Sentencia 2002-01699 de mayo 23 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: expediente 250002327000-2002-01699 01

Consejero ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Recurso de apelación contra la sentencia de 15 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actor: Monómeros Colombo Venezolanos S.A.

Bogotá, D.C., veintitrés de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones:

Mediante el acto acusado, la comunicación MT-5000-2 021657 de 16 de agosto de 2002, el director general de transporte marítimo y puertos del Ministerio de Transporte denegó la solicitud que le fuera formulada por el apoderado de la parte actora, en el sentido de que “…se reintegre a dicha sociedad el valor que canceló a favor de la Superintendencia por concepto de tasa de vigilancia ambiental, entre el período comprendido entre 1993 y 1999”.

Para adoptar dicha determinación, razonó así(7):

“En el artículo 7º de la Ley 1ª de 1991, se establece: “Monto de la contraprestación. Periódicamente el Gobierno Nacional definirá, por vía general, en los planes de expansión portuaria, la metodología para calcular el valor de las contraprestaciones que deben quienes se beneficien con las concesiones portuarias”.

El numeral 27.2 del artículo 27 de la Ley 1ª de 1991 consagra. “Cobrar a las sociedades portuarias y a los operadores portuarios, por concepto de vigilancia, una tasa por la parte proporcional que les corresponda, según sus ingresos brutos, en los costos de funcionamiento de la Superintendencia, definidos por la Contraloría General de la República”.

Con base en la directriz fijada en la Ley 1ª de 1991, el Gobierno Nacional expide el Plan de Expansión Portuaria y reglamenta el artículo 2º de dicha ley mediante Decreto 2147 de 13 de septiembre de 1991, que en su artículo 19 contempla: “Los concesionarios deberán pagar una contraprestación para la explotación de playas y terrenos de bajamar. El valor de la contraprestación se destinará en un 80% a la Nación y en un 20% al municipio donde estén localizados los puertos y será recaudada por la Superintendencia General de Puertos”.

A renglón seguido el literal c) del mismo artículo del decreto en cita expresa: “El costo de la vigilancia ambiental, deberá ser incluido dentro del costo de la contraprestación.”

El artículo 23 del Decreto 2147 de 1991 reza: “El cálculo de la contraprestación se definirá mediante la aplicación de la siguiente fórmula en dólares de los Estados Unidos de América que se convertirán en pesos:

C 0.14 (Vr – Ie)) + Sa.”

Donde C = Anualidad equivalente, Vr = Valor del recurso, Ie = Inversión en equipo, Sa = Costo de vigilancia ambiental.

En el artículo 24 del decreto en mención se estableció que: “La superintendencia establecerá los parámetros que se utilizarán para el cálculo definitivo de la contraprestación de acuerdo con la anterior metodología”. Continúa el decreto diciendo en el artículo 26: “La Superintendencia General de Puertos expedirá tablas con el valor de la contraprestación incluyendo la vigilancia ambiental correspondiente a cada zona portuaria habilitada en el plan de expansión. La contraprestación que se fije a cualquier concesión se determinará de acuerdo con dichas tablas y las reducciones o variaciones a que haya lugar según se dispone en este decreto”.

El Gobierno Nacional, mediante Decreto 2688 de 30 de diciembre de 1993, expide el plan de expansión portuaria para el período 1993-1995, que en el capítulo III de la contraprestación, fija los criterios sobre los cuales se debe definir la metodología de la contraprestación y en el criterio (v) correspondió a los costos de vigilancia ambiental.

La Superintendencia General de Puertos en cumplimiento de lo dispuesto en el capítulo III de la contraprestación, del Plan de Expansión Portuaria, expide la Resolución 596 de 15 de junio de 1994, “por medio de la cual se adopta la metodología para el cálculo de la contraprestación con base en lo establecido en el Decreto 2688 de 30 de diciembre de 1993, Plan de Expansión Portuaria período 1993-1995”.

Es así como el numeral 3º del artículo 2º de la Resolución 596 de 1994 y con base en la norma superior se señalaron los costos y gastos típicos de la actividad portuaria que se deben tomar, entre los que se encuentra la tasa de vigilancia.

Finalmente en el artículo 4º de la citada resolución se consagró: “los costos de vigilancia ambiental anual que se liquidan de forma separada de la contraprestación y que forman a su vez partir de la misma, son los siguientes: Para hidrocarburos y sus derivados US$ 32.000; Carbón US$ 16.000; Carga general, graneles, pesqueras US$ 6.0000.”

