo de donde se advertía el riesgo de la liquidación obligatoria que finalmente se concretó. Con el agravante el activo no resultó suficiente para asumir los pasivos. Es decir, al margen de las posibles falencias de la demandada al calificar y graduar el crédito, en todo caso, la afectación patrimonial de la actora no se deriva de las decisiones de la Superintendencia, sino del resultado de la actividad comercial. El que solo asumen en último caso los trabajadores.

Lo anterior, al margen de las distintas calificaciones que el crédito le mereció a la Superintendencia que, dicho sea de paso, bien podía revocar su propio acto con acatamiento, eso sí, del artículo 29 de la Constitución Política según el cual se garantiza que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas...” y a la luz del artículo 209 de la Constitución Política que proclama que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad...”. A su vez, conforme lo dispuesto en los artículos 69 a 74 del título V del Código Contencioso Administrativo que abordan explícitamente el procedimiento aplicable a la revocación directa de los actos administrativos.

No obstante, lo cierto es que para la Sala se encuentra establecida la ausencia de daño antijurídico y sin que sea necesario conforme a ello estudiar la supuesta extemporaneidad de presentación del crédito, no queda sino concluir que ninguna responsabilidad le es atribuible al Estado por un error judicial o un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, conforme lo plantea la actora. Habrá entonces de confirmarse la decisión de primera instancia por las razones antes expuestas.

No se condenará en costas puesto que, de conformidad con el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, hay lugar a ello únicamente si su conducta así lo amerita y, en el sub lite, no se encuentra elemento alguno de temeridad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”.

RESUELVE

CONFIRMAR, conforme las consideraciones expuestas, la sentencia proferida el 2 de octubre de 2008 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca.

En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Stella Conto Díaz del Castillo, Presidenta de la Subsección—Danilo Rojas Betancourth—Ramiro Pazos Guerrero.(11)

1 Mediante escrito presentado el 18 de octubre de 2002, el Ministerio de Desarrollo Económico formuló recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda para que no fuera vinculado en el proceso, pues la Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico con autonomía administrativa y patrimonio propio (fls. 20-23 cdno. 1). Mediante auto del 27 de febrero de 2003, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la providencia admisoria “en cuanto vinculó al MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO como parte demandada” (fls. 43-45 cdno. 1).

2 El recurso se formuló el 22 de octubre de 2008 (fl. 247 cdno. 1), se sustentó el 18 de febrero del 2009 (fls. 254-256 cdno. 1) y esta corporación lo admitió el 6 de marzo del mismo año (fl. 258 cdno. 1).

3 Estos documentos no serán valorado en tanto que, además de no ser decretados como tal, no se aportaron en la etapa que correspondía.

4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 11-001-03-26-000-2008-00009-00 (IJ), M.P. Mauricio Fajardo Gómez. La Sala Plena se pronunció en el sentido de señalar que la cuantía no determina la competencia en asuntos de responsabilidad del Estado por hechos de la administración de justicia (error jurisdiccional, privación injusta de la libertad, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia) ya que en aplicación de la normativa estatutaria debe observarse un factor orgánico que confiere competencias en primera instancia a los tribunales administrativos y en segunda instancia a esta corporación.

5 Los documentos obrantes a folios 277 a 293 del cuaderno 1 fueron decretados como prueba mediante auto

6 Sentencia del 11 de mayo de 2011, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

7 Ibíd.

8 Sentencia del 22 de noviembre de 2001. Sección Tercera, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 13164

9 Artículo 149 derogado por el artículo 242 de la Ley 222 de 1995, publicada en el Diario Oficial el 20 de diciembre de 1995, por la cual se expidió el nuevo régimen de procesos concursales y se dictaron otras disposiciones.

10 Corte Constitucional. Sentencia C-263 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

11 La decisión del tribunal fue suscrita por los señores magistrados Bertha Lucy Ceballos Posada, Alfonso Sarmiento Castro y Juan Carlos Garzón Martínez integrantes de la Subsección A, Sección Tercera, razón por la que no se observa, por esta causa, motivo de impedimento por parte de quien también fuera parte de ese tribunal.