Sentencia 2002-01656 de junio 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 25000232600020020165601 (29203)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Fernando Scarpetta Carrera

Demandado: Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG S.A.

Proceso: Acción Contractual

Asunto: Recurso de apelación

Bogotá, D.C., doce de junio de dos mil catorce.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. Antecedentes

1. Lo pretendido.

El 14 de agosto de 2002(1), Fernando Scarpetta Carrera presentó demanda contra el Fondo Nacional de Garantías FNG S.A.— solicitando la declaratoria de nulidad de las resoluciones 049 del 4 de septiembre de 2000, 060 del 29 de noviembre de 2000, 003 del 2 de enero de 2001 y 023 del 29 de marzo de 2001, proferidas por el representante legal de éste y mediante las cuales se declaró la caducidad del contrato, se liquidó unilateralmente y se resolvieron los correspondientes recursos de reposición.

Solicita, como consecuencia de las anteriores declaraciones, que se condene al demandado al reconocimiento y pago de la suma de $ 4.050.000 por concepto de saldo insoluto del contrato, de la suma de $ 40.000.000 a título de indemnización de perjuicios por verse obligado a declinar el contrato de prestación de servicios ofrecido por la secretaría de gobierno y convivencia ciudadana de la alcaldía de Neiva, de la suma de $ 1.000.000 por los honorarios dejados de percibir por el banco agrario - zona Huila y de la suma de $ 380.000 por concepto de cánones de arrendamiento cancelados.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.

El 8 de marzo de 2000 el demandante y el demandado celebraron el contrato de prestación de servicios profesionales 008 en virtud del cual aquel se obligó a prestar asesoría profesional y rendir un informe con recomendaciones, en relación con los antecedentes y demás circunstancias que habían dado lugar a que la Superintendencia de Sociedades sometiera a proceso de liquidación obligatoria a la Corporación de Acción Solidaria —Corposol—.

Como plazo contractual se fijó un término de 30 días (calendario) contados a partir del 12 de abril de 2000, fecha en la que se notificó la resolución que aprobó la garantía única de cumplimiento.

El 12 de mayo de 2000 el demandante presentó el informe respectivo y el 9 de agosto de 2000 la entidad demandada solicitó su aclaración en lo relativo a la obligación prevista en el literal c) de la cláusula primera del contrato, la recomendación sobre el procedimiento a seguir por la entidad, y adicionalmente lo instó a que ampliara la información de la denuncia penal presentada por la anterior liquidadora.

Mediante Resolución 049 del 4 de septiembre de 2000 el Fondo Nacional de Garantías declaró la caducidad del contrato y ordenó su terminación unilateral argumentando que el contratista había incurrido en incumplimiento contractual al no prestar la asesoría profesional requerida.

Por medio de la Resolución 060 del 29 de noviembre de 2000 el demandado rechazó el recurso de reposición instaurado al considerar que no reunía los requisitos de ley pues no se acreditó la presentación personal del recurrente.

A través de la Resolución 003 del 2 de enero de 2001 se ordenó la liquidación unilateral del contrato, decisión ésta contra la cual se instauró el recurso de reposición el cual fue resuelto mediante la Resolución 023 del 29 de marzo de 2001 en el sentido de modificar el numeral 8º de su parte considerativa y confirmarla en todas sus demás partes.

3. El trámite procesal.

Admitida que fue la demanda y noticiado el demandado del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y dentro del término el accionado le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

Por medio de escrito presentado el 20 de noviembre de 2002 la parte actora solicita la suspensión provisional de la Resolución 049 del 4 de septiembre de 2000, solicitud que fue denegada por extemporánea mediante proveído del 12 de noviembre de 2002.

Después de decretar y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que fue aprovechada por ambas partes.

II. La sentencia del tribunal

En sentencia del 14 de septiembre de 2004 el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda pues declaró la nulidad de las resoluciones impugnadas y en consecuencia condenó al Fondo Nacional de Garantías al pago de la suma de $ 5.280.108 a favor del demandante.

Para tomar esta decisión el Tribunal expuso las siguientes razones:

Afirma que los motivos en los cuales se funda la declaratoria de caducidad del contrato no corresponden a un incumplimiento contractual del demandante sino que reflejan consideraciones personales del demandado, pues a ello dio lugar la imprecisión del objeto contractual.

