Sentencia 2002-01698 de septiembre 22 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 250002327000 2002 01698 01

Consejero Ponente:

Dr. Doctor Marco Antonio Velilla Moreno

Recurso de apelación contra la sentencia de 1 de noviembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca Sección Cuarta Subsección “A”

Actor: Compañía Colombiana de Terminales S.A. —Colterminales—

Bogotá, D.C., veintidós de septiembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

1. Según la potestad que tiene el ad quem para resolver la alzada, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae el recurso de apelación, pues los mismos, en el caso del apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

2. La apelación cuestiona el fallo impugnado en torno a los siguientes aspectos: (i) los cobros efectuados por la Superintendencia General de Puertos por concepto de tasa de vigilancia ambiental con base en la Resolución 40 no se ajustaban a la legalidad, como lo prueba el hecho de que el artículo 28 de la Ley 344 de 1996 dejó sin efecto el cobro de esa tasa; (ii) el pago de la tasa de vigilancia ambiental implica a) la permanente verificación por parte del Estado del cumplimiento de la normatividad ambiental, para dar recomendaciones a los concesionarios y evitar un siniestro ambiental; b) la labor del Estado no puede limitarse a la visita de un funcionario una vez ocurrido el accidente que atente contra el medio ambiente; c) la labor del Estado debe ser eminentemente preventiva; (iii) la Resolución 40 por medio de la cual la Superintendencia General de Puertos fijó las tablas, tiene su sustento en el artículo 26 del Decreto 2147 de 1991 por el cual se expidió el plan de expansión portuaria y por tanto el pago de la tasa por la vigilancia ambiental lo hace el concesionario y la contraprestación a dicho pago es el desplazamiento de un grupo de expertos con la frecuencia que determine el nivel de riesgo; (iv) ni la Superintendencia General de Puertos por si misma ni en coordinación con entidad ambiental alguna realizó labores preventivas de defensa del medio ambiente.

3. Mediante el oficio demandado la oficina jurídica del Ministerio del Medio Ambiente da respuesta a la solicitud que hiciera la actora para el reintegro del costo de la vigilancia ambiental que canceló Colterminales a la Superintendencia General de Puertos. En dicho oficio la citada cartera señaló que:

“... el Ministerio del Medio Ambiente no recibió monto alguno de dinero por concepto de la tasa de vigilancia ambiental que se incluía en el pago de la contraprestación a la Superintendencia General de Puertos y Transporte, siendo solamente esa entidad la encargada para esa fecha de efectuar el recaudo por ese concepto, el cual se refería específicamente a cubrir el costo en que el Estado incurría para vigilar el cumplimiento de las normas sobre el manejo ambiental de la zona entregada en concesión (...). Por lo anterior es lógico que el Ministerio del Medio Ambiente no puede reintegrar una suma de dinero que nunca recibió (...)”.

4. La Sala comparte la posición del tribunal relacionada con la presunción de legalidad que cobija a la Resolución 40 de 1992 de la Superintendencia General de Puertos, pues la misma no fue objeto de la demanda presentada por la actora, la cual se dirigió contra el acto administrativo contenido en la comunicación 3111-2-4644 del 6 de agosto de 2002, por medio de la cual la Oficina Jurídica del Ministerio del Medio Ambiente negó la solicitud de reintegro de los valores pagados por concepto de Tasa de Vigilancia Ambiental efectuados por Colterminales, que fueron cancelados por dicha sociedad a la Superintendencia General de Puertos en el período comprendido entre 1994 y 1999.

Por lo anterior y en virtud del principio de justicia rogada que rige la jurisdicción contenciosa administrativa no es objeto de pronunciamiento.

5. Como lo afirma el demandante, mediante la Resolución 11 del 13 de enero de 1993 otorgó la concesión portuaria a la actora en la ciudad de Barranquilla, y allí se fijó la suma que debía pagarse por el costo de la vigilancia ambiental en US$ 32.000 anuales. Igualmente se expidió la Resolución 600 de 10 de junio de 1993, se aceptó la solicitud de homologación de instalaciones portuarias en la ciudad de Cartagena a favor de la actora y se incluyó dentro del monto de la contraprestación la suma de US$ 6.000 anuales por concepto de vigilancia ambiental.