Con las disposiciones transcritas se quiere ilustrar al peticionario que la tasa de vigilancia ambiental ha estado establecida legalmente y es por ello que la Superintendencia General de Puertos haciendo uso de lo normado siempre consignó en las resoluciones de homologación y en las que otorgaron licencias y concesiones portuarias así como en los contratos de concesión la tasa de vigilancia ambiental, hasta que el recaudo de ésta fue asignado y asumido por el Ministerio del Medio Ambiente, como quedó consignado en el Plan de Expansión Portuaria 1998-1999 que se expidió mediante Decreto 1775 de 27 de agosto de 1998.

La Superintendencia General de Puertos, dando cumplimiento a las normas antes citadas y transcritas en parte y para el caso sub examine de monómeros, expide la Resolución 113 de 22 de febrero de 1993, reconoce que la sociedad Monómeros Colombo Venezolanos S.A. es titular de una autorización portuaria y en el mismo acto se fija el monto que debe pagar por concepto de tasa de vigilancia ambiental para los tres muelles que tiene ella asignados.

En cuanto a que los cobros efectuados por la Superintendencia General de Puertos por concepto de tasa de vigilancia ambiental carecían de fundamento legal, no le asiste razón jurídica al peticionario, en razón a que el fundamento legal para efectuar los cobros pertinentes se hicieron con base en las normas antes transcritas y en especial la Resolución 596 de 1994, toda vez que la Ley 344 de 1996, en ninguno de sus 44 artículos menciona expresamente o pueda interpretarse que tácitamente dejó sin efecto el cobro realizado por la Superpuertos. Así las cosas, las disposiciones arriba citadas gozan de legalidad hasta tanto no sean declaradas nulas por las autoridades investidas para ello o que sean derogadas mediante otras normas de igual o mayor jerarquía; por consiguiente los cobros y los pagos sí son debidos.

Que el Ministerio del Medio Ambiente en el año 1999 estableció la metodología para tal efecto, es cierto y dicho ministerio hizo lo propio, es decir lo que en su momento estableció la Superintendencia General de Puertos fundamentada en los Planes de Expansión Portuaria.

Para finalizar, los cobros facturados por la otrora Superintendencia General de Puertos, gozan de plena legalidad y las bases jurídicas suficientes a que le permitían hacerlo, esto en razón a que las disposiciones ya citadas estaban vigentes en los años en que fueron facturados dichos cobros (1993-1999), salvo que exista pronunciamiento en sentido contrario sobre la legalidad de esas normas. Siendo necesario manifestarle que su solicitud de reintegro de las sumas canceladas por concepto de cobros de la tasa de vigilancia ambiental, no es posible dados los presupuestos antes expuestos, es decir que fueron cobrados y pagados, porque existía en ese momento la obligación legal de cobrarlos y pagarlos”.

Como marco de referencia para resolver el presente asunto, inicialmente procede la Sala a hacer referencia a las normas de carácter legal y reglamentario en virtud de las cuales se realizó el cobro de la vigilancia ambiental a la sociedad actora, previa observación acerca de que mediante Resolución 81 de 20 de febrero de 1978, la Dirección Marítima y Portuaria otorgó concesión, por un término de veinte (20) años, a la sociedad actora para construir un muelle sobre un lote de terreno de su propiedad, ubicado en la margen occidental del río Magdalena, en el Puerto de Barranquilla.

El artículo 2º de la Ley 1ª de 1991, “Por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones”, establece que el Ministerio de Obras Públicas y Transporte debe presentar al Conpes para su aprobación, cada dos años, los planes de expansión portuario que luego debían expedirse mediante decretos reglamentarios, y que las inversiones públicas que se hicieran, las concesiones que se otorgaran, las contraprestaciones que se establecieran y las tarifas que se autorizaran se ceñirían a tales planes.

El artículo 5.2 ibídem, definió la concesión portuaria como “…un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos.”

A su vez, el artículo 7º de la mencionada ley(8), como estaba vigente para la época de los hechos, facultó al Gobierno Nacional para definir por vía general, en los planes de expansión portuaria, la metodología para calcular el valor de las contraprestaciones que deben dar quienes se beneficien con las concesiones portuarias.

En el mismo artículo se estableció la destinación de esa contraprestación, en proporción de un 80% para la Nación y un 20% para los municipios o distritos donde opere el puerto, y se determinó que para los efectos de la metodología, el Gobierno Nacional debería tener en cuenta la escasez de los bienes públicos utilizables, los riesgos y costos de contaminación, los usos alternativos y las condiciones físicas y jurídicas que deberían cumplirse para poder poner en marcha y funcionamiento el terminal portuario.

