Sentencia 2002-01710 de febrero 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 25000-23-26-000-2002-01710-01 (29.177)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: María de la Cruz Murillo Torres

Demandado: Nación — Ministerio del Derecho y de Justicia y otros

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D. C., veintiséis de febrero de dos mil catorce.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 14 de septiembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se negaron las súplicas de la demanda.

I. Antecedentes

1. En escrito presentado el 20 de agosto de 2002, la señora María de la Cruz Murillo Torres, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación —Ministerio del Interior, Ministerio de Justicia y del Derecho y Congreso de la República—, por los perjuicios que le fueron ocasionados “por la expedición del aparte final del parágrafo segundo del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, posteriormente declarado inexequible, y la aplicación de sus efectos en la situación particular de la actora, en cuanto la privó del ejercicio de su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, y consecuencialmente de la posibilidad de debatir judicialmente su derecho al trabajo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”. (fl. 7, cdn. ppal.).

Por lo anterior, deprecó el monto de la indemnización que habría recibido de haber sido restablecido su derecho, como consecuencia de la anulación del acto que la excluyó del servicio, mediante la respectiva orden de reintegro al mismo cargo o a uno de superior jerarquía, a partir del momento del retiro y hasta que se verificara por haber llegado a la edad de retiro forzoso, suma que estimó en $519.101.676. Así mismo, solicitó los gastos en que incurrió para cancelar los honorarios del profesional del derecho que adelanta el proceso de la referencia.

De manera subsidiaria, pidió que en caso de no existir bases para hacer la liquidación de los perjuicios materiales, por razones de equidad se fijen los mismos en el equivalente de 1.000 SMLMV.

Finalmente, a título de perjuicios morales, deprecó el equivalente de 200 SMLMV.

2. Como fundamento de las pretensiones, expuso los siguientes hechos:

2.1. El Congreso de la República aprobó la Ley 443 del 11 de junio de 1998(1), que en su artículo 39, reguló los derechos de los empleados de carrera administrativa en los eventos de supresión de cargos y estableció en su parágrafo 2º:

“En el evento de que el empleado opte por la indemnización o la reciba, el acto administrativo en que esta conste prestará mérito ejecutivo y tendrá los mismos efectos de la conciliación. Los términos de caducidad establecidos en el código contencioso administrativo para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se contarán a partir de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que originó la supresión del empleo”.

2.2. Mediante Ordenanza 5 del 31 de marzo de 1998, se le otorgaron facultades al Gobernador de Cundinamarca para reestructurar la administración departamental hasta el 31 de diciembre de 1998, las cuales ejerció en relación a la demandante, mediante el Decreto 909 del 30 de marzo de 1999. Fue así como por medio de comunicación calendada el 31 de marzo de 1999, se le informó que el cargo en el que se desempeñaba como tecnóloga código 4410, grado 05, en la planta de personal de la sección de obras públicas de la gobernación, había sido suprimido.

2.3. En vista de lo anterior, la señora María de la Cruz Murillo Torres contactó al abogado Ferenc Legitime Julio para que demandara la nulidad del Decreto 909 del 30 de marzo de 1999, lo que constituía requisito de procedibilidad para interponer una posterior demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme lo establecía el parágrafo 2º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998.

2.4. Mediante Sentencia C-1341 del 4 de octubre del 2000, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del aparte final del parágrafo 2º del artículo 39 de la mencionada ley, toda vez que entrañaba una restricción al acceso a la administración de justicia. Sin embargo, para esa fecha, la posibilidad de presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Decreto 909 del 30 de marzo de 1999, había caducado.

2.5. Como consecuencia de la expedición de una norma contraria a la Constitución y que posteriormente fue declarada inexequible, la demandante se quedó sin la posibilidad de demandar la satisfacción de sus derechos.

3. La demanda fue admitida en auto del 26 de septiembre de 2002 y se notificó en debida forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público.

4. Al contestar, las accionadas se pronunciaron en los siguientes términos:

4.1. El Ministerio del Interior formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en atención a que la demanda pretende se declare la responsabilidad del Estado en cabeza del Congreso de la República, por haber expedido una ley que le impidió a la accionante ejercer en vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la defensa de sus derechos ante la Gobernación de Cundinamarca, hecho en el cual el Ministerio no tuvo ninguna injerencia.

De otro lado, adujo que la responsabilidad por el hecho del legislador se restringe a aquellos eventos en los que el mismo legislador autorice indemnizar los daños que cause con su actividad y además, por tratarse de un acto general, no puede hablarse de la especialidad del daño.

4.2. El Congreso de la República también manifestó que por regla general el Estado no responde por su actividad legislativa, salvo que la misma ley lo autorice, advirtiendo además que la expedición de una ley puede imponer cargas que los ciudadanos se encuentran en el deber de soportar, en aras de preservar el interés general, por lo que no puede hablarse de la existencia de un daño especial.

5. En proveído del 3 de abril de 2003, se decretaron las pruebas y el 29 de abril de 2004, el tribunal les corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para alegar de fondo y rendir concepto, respectivamente, oportunidad en la que solo se pronunciaron las demandadas, en los siguientes términos:

5.1. El Ministerio del Interior y de Justicia, además de reiterar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, señaló que se encontraba probada la excepción de caducidad, toda vez que a su juicio, la demandante dejó vencer el término para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y pretende acceder a la indemnización de los perjuicios que alega a través de la acción de reparación directa.