El artículo 2º de la Ley 1ª de 1991 establecía que el Ministerio de Obras Públicas y Transporte debía presentar al Conpes para su aprobación, cada dos años los planes de expansión portuaria que debían luego de expedirse mediante decretos reglamentarios, y que las inversiones públicas que se hicieran, las concesiones que se otorgaran, las contraprestaciones que se establecieran, y las tarifas que se autorizaran, se ceñirían a tales planes.

El artículo 5.2 ibídem, definió la concesión portuaria como “un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o estos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos” (negrilla fuera del texto).

A su turno el texto de artículo 7º de la citada ley, como estaba vigente para la época de los hechos facultó al Gobierno para definir por vía general, en los planes de expansión portuaria, “la metodología para calcular el valor de las contraprestaciones que deben dar quienes se beneficien con las concesiones portuarias” (negrilla fuera del texto).

En el mismo artículo se fijó la destinación de esa contraprestación en proporción de un 80% a la Nación y un 20% a los municipios o distritos en donde opere el puerto y se estableció que para efectos de la metodología, el Gobierno debería tener en cuenta la escasez de los bienes públicos utilizables, los riesgos y costos de contaminación, los usos alternativos, y las condiciones físicas y jurídicas que deberían cumplirse para poder poner en marcha y funcionamiento el terminal portuario.

Mediante el Decreto 2147 de 1991 se expidió el Plan de Expansión Portuaria presentado por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte al Conpes, contenido en el documento DNP-2550-UINF-MOPT, que fuera considerado y aprobado por el mencionado Consejo el día 4 de septiembre de 1991.

Las normas pertinentes del decreto mencionado son del siguiente tenor:

“ART. 19.—Los concesionarios deberán pagar una contraprestación para la explotación de playas y terrenos de bajamar. El valor de la contraprestación se destinará en un 80% a la Nación y en un 20% al Municipio donde estén localizados los puertos y será recaudado por la Superintendencia General de Puertos (negrilla fuera del texto)

ART. 20.—Los elementos generales que deben tenerse en cuenta para definir la metodología de las contraprestaciones por las concesiones portuarias serán los siguientes:

a) El costo de oportunidad, el cual considera la calidad del recurso portuario dado en concesión, teniendo en cuenta las ventajas físicas que ofrece el sitio. Las ventajas de un sitio como recurso portuario se miden por su profundidad y abrigo;

b) Premio a la eficiencia, con el cual se busca favorecer el mejor uso de las zonas con características aptas para la construcción de puertos;

c) El costo de vigilancia ambiental, que deberá ser incluido dentro del costo de la contraprestación.

ART. 21.—La contraprestación total consistirá en el valor presente de una serie de anualidades durante el tiempo de la concesión. Estas anualidades representan el costo de oportunidad social (Vr) menos el premio por la eficiencia técnica (Ie), más el costo anual por concepto de vigilancia ambiental (Sa).

ART. 22.—El monto total que pagará el concesionario es el valor presente de la anualidad equivalente (C), descontada al 12% por un periodo igual al tiempo de la concesión.

ART. 23.—El cálculo de la contraprestación se definirá mediante la aplicación de la siguiente fórmula, expresada en dólares de los Estados Unidos de América que se convertirán a pesos:

C = 0.14* (Vr-Ie) + Sa

Donde:

C: Anualidad equivalente.

Vr: Valor del recurso.

Ie: Inversión en equipo.

Sa: Costo de vigilancia ambiental.

PAR. 1º—El valor del recurso (Vr) se calculará con base en una aproximación al valor de las obras básicas necesarias para acondicionar, artificialmente, el lugar que se da en concesión. Este valor está dado por el costo de adecuar el acceso y las áreas de maniobra, y por el costo de las escolleras de protección.

PAR. 2º—El valor de la inversión en equipo (Ie) corresponde al valor de las inversiones en equipos de cargue, descargue y manejo que realicen las sociedades que presten servicio público con el fin de mejorar la eficiencia de las operaciones. La Superintendencia dispondrá, en forma general, el tipo de inversiones que será descontada de la contraprestación, según su importancia en términos de renovación tecnológica.

PAR. 3º—El costo de vigilancia ambiental (Sa) es aquel en que incurra el Estado para vigilar el cumplimiento de las normas sobre el manejo ambiental de la zona entregada en concesión.