Mediante el Decreto 2147 de 1991 se expidió el Plan de Expansión Portuario presentado por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes al Conpes, contenido en el Documento DNP-2550-UINF-MOPT, que fuera considerado y aprobado por el mencionado Consejo el 4 de septiembre de 1991.

Las normas pertinentes del citado Decreto 2147 de 1991 para el asunto que se analiza, son del siguiente tenor:

“ART. 19.—Los concesionarios deberán pagar una contraprestación por la explotación de las playas y terrenos de bajamar. El valor de la contraprestación se destinará en un 80% a la Nación y en un 20% al municipio donde están localizados los puertos y será recaudado por la Superintendencia General de Puertos.”

“ART. 20.—Los elementos generales que deben tenerse en cuenta para definir la metodología de las contraprestaciones por las concesiones portuarias serán los siguientes:

a) El costo de oportunidad, el cual considera la calidad del recurso portuario dentro de la concesión, teniendo en cuenta las ventajas físicas que ofrece el sitio. Las ventajas de un sitio como recurso portuario se miden por su profundidad y abrigo;

b) Premio a la eficiencia, con el cual se busca favorecer el mejor uso de las zonas con características aptas para la construcción de puertos;

c) El costo de vigilancia ambiental, que deberá ser incluido dentro del costo de la contraprestación.

“ART. 21.—La contraprestación total consistirá en el valor presente de una serie de anualidades durante el tiempo de la concesión. Estas anualidades representan el costo de oportunidad social (Vr) menos el premio por la eficiencia técnica (Ie), más el costo anual por concepto de vigilancia ambiental (Sa).

“ART. 22.—El monto total que pagará el concesionario es el valor presente de la anualidad equivalente (C), descontada al 12% por un período igual al tiempo de la concesión.

“ART. 23.—El cálculo de la contraprestación se definirá mediante la aplicación de la siguiente fórmula, expresada en dólares de los Estados Unidos de América que se convertirá en pesos:

C = 0.14* (Vr - Ie) + Sa

Dónde:

C: Anualidad equivalente.

Vr: Valor del recurso.

Ie: Inversión en equipo

Sa: Costo de vigilancia ambiental

PAR. 1º—El valor del recurso (Vr) se calculará con base en una aproximación al valor de las obras básicas necesarias para acondicionar, artificialmente, el lugar que se da en concesión. Este valor está dado por el costo de adecuar el acceso y las áreas de maniobra, y por el costo de las escolleras de protección.

PAR. 2º—El valor de la inversión en equipo (Ie) corresponde al valor de las inversiones en equipos de cargué, descargue y manejo que realcen las sociedades que presten servicio público con el fin de mejorar la eficiencia de las operaciones. La Superintendencia dispondrá, en forma general, el tipo de inversiones que será descontada de la contraprestación, según su importancia en términos de renovación tecnológica.

PAR. 3º—El costo de vigilancia ambiental (Sa) es aquel en que incurra el Estado para vigilar el cumplimiento de las normas sobre manejo ambiental de las zonas entregadas en concesión”.

“ART. 26.—La Superintendencia General de Puertos expedirá las tablas con los datos del valor de la contraprestación, incluyendo la vigilancia ambiental correspondiente a cada zona portuaria habilitada en el plan de expansión. La contraprestación que se fije a cualquier concesión se determinará de acuerdo con dichas tablas y las reducciones o variaciones a que haya lugar según lo dispuesto en este decreto” (negrillas y subrayas fuera de texto).

Mediante la Resolución 40 de 26 de junio de 1992, “Por medio de la cual se fijan las tablas con los datos del valor de la contraprestación que deben dar quienes se beneficien con la concesión portuaria”(9), y en virtud de la facultad conferida en el artículo 26 del Decreto 2147 de 1991, el Superintendente General de Puertos fijó las tablas del valor de la contraprestación, incluyendo la vigilancia ambiental, a cargo del concesionario de puertos “...para las zonas portuarias generales (Santa Marta, Barranquilla, Buenaventura y Tumaco) y zonas portuarias para la exportación de carbón artículos 3º, 4º y 5º y 6º respectivamente del Decreto 2147 del 13 septiembre de 1991”.

Mediante Resolución 22 de enero 14 de 1993, “Por la cual se reglamenta el régimen y mecanismos de pago a que quedan sujetos los titulares o concesionarios de autorizaciones otorgadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 1ª de 1991, destinadas a cargue y descargue de naves, y se establecen las tarifas por fondeo”, dispuso en sus artículos 1º y 4º:

ART. 1º—Todas las personas públicas y privadas que entes de la promulgación de la Ley 1ª de 1991 hubieren recibido autorización, bajo cualquier nombre o régimen, para ocupar y usar las playas y zonas de bajamar con construcciones de cualquier clase, destinadas a facilitar el cargue o descargue, mediato o inmediato, de naves, seguirán ejerciendo los derechos que poseen sometiéndose a lo dispuesto en la presente resolución”.