5.2. El Congreso de la República señaló que no se acreditó debidamente la existencia de la sentencia de la Corte Constitucional en la que la accionante fundamenta sus pretensiones, es decir, en copia auténtica y con su respectiva constancia de ejecutoria. A su vez, adujo que no se acreditó la violación del derecho al acceso a la administración de justicia, toda vez que no se probó que la actora en efecto, hubiera intentado interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el Decreto 909 de 1999.

De otro lado, manifestó que la Corte Constitucional, al declarar la inexequibilidad del parágrafo 2º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, debió darle un alcance interpretativo, en el sentido de señalar que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, comenzaba a partir de su ejecutoria, por lo que se configura el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad.

5.3. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. Sentencia de primera instancia

El a quo en providencia del 14 de septiembre de 2004, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa formulada por el Ministerio del Interior y de Justicia y no probada la de caducidad, propuesta por la misma entidad, y finalmente negó las pretensiones de la demanda.

Al abordar el fondo del asunto, señaló que la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley, “reconoce la existencia de una falla en la función legislativa” (fl. 116, cdn. ppal.) y concluyó que, si bien, podía afirmarse en principio que la exigencia que consagraba el parágrafo 2º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, que fue declarado inexequible, le imprimía una carga irrazonable al administrado, no se logró demostrar que la señora Murillo Torres hubiera adelantado los trámites pertinentes para demandar la nulidad del Decreto 0909 del 30 de marzo de 1999, ni que hubiera presentado la demanda respectiva, por lo que consideró que no podía “con fundamento en una acción de reparación directa, pretender que le sean indemnizados los perjuicios, con ocasión del actuar del legislador, sin por lo menos haber tramitado la acción de nulidad en la que hubiese planteado los argumentos por los cuales estimó que el Decreto 909 de 1999 devenía en acto nulo” (fl. 118, cdn. ppal.).

III. Trámite en segunda instancia

1. La parte demandante impugnó la sentencia y radicó su inconformidad en el hecho de que se hayan negado las pretensiones, con el argumento de que la demandante no demandó la nulidad del Decreto 909 de 1999, ya que a su juicio, el perjuicio está configurado por la misma restricción del derecho a acceder a la administración de justicia y los efectos que de esa situación se derivaron como consecuencia de la expedición del parágrafo 2º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998. Añadió que la señora Murillo Torres sí realizó gestiones para procurar la defensa de sus derechos, que consistieron concretamente en la consulta que hizo al abogado Legitime Julio.

Con fundamento en lo anterior, arguyó que una vez determinado que el daño estaba constituido por la imposibilidad de ejercer el derecho al acceso a la administración de justicia, el juez debió proceder a establecer si los perjuicios se agotaban allí o si con base en las expectativas que tenía la demandante, era posible acceder al reconocimiento de perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente y lucro cesante y de no lograr una proyección exacta, acudir a la indemnización en equidad.

2. El recurso se concedió el 20 de octubre de 2004 y se admitió el 11 de febrero de 2005, y luego de ello se corrió traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para emitir concepto, etapa en la que se pronunciaron en los siguientes términos:

2.1. El Ministerio del Interior y de Justicia, intervino únicamente para solicitar se confirme la sentencia de primer grado, en cuando declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente a esa entidad.

2.2. El Congreso de la República manifestó que según el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, LEAJ, las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en sede de control de constitucionalidad, tienen efectos hacia el futuro, aspecto que también fue reiterado en Sentencia C-113 de 1993 de esa misma corporación. En consecuencia, concluyó que si bien, el parágrafo 2º de la Ley 443 de 1998 fue declarado inexequible mediante Sentencia C-1341 del 2000, solo produjo efectos a partir de la publicación y notificación del fallo, y no de manera retroactiva, como lo pretende la accionante.

Finalmente, adujo que la señora María del Carmen Murillo Torres no sufrió ningún daño patrimonial, comoquiera que ella de manera voluntaria, una vez se suprimió el cargo que desempeñaba, optó por la indemnización que le ofreció la Gobernación de Cundinamarca.

2.2. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

IV. Consideraciones

1. La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues la pretensión mayor, individualmente considerada, supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 2002 tuviera esa vocación(2).

2. Previo a abordar el fondo del asunto, debe advertirse que con la presentación de la demanda, se aportaron en copia simple varios documentos relacionados con la vinculación de la señora María de la Cruz Murillo Torres, al cargo de tecnóloga, código 4410, grado 05, de la planta asignada a la gerencia para la infraestructura, de la Gobernación de Cundinamarca y la posterior supresión del mismo, los cuales podrán ser valorados conforme a la posición jurisprudencial adoptada en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, en la que se concluyó lo siguiente:

“En esa perspectiva, constituye una realidad insoslayable que el moderno derecho procesal parte de bases de confianza e igualdad de armas(3), en las que los aspectos formales no pueden estar dirigidos a enervar la efectividad del derecho material, sino que deben ser requisitos que garanticen la búsqueda de la certeza en el caso concreto y, por lo tanto, impidan que el juez adopte decisiones denegatorias de pretensiones por exceso ritual manifiesto(4). Así las cosas, se debe abogar por un derecho procesal dinámico, en el que las partes asuman sus responsabilidades a partir de un escenario serio en el que se defiendan los intereses subjetivos que se debaten al interior del litigio, sin que el operador judicial promueva rigorismos formales que entorpezcan la aplicación del mismo(5).