Señala que la conducta asumida por el contratista es inobjetable y que no es posible afirmar válidamente que no se prestó la asesoría profesional adecuada por el simple hecho de que el informe presentado no fue del agrado del contratante.

Manifiesta que la caducidad declarada por el demandado no reúne los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 y que es extemporánea, pues a la fecha en que se declaró ya había fenecido el plazo pactado y se había dado cumplimiento al objeto contractual.

Concluye señalando que las resoluciones demandadas adolecen de nulidad teniendo en cuenta que no se había presentado un incumplimiento contractual por parte del contratista, por lo cual no era procedente ni oportuno aplicar la sanción de caducidad.

Por último resuelve reconocer al contratista únicamente la suma pretendida por concepto de saldo insoluto del contrato de prestación de servicios profesionales celebrado con el demandado, debidamente actualizada, al considerar que sólo ésta se encontraba acreditada.

III. El recurso de apelación

Contra lo así resuelto la parte demandada interpuso el recurso de apelación argumentando que el Tribunal hizo una apreciación errada del material probatorio que obra en el expediente, pues estima que de lo probado en el proceso y conforme lo previsto en los artículos 50 y 63 del Código Contencioso Administrativo, el Tribunal de instancia incurrió en error al afirmar que se entendía agotada la “vía gubernativa” frente a la Resolución 049 del 4 de septiembre de 2000, ya que el recurso de reposición interpuesto contra la misma fue rechazado por no cumplir con los requisitos de ley.

Por otro lado afirma que no es cierto que en el presente asunto el contratista hubiera sido requerido para el cumplimiento de obligaciones ajenas al contrato celebrado, sino para que ejecutara las obligaciones propias del objeto contratado, cuya celebración observó los requisitos legales.

Además señala que la decisión de declarar la caducidad del contrato no se adoptó de forma caprichosa, sino en ejercicio de la cláusula exorbitante pactada a su favor frente a casos de incumplimiento de obligaciones contractuales.

Con fundamento en las consideraciones que se exponen, solicita se revoque la providencia apelada y en su lugar se decrete la caducidad de la acción y/o se niegue la pretensión de declaratoria de nulidad de la resolución que decretó la caducidad del contrato.

IV. El concepto del ministerio público

El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes.

V. Consideraciones

1. Previamente a resolver de fondo el recurso de apelación interpuesto, esta Subsección acoge y reitera el criterio fijado por la Sala Plena de esta corporación respecto del alcance de la competencia del fallador, postura conforme a la cual en desarrollo de los principios de congruencia de la sentencia, así como también el principio dispositivo, el ámbito competencial del juez de segunda instancia se ve delimitado o condicionado a los puntos de discordancia señalados por el recurrente en el escrito de apelación frente a la sentencia proferida en primera instancia, salvo ciertas excepciones permitidas(2).

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al presente asunto por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la competencia del superior generalmente se encuentra circunscrita a revisar lo que desfavorece al recurrente y que ha sido motivo de su inconformidad, y por ésta razón el ad quem, no puede enmendar la providencia en lo que no fue objeto del recurso.

En el presente asunto, si bien el apelante limitó la materia del recurso a que se denegara la declaratoria de nulidad de la Resolución 49 del 4 de septiembre de 2000 por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato celebrado entre las partes, es de precisar que la declaratoria de nulidad de los demás actos administrativos tienen una relación directa e inescindible con dicha pretensión.

2. Según lo establece el artículo 365 de la Constitución Política “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado,” y es deber de éste “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional,” que “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares” y que “en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”.

Esta preceptiva superior encuentra cabal desarrollo en la normatividad que regula la contratación estatal, en especial en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, al disponer que “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”(3).

De otro lado la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos que debe mantener el Estado se concreta en la contratación estatal en las cláusulas exorbitantes de terminación unilateral, interpretación y modificación unilateral, caducidad y sometimiento a las leyes nacionales consagradas en los artículos 14 y siguientes de la mencionada ley(4).

Pues bien, de este conjunto normativo se deduce sin esfuerzo alguno que el contrato estatal se constituye en un instrumento de la administración para la satisfacción de las finalidades estatales, pues por medio de éste el Estado persigue la adecuada prestación de los servicios públicos en colaboración con el contratista.