“ART. 4º—Las personas de que trata el artículo primero de la presente resolución, deberán pagar a la Superintendencia General de Puertos la contraprestación por ocupar y usar las playas y zonas de bajamar, con construcciones de cualquier clase destinadas a facilitar el cargue o descargue de naves, la suma que resulte de aplicar la metodología contenida en el Decreto 2147 de 1991 y las tablas de liquidación de las mismas, contenidas en la Resolución 40 de 1992, expedida por esta superintendencia o las normas que las sustituyan o complementen, a partir de la ejecutoria del acto administrativo de carácter particular que señale el valor de la misma”.

Por Resolución 113 de 22 de febrero de 1993 “Por la cual un titular de autorización obtenida con anterioridad a la vigencia de la Ley 1ª de 1991, se acoge al régimen y mecanismos de pagos previstos en dicha Ley”(10), la SGP homologó la concesión de que atrás se da cuenta, y en su artículo tercero se dispuso:

“La sociedad Monómeros Colombo Venezolanos S.A., pagará anualmente a partir de la fecha de vigencia de la presente resolución, por concepto de contraprestación, incluida la vigilancia ambiental, en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica así:

Por el muelle 1 la suma anual de ciento treinta y tres mil ciento treinta y ocho dólares con 82/100 (US$ 133.138.82) hasta el 20 de marzo de 2010.

Por el muelle 2 la suma anual de noventa y siete mil ciento veintiséis dólares con 46/100 (US$ 97.126.46 hasta el 20 de febrero de 1998.

Por el muelle 3 la suma de ciento treinta y un mil ciento cuarenta y siete dólares (US$ 131.147) hasta el 14 de agosto de 1993.

(…)”.

El Decreto 2688 de 30 de diciembre de 1993(11), “Por el cual se expide en Plan de Expansión Portuaria para el período 1993-1995”, dispuso en sus artículos 10 y 11:

“ART. 10.—Deben de pagar contraprestaciones. Los concesionarios deberán pagar una contraprestación para la explotación de playas y terrenos de bajamar. El valor de la contraprestación se destinará en la forma dispuesta por la ley, y será recaudado por la Superintendencia General de Puertos.

De la atenta y cuidadosa lectura de las disposiciones reseñadas, la Sala observa y considera lo siguiente:

1. En parte alguna de ellas se determina, establece o de las mismas es posible inferir que las sumas pagadas por los beneficiarios de concesiones portuarias a título de vigilancia ambiental, que hace parte de la contraprestación, sea o constituya una “tasa”, como la auto denomina el demandante y ahora recurrente para deducir sus conclusiones, al igual que el a quo y la Dirección General de Transporte Marítimo y Puertos en el acto acusado, por cuanto corresponden al costo “… en que incurra el Estado para vigilar el cumplimiento de las normas sobre el manejo ambiental de la zona entregada en concesión”, como la define el parágrafo 3º del artículo 23 del Decreto 2147 de 1991.

Adicionalmente, y en el anterior contexto, para la Sala no es de recibo que la Dirección General de Transporte Marítimo y Puertos del Ministerio de Transporte refiera en el acto administrativo acusado que el cobro que realizó la SGP por concepto de vigilancia ambiental correspondió a una tasa, pues mientras que ésta es un gravamen que cobra el Estado por la prestación de un servicio público, cuyo pago queda a discreción del virtual destinatario de la contraprestación directa, dicho cobro no correspondió a la prestación de un servicio público, sino a la vigilancia ambiental que, en términos generales, corresponde al Estado, cuyo pago es exigible por ministerio de la ley.

Para desvirtuar por completo la afirmación tanto de la demanda como del recurso, de que lo pagado por dicho concepto constituye una tasa, es suficiente con transcribir apartes de la exposición de motivos al proyecto de ley “por la cual se dicta el Estatuto de Puertos”, que posteriormente se convirtió en la Ley 1ª de 1990, en la cual y en lo pertinente se dijo(12):

“(…).

“Mediante resoluciones, la Dirección General de Puertos otorgará concesiones sobre las playas y zonas de bajamar a las sociedades portuarias oficiales y privadas.

Son características de este tipo de acto administrativo: conceder el uso y goce de los bienes pero jamás la propiedad; ser la concesión esencialmente temporal; estar sujeta en su ejercicio al lleno de determinadas condiciones; e imponer la obligación al concesionario de pagar a la Nación una suma de dinero como contraprestación. La violación de las obligaciones de la concesión impone da lugar (sic) a sanciones diversas, e inclusive, a su caducidad.