“Ahora bien, todo cambio o unificación de jurisprudencia genera una aplicación de la nueva hermenéutica adoptada, razón por la cual el posible argumento referente a la modificación de la línea jurisprudencial que sobre la materia ha sostenido esta Sección y, de manera concreta, una de sus subsecciones, no puede constituir razón suficiente para mantener la vigencia de una tesis que no consulta los postulados constitucionales y los lineamientos procesales modernos. Una de las finalidades principales del orden jurídico o normativo reside en la efectividad de los derechos y las garantías de los sujetos procesales, por lo tanto, una postura excesivamente formal deslegitima los fines esenciales del derecho procesal o adjetivo, máxime si las partes han guardado silencio a lo largo de la actuación, lo que ha permitido convalidar su postura frente a los documentos que reposan en el plenario en copia simple.

“Y, si bien, la Corte Constitucional en reciente sentencia del 17 de abril de 2013 consideró que la exigencia de copias auténticas deviene razonable en los términos establecidos en el artículo 254 del C.P.C.(6), lo cierto es que en criterio de esta Sección, esa hermenéutica no es compartida por las siguientes razones: i) en ella no se analizó la problemática a la luz de los principios constitucionales de buena fe, lealtad y confianza, ii) ni se estudió el contenido y alcance del artículo 11 de la Ley 446 de 1998 (en relación con documentos emanados de las partes), así como tampoco el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, iii) se echa de menos un análisis sobre el nuevo paradigma procesal contenido en las leyes 1437 de 2011, CPACA, y 1564 de 2012, CGP, en las cuales se eliminan o suprimen esas exigencias formales, iii) no se examinó la jurisprudencia de las demás altas cortes, esto es, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, iv) la sentencia de unificación de la Corte Constitucional aborda la problemática desde un razonamiento exiguo que no permite abrir el debate sobre el tópico analizado, y v) el simple argumento de reiterar la posición de la Sentencia C-023 de 1998, no es válido porque en esa decisión no se estudiaron las modificaciones y cambios de cosmovisión introducidos por el legislador con las leyes 446, 1395, 1437 y 1564, antes mencionadas.

“De otra parte, resulta pertinente destacar que la posibilidad de valorar la documentación que, encontrándose en copia simple ha obrado en el proceso —y por consiguiente se ha surtido el principio de contradicción, no supone modificar las exigencias probatorias respecto del instrumento idóneo para probar ciertos hechos. En otros términos, la posibilidad de que el juez valore las copias simples que reposan en el expediente no quiere significar que se releve a las partes del cumplimiento de las solemnidades que el legislador establece o determina para la prueba de específicos hechos o circunstancias (v. gr. la constancia de ejecutoria de una providencia judicial para su cumplimiento).

“Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus)(7).

“De modo que, si la ley establece un requisito —bien sea formal o sustancial— para la prueba de un determinado hecho, acto o negocio jurídico, el juez no puede eximir a las partes del cumplimiento del mismo; cosa distinta es si el respectivo documento (v. gr. el registro civil, la escritura de venta, el certificado de matrícula inmobiliaria, el contrato, etc.) ha obrado en el expediente en copia simple, puesto que no sería lógico desconocer el valor probatorio del mismo si las partes a lo largo de la actuación no lo han tachado de falso.

“Entonces, la formalidad o solemnidad vinculantes en el tema y el objeto de la prueba se mantienen incólumes, sin que se pretenda desconocer en esta ocasión su carácter obligatorio en virtud de la respectiva exigencia legal. La unificación consiste, por lo tanto, en la valoración de las copias simples que han integrado el proceso y, en consecuencia, se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido”(8).

3. Del acervo probatorio, se destacan los siguientes medios de convicción:

3.1 Oficio 2942 del 31 de julio de 1996, suscrito por la doctora Leonor Serrano de Camargo, quien para entonces fungía como gobernadora de Cundinamarca y mediante el cual se le comunicó a la demandante, que por Resolución 822 del 30 de julio de 1996, había sido incorporada a la nueva planta de personal del nivel central del departamento de Cundinamarca, secretaría de vías, en el cargo de tecnólogo, código 4410, grado 05, con una asignación básica mensual de $600.000. (fl. 6, cdn. de pruebas).

3.2. Acta de posesión de la señora María de la Cruz Murillo Torres, en el cargo mencionado, calendada el 1º de agosto de 1993 (fl. 15, cdn. de pruebas).

3.3. Resolución 563 del 12 de septiembre de 1996, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil y en virtud de la cual, se inscribió a la señora Murillo Torres en el escalafón de carrera administrativa, en el cargo de técnico profesional, código 3-50, grado 06 (fl. 3, cdn. de pruebas).

3.4. Comunicación del 31 de marzo de 1999, del departamento de administrativo de talento humano de la Gobernación de Cundinamarca, en la que se le informó a la accionante que el cargo en el que se venía desempeñando fue suprimido mediante el Decreto 909 del 30 de marzo de 1999, por lo que podía, bien, aceptar la indemnización respectiva o ser reintegrada en un cargo de igual o similar categoría (fls. 1 y 2, cdn. de pruebas).

3.5. Escrito del 9 de abril de 1999, en el que la señora Murillo Torres manifestó su voluntad de aceptar la indemnización ofrecida por la entidad (fl. 8, cdn. de pruebas).