3. De otra parte, se tiene que conforme lo establece el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración, por lo que teniendo en cuenta que el contrato que ha dado origen a esta cuestión litigiosa se celebró el 8 de marzo de 2000, le son aplicables los mandatos previstos en la Ley 80 de 1993.

Ahora, por vía del artículo 14 del estatuto en mención, la ley otorga a la administración una serie de potestades o mecanismos por medio de los cuales en ejercicio de la actividad contractual puede asegurar la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, alcanzar las finalidades y garantizar la prevalencia del interés general, adoptando las medidas adecuadas para el manejo de situaciones de incumplimiento contractual.  

Dentro de los mecanismos a los que se hace alusión se consagra la caducidad del contrato como una potestad excepcional al régimen de derecho común, en desarrollo del cual se faculta a la administración para que dé por terminado el contrato estatal cuando se advierta un incumplimiento grave de las obligaciones a cargo del contratista que pueda afectar la ejecución de éste o conduzca indefectiblemente a su paralización. 

Así, de la normatividad se desprende que los requisitos para que la administración pueda declarar la caducidad del contrato son: i) Que se presente un incumplimiento grave de las obligaciones a cargo del contratista, es decir que se trate de obligaciones esenciales; y ii) Que éste afecte de forma grave y directa la ejecución del contrato, es decir que el incumplimiento sea de tal magnitud que se haga nugatoria la posibilidad de continuar ejecutando el contrato, conduzca a la paralización de la prestación del servicio público a cargo de la administración o imposibilite el cumplimiento del objeto contractual.

Ahora, en cuanto a la competencia temporal de la administración para el ejercicio de la caducidad como potestad excepcional al régimen de derecho común, esta corporación ha señalado que:

“(…).

El motivo legal que da lugar a la caducidad, en esencia, es el incumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones que incide seriamente en la “ejecución del contrato”, de manera que, razonablemente, se infiera que no se podrá continuar con el objeto contractual y, por tanto, que no se obtendrá el fin requerido con el negocio jurídico estatal. Sus efectos, como se recuerda, consisten en la terminación del vínculo contractual, sin indemnización alguna a favor del contratista; la liquidación del contrato; la configuración del siniestro del incumplimiento y, por ende, la exigibilidad de las garantías; la efectividad de la cláusula penal pecuniaria; la inhabilidad para contratar con entidades públicas por 5 años, y en general la pérdida de los derechos que emanaban para aquél del contrato. Y, para el ejercicio de esta facultad la administración debe analizar la gravedad del incumplimiento y el peligro que representa para la ejecución del contrato, de modo que puede abstenerse de decretarla y, en cambio, adoptar las medidas de control e intervención necesarias para superar la situación.

(…).

En este contexto, al examinar nuevamente los límites temporales de este poder exorbitante, la Sala concluye que la caducidad del contrato sólo puede declararse durante el plazo de ejecución y mientras se encuentre éste vigente, y no durante la etapa de la liquidación, teniendo en cuenta: en primer lugar, los elementos de su definición legal; en segundo lugar, la finalidad de protección del interés público de esta medida excepcional; en tercer lugar, que la etapa de liquidación del contrato no está concebida para la adopción de la caducidad del contrato; y en cuarto lugar, que el hecho de que se pueda recibir o aceptar en mora el cumplimiento de la obligación, no puede ser entendida como una extensión regular del plazo previsto en el contrato para ejecutarlo (…). 

(…) si la declaratoria de caducidad resulta viable únicamente cuando se determina por parte de la administración que el incumplimiento del contratista es de tal magnitud y gravedad que conducirá indefectiblemente a la paralización del contrato, o sea, que irremediablemente no se cumplirá en el tiempo esperado y requerido con el objeto contractual, ello presupone que el plazo de ejecución pactado en el mismo no se encuentre vencido, pues la lógica y dinámica jurídica de esos supuestos indica que no es posible que se afecte “la ejecución del contrato” y se presente su “paralización” cuando ya ha expirado o finalizado ese plazo para el cumplimiento regular y oportuno de las prestaciones que emanan de él. La caducidad supone, entonces, un contrato ejecutivo, en curso y de ningún modo un contrato ejecutado, cumplido o finalizado el plazo o el término fijado por las partes para llevarlo a cabo en oportunidad debida”(5) (resaltado propio). 