Cuando la Nación concede a particulares o a otras entidades públicas bienes de uso público, cobra una suma de dinero, que en el proyecto se denomina “contraprestación”. Este pago no es un impuesto, porque la persona que lo hace obtiene en cambio un beneficio claramente identificado: el derecho a usar de un bien público. No es exactamente una tasa, porque lo que se paga a la Nación no es más o menos similar a lo que a ella le cuesta proporcionar el servicio. Se trata pues de una contribución atípica, de carácter particular, en donde el obligado al pago recibe un beneficio directamente identificable, pero en donde la Nación recibe un pago sin que sea claramente identificable el costo en el que se incurre. No es la primera vez que este tipo de obligaciones se incorpora en las normas jurídicas colombianas y menos tratándose de concesiones sobre playas y zonas costeras; en efecto el Decreto 3137 de 1980 ya las había establecido en su artículo 5º. Además, son ejemplo de normas que contienen obligaciones similares, las siguientes: Decreto 2811 de 1974, artículo 158 y Decreto 2655 de 1988, artículo 214. La jurisprudencia, aun cuando vacila en cuanto a la forma de denominar el fenómeno, ha aceptado su constitucionalidad.

(…)” (subrayas fuera de texto)

2. El costo de vigilancia ambiental hace parte de la contraprestación que los beneficiados por la concesión de un puerto pagan al Estado por la autorización que le concede para la utilización de las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquellas o éstos para construcción y operación de un puerto y, como tal, la obligatoriedad de su pago se encuentra consagrada en normas superiores, cuya legalidad no se discute, como no podría discutirse en este proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que implica que los actos administrativos proferidos a su amparo se encuentran revestidos de la presunción de legalidad, y el simple hecho de que se formulen reparos a dichos mandatos superiores, no desvirtúa dicha presunción.

3. El valor pagado por los concesionarios portuarios por concepto de vigilancia ambiental, incluida dentro de la contraprestación de la zona dada en concesión, en momento alguno implica para el Estado la obligación de ejercer de manera permanente la vigilancia del cumplimiento de la normativa ambiental de dichas zonas y, menos aún, practicarles visitas con el fin de que se les formulen recomendaciones sobre el cumplimiento de dicha normativa, pues tal obligación no se encuentra contenida en la Ley 1ª de 1990 ni en la reglamentación que se expidió durante el período a que se contrae el pago alegado en la demanda.

Al respecto es preciso reiterar la posición que ha asumido la Sala en casos que guardan estrecha similitud con el asunto analizado, tal como lo es la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2011(13), en la cual se puntualizó:

“(…).

“No encuentra entonces la Sala que la suma correspondiente al costo de la vigilancia ambiental de la zona entregada en concesión, implique para el Estado, como afirma el recurrente, una obligación para quien paga la contraprestación consistente en la permanente verificación del cumplimiento de la normatividad ambiental para aconsejar a los concesionarios y menos aún que lo obligue a realizar a estos visitas individuales para hacerles recomendaciones sobre el cumplimiento de las normas ambientales, que de suyo están obligados a cumplir, salvo que sea el Estado el que lo considere necesario”.

4. En suma, la Sala considera que las acusaciones que se formulan a la sentencia de primera instancia resultan infundadas, por cuanto las disposiciones legales que se invocan en el acto acusado en sustento de la negativa de realizar la devolución a la actora de las sumas pagadas por concepto de vigilancia ambiental se encontraban vigentes al momento de exigirse por parte la administración dicho pago, y no ha sido declarada su nulidad por esta jurisdicción ni se encuentran suspendidos sus efectos por haber recaído sobre ellas la medida de suspensión provisional alguna.

En consecuencia, al no prosperar los reparos formuladas a la sentencia apelada, ha de procederse a su confirmación, como se dispondrá en la parte dispositiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMASE la sentencia proferida el 15 de marzo de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B.

2. En firme esta providencia, previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(7) Folios 16 a 19 cuaderno principal.

(8) Modificado por el artículo 1º de la Ley 865 de 2003.

(9) Publicada en el boletín del Ministerio de Obras Públicas y Transporte (L. 57/85 - Resolución Ejecutiva 286 de 1986), Nº 210 de 6 de julio de 1992.

(10) Folios 752 a 756 cuaderno anexos 2.

(11) Diario Oficial 41.159 de diciembre 30 de 1993.

(12) Folios 41 a 53 cuaderno 2.

(13) Consejero ponente Marco Antonio Velilla Moreno, radicación 25000-23-15-2005-00382-01.