3.6. Resolución 1555 del 19 de mayo de 1999, en la que el Departamento de Cundinamarca reconoció y ordenó el pago de la suma de $401.343, a favor de María de la Cruz Murillo Torres, por concepto de reajuste de indemnización en razón de la supresión del cargo (fls. 10 y 11, cdn. de pruebas).

3.7. Constancia suscrita por el abogado Ferenc Alain Legitime Julio, calendada el 26 de junio de 2002, según la cual estudió la documentación referida a la supresión del cargo que desempeñaba la señora María Murillo Torres y le cobró la suma de $2.000.000 por prestarle asesoría jurídica y elaborar la respectiva demanda de nulidad (fl. 4, cdn. de pruebas).

3.8. Copia de la Sentencia C-1341 de 2000, en la que se declaró inexequible la segunda frase del parágrafo 2º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998(9) (fls. 18-32, cdn. de pruebas).

4. En el caso sub judice, pretende la demandante que se declare patrimonialmente responsable al Congreso de la República, por los daños derivados de la expedición de la frase segunda del parágrafo 2º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, que posteriormente fue declarada inexequible mediante la Sentencia C-1341 del 4 de octubre de 2000.

En el anterior orden de ideas, nos encontramos ante el típico escenario de la denominada responsabilidad patrimonial “por el hecho del legislador”, que en nuestra jurisprudencia contenciosa y constitucional ha recibido un tratamiento disímil y poco uniforme, razón por la que en los siguientes acápites, la Sala abordará de manera amplia y detallad el tratamiento que ha recibido el tema tanto en la doctrina y en el derecho comparado —especialmente en España— como en nuestro ordenamiento jurídico.

4.1. Responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador.

Sea lo primero señalar que cuando se habla de responsabilidad por el “hecho del legislador”, no se hace alusión únicamente a la ley en sentido estricto, sino también en sentido material. Es decir, que caben en este escenario no solo las leyes expedidas por el Congreso, sino también todas aquellas normas que se caracterizan a su vez por ser generales, impersonales y abstractas, tales como los actos administrativos, decretos-ley, decretos expedidos por el Presidente en el marco de facultadas extraordinarias, resoluciones, ordenanzas, entre otros, comoquiera que es de la función reguladora del Estado como tal, de la que puede derivarse el daño antijurídico, sin importar su grado. Al respecto, el profesor Luis Felipe Botero Aristizábal, en su obra Responsabilidad Patrimonial del Legislador, señaló con elocuencia:

“Se impone entonces hablar de responsabilidad del Estado por daños en el ejercicio de su competencia normativa, como género que abarque los casos de responsabilidad del Estado por la competencia que tiene de proferir normas generales, impersonales y abstractas, así como normas concretas, sea que las mismas sean válidas o no. Siendo ello así, esto es, que la responsabilidad del Estado por la expedición de normas debe aceptarse independientemente de quien la profiera, se podría evitar en nuestro sistema jurídico una serie de contradicciones difícilmente explicables, como cuando un decreto presidencial con las características de ser una norma general, impersonal y abstracta es anulada, (siempre con efectos retroactivos) lo que da paso a la respectiva reparación que dicha norma causó desde el mismo momento en que entró a regir, mientras que si la misma norma es expedida por el Congreso y es declarada inexequible (por regla general sin efectos retroactivos salvo que la sentencia de constitucionalidad diga lo contrario) no habría lugar a la reparación de los daños causados por esta” (10).

En un comienzo, tanto la jurisprudencia como la doctrina se mostraron temerosas a aceptar la existencia de responsabilidad del Estado por la actividad legislativa, siendo principalmente dos las objeciones que se expusieron:

De un lado, se abogaba por una inmunidad legislativa con fundamento en el hecho de que el poder legislativo representa al pueblo y por lo tanto, encarna su voluntad, razón por la que su actividad no puede ser el origen de daños antijurídicos y tampoco puede incurrir en falla en el servicio:

“Las consideraciones que han llevado a esta negación se han basado fundamentalmente en el carácter del Parlamento como soberano y en la sacralidad de los productos legislativos que del mismo emanan en cuanto representación de la voluntad popular: en efecto, la aplicación al legislador de los principios que inspiran el instituto de la responsabilidad de la administración que construye la obligación indemnizatoria en el requisito de la antijuridicidad se enfrenta en estos casos como primera dificultad a la de anudar la culpabilidad al legislador en cuanto poder del Estado, o la de proclamar la ilegitimidad de la ley causante de los daños, juicios en cualquier caso vedado a los órganos jurisdiccionales ordinarios”(11).

No obstante, el anterior argumento pierde fuerza si se tiene en cuenta que a partir de la corriente que surge con posterioridad a la segunda guerra mundial, se desacralizó al legislador, dándole primacía a la Constitución sobre las demás normas del ordenamiento jurídico, lo cual es lógico, pues no puede olvidarse que conforme a los más elementales principios del derecho constitucional, el parlamento es tan solo el constituyente derivado, mientras que la Carta Política encarna la voluntad del constituyente primario, quien es en últimas, el verdadero soberano. Al respecto son más que elocuentes las palabras del profesor chileno Enrique Barros Bourie, cuando señala que “(…) Bajo el principio de la soberanía política del legislador, resulta inimaginable la responsabilidad del Estado por actos de legislación. Sin embargo, ese principio está en colisión con el de la supremacía del derecho, característico del constitucionalismo y del estado de derecho (…)”(12).