ART. 24.—La Superintendencia establecerá los parámetros que se utilizarán para el cálculo definitivo de la contraprestación de acuerdo con la anterior metodología.

(...).

ART. 26.—La Superintendencia General de Puertos expedirá tablas con los datos del valor de la contraprestación, incluyendo la vigilancia ambiental correspondiente a cada zona portuaria habilitada en el plan de expansión. La contraprestación que se fije a cualquier concesión se determinará de acuerdo con dichas tablas y las reducciones o variaciones a que haya lugar según se dispone en este decreto.

Por su parte, la Resolución 40 de 1992(3), señala que “para estimar el costo que implica la vigilancia ambiental, se tomarán los valores establecidos en el plan de expansión portuaria, documento PNP-2550-UNIF-MOPT de fecha septiembre 4 de 1991, los cuales son los siguientes: puerto zonas portuarias generales US$ 6.000, puerto zonas portuarias carboníferas US$ 16.000, puerto zonas portuarias para hidrocarburos US$ 32.000”.

Lo anterior permite concluir que la Ley 1ª de 1991 definió la concesión portuaria como un contrato en virtud del cual se autoriza al concesionario el uso temporal de las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto, y a cambio de esa autorización el concesionario paga una contraprestación, la cual, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2147 de 1991 incluye dentro de la fórmula para su cálculo el costo de la vigilancia ambiental, que define como “aquel en que incurra el Estado para vigilar el cumplimiento de las normas sobre el manejo ambiental de la zona entregada en concesión”.

La fórmula para el cálculo de la contraprestación acogida en el documento Conpes 2550-UINF-MOPT de septiembre 4 de 1991 y en el artículo 23 del Decreto 2147 de 1991 fue: C = 0.14 * (Vr-Ie) + Sa, donde el factor Sa corresponde al costo de vigilancia ambiental, el cual fue estimado en el anexo 1 del documento Conpes citado suponiendo tres condiciones de riesgo correspondientes a cada tipo de puerto y el desplazamiento de un equipo compuesto por expertos y auxiliares con la frecuencia que determine el nivel de riesgo.

Planteada así la cuestión, se observa: (i) que el costo de la vigilancia ambiental hace parte de la contraprestación que el concesionario de un puerto paga al Estado por la autorización que este le otorga para el uso temporal de las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto, y, (ii) que el monto total de la contraprestación cuyo recaudo se asignó a la Superintendencia General de Puertos se destinó por disposición de la ley a la Nación y los municipios o distritos donde operen los puertos, en proporción de 80% y 20% respectivamente, sin que por otra parte se hubiera dispuesto que la suma que correspondía a la Nación debía entregarse a las autoridades ambientales y menos aún al Ministerio del Medio Ambiente, que solo se creó mediante la Ley 99 de diciembre 22 de 1993 y cuya estructura y planta de personal se fijaron en 1994 mediante los Decretos 1868 y 2298 de ese año.

No encuentra entonces la Sala que la suma correspondiente al costo de la vigilancia ambiental de la zona entregada en concesión, implique para el Estado, como lo afirma el recurrente, una obligación para con quien paga la contraprestación consistente en la permanente verificación del cumplimiento de la normatividad ambiental para aconsejar a los concesionarios y menos aún que lo obligue a realizar a éstos visitas individuales para hacerles recomendaciones sobre el cumplimiento de las normas ambientales, que de suyo están obligados a cumplir, salvo que sea el Estado el que lo considere necesario.

6. Finalmente, es claro en el proceso y no se aportó prueba en contrario que no fue el Ministerio del Medio Ambiente la entidad que realizó el cobro y recaudo de los valores objeto de la solicitud de devolución sino la Superintendencia General de Puertos, por lo cual la respuesta contenida en el oficio demandado se ajusta a derecho, tal como lo advirtió el tribunal en el fallo recurrido.

Consecuente con lo anterior, debe la Sala confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca Sección Cuarta Subsección “A”, que decidió denegar las súplicas de la demanda

RECONÓCESE personería jurídica al abogado Juan Carlos Muñoz Ortiz, para actuar en representación de Superintendencia de Puertos y Transporte, en los términos del poder conferido.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de septiembre de 2011».

(3) Folio 141.