De lo citado se desprende que la finalidad primordial del ejercicio de la facultad excepcional de la caducidad es que la administración conjure el grave incumplimiento en que incurrió el contratista y garantice el cumplimiento del objeto contractual y en últimas la prestación regular, continua y eficiente de los servicios públicos.  

Así las cosas, teniendo en cuenta los requisitos de procedencia y la finalidad primordial de la figura de la caducidad contractual, se evidencia que su ejercicio no tiene sentido alguno una vez vencido el plazo de ejecución del contrato, pues mal podría pretenderse terminar por la vía de la caducidad lo que ya se terminó por la vía de extinción del plazo, razón, entre otras, por la cual una vez que esto ha acaecido se extingue la competencia de la administración para declararla.  

4. En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación aparece que el contrato que dio lugar a ésta cuestión litigiosa se celebró el 8 de marzo de 2000 (fls. 52 a 55, cdno. 1) y tenía como objeto la prestación de servicios de asesoría profesional, consistentes en rendir un informe y presentar recomendaciones en relación con los antecedentes y demás circunstancias que habían dado lugar a que la Superintendencia de Sociedades sometiera a proceso de liquidación obligatoria a la Corporación de Acción Solidaria —Corposol—.

En la cláusula octava se acordó que la duración del contrato sería de 30 días (calendario) contados a partir de la fecha en que se notificara al contratista de la aprobación de la póliza única de cumplimiento (fls. 53 y 54, cdno. 1), hecho éste que ocurrió el 12 de abril de 2000 (fl. 55, cdno. pbas.) y que el informe se presentó el 12 de mayo de 2000.

Ahora, si la declaratoria de caducidad del contrato ocurrió el 4 de septiembre de 2000, esto es 115 días después de vencido el término de duración del contrato (fls. 56 a 58, cdno. 1 y cdno. de pbas.), fácil es concluir que la entidad demandada profirió la caducidad por fuera de la oportunidad prevista en la ley, es decir por fuera del ámbito temporal que tenía para el ejercicio de esta potestad exorbitante.

En conclusión la Resolución 49 del 4 de septiembre de 2000, mediante la cual se declaró la caducidad administrativa del contrato, es nula por falta de competencia temporal de la administración y en consecuencia también son nulas las que lo liquidan y las que confirman estas decisiones. 

Como así lo decidió el tribunal, la sentencia apelada será confirmada aunque por las razones expuestas en esta providencia.

De otra parte, como la alzada no cuestionó la condena al pago insoluto del saldo del contrato esta es razón suficiente para mantener esa decisión, aunque desde luego con la correspondiente actualización.

Para este efecto se aplicará la consabida fórmula Ra = Rh Índice final / Índice inicial, tomando como índice inicial el del mes de mayo de 2000 (60,99) y como índice final el último conocido, esto es el del mes de abril de 2014, (116,24).

Finalmente, la Sala rememora que la entidad contratante para declarar la caducidad del contrato se apoya en inconsistencias e inexactitudes contenidas en el informe presentado por el contratista, de donde se desprende que las opiniones allí contenidas no eran compartidas o del agrado de aquella.

Semejante fundamento para declarar la caducidad de un contrato de prestación de servicios profesionales, cuyo objeto era rendir un informe o concepto, es inadmisible porque mal puede pretenderse contratar un profesional del derecho para que éste exprese, contra toda evidencia o razón, lo que el contratante quiere oír o le convenga.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada aunque por las razones expuestas en esta providencia.

En consecuencia la parte demandada deberá pagar al demandante la suma de cuatro millones cincuenta mil pesos ($ 4.050.000), la que ya actualizada asciende hoy a siete millones setecientos dieciocho mil ochocientos treinta y nueve pesos ($ 7.718.839).

2. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Olga Valle de De La Hoz.—Enrique Gil Botero, Presidente.—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(1) Folios 1 a 17 del cdno. 1.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 9 de febrero de 2012, expediente 21060.

(3) Esta es la redacción con que quedó la norma después de la modificación que le introdujo el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

(4) Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Tesis doctoral. El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos. Universidad Carlos III de Madrid. http://hdl.handle.net./10016/8339.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, expediente 50422-23-31-000-1369-01 (17.031), reiterado en sentencia del 10 de marzo de 2011, expediente 16.856, entre otras.