Por otra parte, se sostenía que el carácter de generalidad que precede a la ley impedía que esta generara un perjuicio individualmente considerado, “tarea que resulta especialmente ardua cuando esta es causada por una norma que presenta como característica intrínseca el rasgo de la generalidad en su dimensión subjetiva”,(13) lo cual hoy día carece de sentido, puesto que pese a su generalidad, la ley una vez ejecutada está llamada a producir efectos individuales. Cosa diferente es que esos efectos pueden extenderse a un gran número de personas, como es el evento de aquellas que crean tributos.

De otro lado, quienes avalan el hecho de que el Estado en su función creadora de normas puede generar daños antijurídicos que deben ser indemnizados, invocan como fundamentos, el principio de confianza legítima y la supremacía de la Constitución sobre las demás normas, como eje del ordenamiento jurídico.

Fue así como en España, país donde el tema ha tenido mayor desarrollo doctrinal y jurisprudencial, se aceptó primero la responsabilidad por el hecho de la ley que no había sido objeto de ningún reparo constitucional. En este caso, la antijuridicidad del daño no se apoyaría en la ilegitimidad de la ley, sino “en la ruptura de la confianza legítima que la norma origina, en el quebranto que la misma efectúa de la seguridad jurídica o de la incertidumbre que muestran los particulares hacia el mantenimiento, al menos durante un período de tiempo razonable, de una determinada situación jurídica”(14). Es lo que en nuestro ordenamiento jurídico constituye un típico caso de daño especial, que como se verá más adelante ha tenido acogida en varias sentencias, sin mayores dificultades.

Sin embargo, hay quienes como el profesor García de Enterría, niegan que el legislador con su actividad pueda ocasionar daños antijurídicos. En primer lugar, señala que no puede inferirse del texto del artículo 9.3 de la Constitución Española(15), que esta haya consagrado la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos y en consecuencia del legislativo, pues a su modo de ver, cuando la norma se refiere a que la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, no se refiere al ámbito patrimonial, sino político, es decir, “al principio sobre el que se constituyó desde sus orígenes mismos el sistema democrático según el cual todos y cada uno de los titulares de cualquier poder público son meros fiduciarios del pueblo (…) a quien, por tanto, deben ‘dar cuenta’ de su ejercicio”(16). Además, considera que los jueces y tribunales contencioso administrativos carecen de jurisdicción para declarar responsabilidad patrimonial del legislador, comoquiera que la orden de indemnizar por las posibles consecuencias económicas derivadas de una ley, implican una intervención directa en el ejercicio del poder legislativo. Al efecto, considera que las sentencias de condena sustituyen la voluntad del legislador, quien si no consagró en el cuerpo de la ley la posibilidad de indemnizar, imposibilita al juez para hacerlo, en palabras suyas, “no resulta simplemente posible, en elementales términos jurídicos, que un juez (ni ordinario ni con jurisdicción de constitucionalidad, pero sobre todo el primero), pueda condenar al pago de indemnizaciones al Estado legislador sin poner gravemente en cuestión las bases mismas del Estado democrático”(17).

Ubicándonos en el contexto colombiano, tenemos que estas dos objeciones carecen de fundamento, toda vez que el artículo 90 de nuestra Carta Política es claro al señalar que “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”, texto normativo que como bien puede advertirse no hace ninguna exclusión ni contempla excepción alguna, por lo que se entiende que ningún órgano del Estado, bien sea que haga parte del poder ejecutivo, legislativo o judicial, está exento de responder patrimonialmente, de allí que es claro que el juez administrativo sí tiene competencia para conocer de los procesos en los que se discuta la responsabilidad del legislador por haber causado un daño con su actividad.

Es el caso de las leyes declaradas inconstitucionales el que ha encontrado mayores tropiezos, anteponiéndose como uno de los principales obstáculos, el hecho de que los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad son en su mayoría ex nunc, es decir, rigen hacia el futuro, con el fin de preservar instituciones como la cosa juzgada y principios como la seguridad jurídica. Al respecto ha razonado el autor:

“c) Y, en fin, conviene detenerse un momento sobre la vía argumental con que el Tribunal Supremo afirma discutir los criterios del Tribunal Constitucional a propósito de los efectos de la cosa juzgada, intocables ante las Sentencias del Tribunal Constitucional, como declaran de manera expresa el art. 161.1A de la Constitución y el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

“Como vimos, la doctrina del Tribunal Supremo es que no afecta a la intangibilidad de la fuerza de cosa juzgada el hecho de que se reconozca a quien la sentencia firme declaró la obligación de pagar el tributo de que se trata el reconocimiento de que dispone, no obstante, de una acción de responsabilidad contra el Estado como autor de la ley que la sentencia firme aplicó, acción de la que resultaría la obligación del Estado de devolver el importe íntegro de lo pagado por el citado tributo, actualizado y con intereses. Parece bastante evidente que esa afirmación no es compatible con el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada que proclaman, a la par, la Constitución y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional como un límite infranqueable a los efectos producidos por una sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley (…)

(…)

“Es evidente que no puede entenderse que se respete la cosa juzgada de un primer proceso que decidió que la administración tenía derecho a percibir una determinada deuda tributaria cuando se dicta una segunda sentencia que dice exactamente lo contrario: que el contribuyente tiene derecho a que se le devuelva el importe íntegro de lo pagado, más actualización e intereses. No es válido el argumento utilizado por el Tribunal Supremo de que la acción de responsabilidad no ha surgido sino posteriormente, como consecuencia de la anulación por inconstitucional de la Ley con la que se había decidido el primero proceso; porque es justamente eso lo que dicen los arts. 161 de la Constitución y 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que la sentencia constitucional anulatoria de la ley no puede ser un título válido para dejar sin efecto sentencias firmes ya dictadas en el momento en que esa anulación se produce”(18).

En consecuencia, para García de Enterría “el único supuesto legítimo de una verdadera responsabilidad por actos legislativos es cuando estos desconocen o infringen normas superiores de los ordenamientos comunitarios o internacionales dotados del principio de primacía normativa y, por tanto, con capacidad reactiva o neutralizadora de la norma inferior que puede hacer valer el mismo juez”(19). Sin embargo, no se comprende cómo el hecho de infringir una norma del ordenamiento comunitario sí puede generar responsabilidad y no pueda predicarse lo mismo de la infracción a la Constitución, máxima cuando ambas tienen una jerarquía superior a la de la ley.

Nos encontramos pues frente a una colisión entre dos principios del derecho: seguridad jurídica de un lado y supremacía de la Constitución del otro. Ante este problema, conforme se concluye de varias sentencias del Tribunal Supremo Español y algún sector de la doctrina, ha prevalecido la supremacía de la Constitución para declarar la responsabilidad del legislador por la expedición de normas contrarias a ella, lo que es apenas lógico si se tiene en cuenta que el momento histórico en el que se encuentra el derecho occidental desde hace ya más de medio siglo, no deja lugar a dudas de la superioridad de la Carta Política sobre las demás normas del ordenamiento jurídico y además el que todos los poderes públicos están obligados a acatarla y someterse a ella, regla que no contempla excepción frente a ningún órgano, ni siquiera el legislativo. Sobre el particular, manifiesta Colautti con elocuencia:

“Pero para que exista Estado de Derecho no es suficiente que haya subordinación a las reglas. Es necesario que el derecho al cual los gobernantes están subordinados tenga un contenido determinado.

“Si avanzamos un paso más, podemos advertir que para que se realice el Estado de Derecho es insuficiente que los órganos del Estado no puedan actuar contrariamente al derecho, es necesario que deban actuar de acuerdo con el derecho. De esto se desprende que el legislador tiene también acotada su esfera de actuación pues ella debe conformarse a las normas superiores, es decir a la Constitución. El presupuesto se halla, por tanto, en el principio que intuyó Rosseau de la distinción —que desde luego estaba ausente en los absolutismos monárquicos— entre poder constituyente y poderes constituidos. De aquí la relevancia que tiene para el sistema la existencia de procedimientos de control y especialmente de control de constitucionalidad (…)”(20).

Analizado lo anterior con profundidad, se tiene que el argumento que propende por la inmunidad del legislador como representante de la voluntad del pueblo, cae por su propio peso y no pasa de ser una mera falacia argumentativa o error de razonamiento, pues se insiste, no puede perderse de vista que el legislador es el constituyente derivado y conforme a los más elementales principios del derecho constitucional, jamás podrá remplazar ni suplir al constituyente primario, quien plasma su voluntad en la Constitución. De este modo, aceptar sin más, que se no (sic) deriven perjuicios a partir una norma que ha sido declarada inconstitucional equivaldría a decir que la voluntad del constituyente primario carece de valor.

Ahora bien, para el caso que nos atañe resulta de gran valía la sentencia del Tribunal Supremo Español del 11 de octubre de 1991, que aunque no declaró patrimonialmente responsable al Estado español, hizo alusión a la supremacía de la Constitución como justificación para atribuir responsabilidad al Estado legislador; y las sentencias del 29 de febrero, 13 de junio y 15 de julio del 2000 en las que luego de que el Tribunal Constitucional Español declarara inconstitucionales varias leyes que establecían una serie de tributos, se condenó al Estado a indemnizar los perjuicios ocasionados a los sujetos pasivos del gravamen, por la aplicación de las normas declaradas inconstitucionales.

En el primero de los fallos señalados el T. S. discurrió de la siguiente manera:

“Ciertamente, el poder legislativo no está exento de sometimiento a la Constitución y sus actos —Leyes— quedan bajo el imperio de tal Norma Suprema. En los casos donde la ley vulnere la Constitución, evidentemente el poder legislativo habrá conculcado su obligación de sometimiento, y la antijuridicidad que ello supone traerá consigo la obligación de indemnizar. Por tanto, la responsabilidad del Estado-legislador puede tener, asimismo, su segundo origen en la inconstitucionalidad de la ley. Precisamente así se desprende, también, de las sentencias citadas, en cuanto rechazaron la inconstitucionalidad de aquellas leyes que anticipaban la jubilación (negrillas de la Sala).

“En el primer caso (derivada del principio de indemnización expropiatoria), se trata de una actividad lícita que, sin dejar de serlo, comporta la obligación de resarcir el daño que esa actividad lícita hubiere causado; en el segundo (derivada de la inconstitucionalidad de la ley), se trata de la responsabilidad nacida de una actividad antijurídica(21) del poder legislativo” (negrillas de la Sala).

Son dos los aspectos a destacar del fallo que se viene de citar: i) en primer lugar, el poder legislativo también debe someterse a la Constitución; y ii) en consecuencia, las leyes contrarias a la Constitución constituyen un desconocimiento de ese deber, lo que torna la conducta en antijurídica y por ende, la hace fuente de indemnización.

Posteriormente, en la sentencia del 29 de febrero del 2000, el Tribunal razonó en torno a los efectos ex nunc y ex tunc de las sentencias de inconstitucionalidad:

“Quinto. Ciertamente, se ha mantenido que la invalidación de una norma legal por adolecer de algún vicio de inconstitucionalidad no comporta por sí misma la extinción de todas las situaciones jurídicas creadas a su amparo, ni tampoco demanda necesariamente la reparación de las desventajas patrimoniales ocasionadas bajo su vigencia. Para ello se ha recordado que los fallos de inconstitucionalidad tienen normalmente eficacia prospectiva o ‘ex nunc’ —los efectos de la ley inconstitucional no vienen definidos por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ‘que deja a este Tribunal la tarea de precisar su alcance en cada caso’ (sentencia del Tribunal Constitucional 45/1989, fundamento jurídico 11)—.

“Ello nos da pie para resolver la excepción opuesta por el abogado del Estado, en el sentido de que el recurso es inadmisible por existencia de cosa juzgada material, pues la entidad recurrente había impugnado en su día las liquidaciones tributarias y, previo agotamiento de la vía económico-administrativa, interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) el 30 de julio de 1994, sentencia que devino firme al inadmitirse la casación y desestimarse la queja contra dicha inadmisión.

“El Tribunal Constitucional en pleno, en sentencia de 2 de octubre de 1997, número 159/1997, considera, ciertamente, que la declaración de inconstitucionalidad que se contiene en la sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, que declaró inconstitucional y nulo el artículo 38.2.2. de la Ley 5/1990, de 29 de junio, no permite, según el Tribunal, revisar un proceso fenecido mediante sentencia judicial con fuerza de cosa juzgada en el que, como sucede en el presente caso, antes de dictarse aquella decisión se ha aplicado una ley declarada inconstitucional. No estando en juego la reducción de una pena o de una sanción, o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad, que son los supuestos exclusivamente exceptuados por el art. 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la posterior declaración de inconstitucionalidad del precepto no puede tener consecuencia sobre los procesos terminados mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (sentencias del Tribunal Constitucional 45/1989, 55/1994).(22)

“Sexto. Esta Sala considera, sin embargo, que la acción de responsabilidad ejercitada es ajena al ámbito de la cosa juzgada derivada de la sentencia. El resarcimiento del perjuicio causado por el poder legislativo no implica dejar sin efecto la confirmación de la autoliquidación practicada, que sigue manteniendo todos sus efectos, sino el reconocimiento de que ha existido un perjuicio individualizado, concreto y claramente identificable, producido por el abono de unas cantidades que resultaron ser indebidas por estar fundado aquel en la directa aplicación por los órganos administrativos encargados de la gestión tributaria de una disposición legal de carácter inconstitucional no consentida por la interesada. Sobre este elemento de antijuridicidad en que consiste el título de imputación de la responsabilidad patrimonial no puede existir la menor duda, dado que el Tribunal Constitucional declaró la nulidad del precepto en que dicha liquidación tributaria se apoyó (negrillas de la Sala).

“La sentencia firme dictada, al no corregir el perjuicio causado por el precepto inconstitucional mediante el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad a la que acudieron otros tribunales, consolidó la actuación administrativa impugnada, que en ningún momento fue consentida por la entidad interesada, la cual agotó todos los recursos de que dispuso. Con ello se impidió la devolución de lo indebidamente ingresado consiguiente a la anulación de la actuación viciada. Esta devolución se produjo, en cambio, en otros supuestos idénticos resueltos por otros órganos jurisdiccionales que creyeron oportuno plantear la cuestión. La firmeza de la sentencia, así ganada, no legitimó el perjuicio padecido por la recurrente, directamente ocasionado por la disposición legal e indirectamente por la aplicación administrativa de la norma inconstitucional. Es precisamente dicha sentencia, de sentido contrario a la pronunciada por los tribunales que plantearon la cuestión de inconstitucionalidad y la vieron estimada, la que pone de manifiesto que el perjuicio causado quedó consolidado, al no ser posible la neutralización de los efectos del acto administrativo fundado en la ley inconstitucional mediante la anulación del mismo en la vía contencioso- administrativa, no obstante la constancia de la sociedad interesada en mantener la impugnación contra el acto que consideraba inconstitucional”.

El caso resuelto en esta sentencia, tiene como singularidad el hecho de que antes de que el particular demandara la responsabilidad del legislador por la ley que creó un tributo, gravamen complementario sobre la tasa fiscal que gravaba los juegos de azar, había solicitado la rectificación de las liquidaciones y además había interpuesto reclamación económica administrativa ante el Tribunal Económico- Administrativo, peticiones todas que fueron desestimadas, por lo que el Estado alegó dentro del proceso de responsabilidad patrimonial, la existencia de cosa juzgada. Sin embargo, son de gran utilidad los argumentos esgrimidos por el T. S. para rechazar la excepción, ya que distinguió claramente entre los efectos de la sentencia de inexequibilidad que pretende dejar en firme las actuaciones anteriores y además, advirtiendo que los mismos no son óbice para reconocer la existencia de un perjuicio y reiteró que la antijuridicidad del daño deviene de la misma declaratoria de inconstitucionalidad.

En la sentencia del 13 de junio del 2000, el Tribunal Supremo reiteró lo expuesto en la del 29 de febrero de ese año y además, añadió:

“Cuarto. La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ha venido a consagrar expresamente la responsabilidad de la administración por actos legislativos estableciendo el artículo 139.3 que ‘Las administraciones públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que estos no tengan el deber jurídico de soportar; cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifican dichos actos.’ Responde sin duda esta normación a la consideración de la responsabilidad del Estado legislador como un supuesto excepcional vinculado al respeto a la soberanía inherente al poder legislativo.

“Se ha mantenido que si la ley no contiene declaración alguna sobre dicha responsabilidad, los tribunales pueden indagar la voluntad tácita de legislador (‘ratio legis’) para poder así definir si procede declarar la obligación de indemnizar. No debemos solucionar aquí esta cuestión, que reconduce a la teoría de la interpretación tácita la ausencia de previsión expresa legal del deber de indemnizar. No es necesario que lo hagamos, no solo porque la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común es posterior a los hechos que motivan la reclamación objeto de este proceso, sino también porque, por definición, la ley declarada inconstitucional encierra en sí misma, como consecuencia de la vinculación más fuerte de la Constitución, el mandato de reparar los daños y perjuicios concretos y singulares que su aplicación pueda haber originado, el cual no podía ser establecido ‘a priori’ en su texto. Existe, en efecto, una notable tendencia en la doctrina y en el derecho comparado a admitir que, declarada inconstitucional una ley, puede generar un pronunciamiento de reconocimiento de responsabilidad patrimonial cuando aquella ocasione privación o lesión de bienes, derechos o intereses jurídicos protegibles (negrillas de la Sala)

(…)”.

En este caso, se hizo alusión a la obligación del legislador de manifestar en la misma ley, su voluntad de indemnizar a los particulares por los perjuicios que le ocasione por la expedición en la ley, señalando que tratándose de aquellas declaradas inexequibles, tal requisito no era necesario, de un lado porque la sola declaratoria de inconstitucionalidad traía ínsito el deber de indemnizar y del otro, porque al legislador no le era posible prever que posteriormente tendría que indemnizar a los destinatarios de la ley. Y a continuación hizo una precisión en relación con la sentencia anterior, en el sentido de que no es necesario que para acceder a la reparación, el particular haya impugnado primero los actos por los que se ejecutó la ley declarada inexequible, sino que puede acudir directamente a la jurisdicción para solicitar el resarcimiento de los perjuicios:

“Séptimo. Esta Sala estima, sin embargo, en la sentencia que sirve de precedente a esta, que la acción de responsabilidad ejercitada es ajena al ámbito de la cosa juzgada derivada de la sentencia, pues la sentencia firme dictada, al no corregir el perjuicio causado por el precepto inconstitucional mediante el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad a la que acudieron otros tribunales, consolidó la actuación administrativa impugnada.

“En el caso examinado no hubo siquiera sentencia firme, pues los recurrentes consintieron las autoliquidaciones que presentaron siguiendo el mandato de la ley vigente, luego declarada inconstitucional, y cuando se puso de manifiesto el perjuicio causado, mediante la declaración de inconstitucionalidad de la ley, hicieron uso de la oportuna acción de responsabilidad ante el consejo de ministros.

“En el caso examinado, por las mismas razones que en aquella sentencia se tuvieron en consideración, la acción de responsabilidad ejercitada es ajena a la firmeza del acto administrativo.

“Octavo. Podría sostenerse que las partes recurrentes están obligadas a soportar el perjuicio padecido por no haber en su momento recurrido las autoliquidaciones en vía administrativa. De prosperar esta tesis, el daño causado no sería antijurídico, pues, como se expresa hoy el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común solo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

“Esta Sala, sin embargo, estima que no puede considerarse una carga exigible al particular con el fin de eximirse de soportar los efectos de la inconstitucionalidad de una ley la de recurrir un acto adecuado a la misma fundado en que esta es inconstitucional. La ley, en efecto, goza de una presunción de constitucionalidad, y por consiguiente, dota de presunción de legitimidad a la actuación administrativa realizada a su amparo. Por otra parte, los particulares no son titulares de la acción de inconstitucionalidad de ley, sino que únicamente pueden solicitar del Tribunal que plantee la cuestión de inconstitucionalidad con ocasión, entre otros supuestos, de la impugnación de una actuación administrativa. Es solo el tribunal el que tiene facultades para plantear ‘de oficio o a instancia de parte’ al Tribunal Constitucional las dudas sobre la constitucionalidad de la ley relevante para el fallo (artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) (negrillas de la Sala)

(…)”.

Se destaca de este pronunciamiento, la forma como resuelve la colisión entre el principio de seguridad jurídica y el de la supremacía de la Constitución, dándole prevalencia a este último:

Tampoco, puede, finalmente, anudarse la existencia de un supuesto deber de soportar los daños y perjuicios padecidos por la aplicación de la ley declarada inconstitucional al principio de seguridad jurídica. Este principio, en efecto, tal como infiere de la doctrina del Tribunal Constitucional, que lo aplica al ámbito tributario en relación con la devolución de los ingresos de esta naturaleza realizados al amparo de una ley declarada inconstitucional (v. gr., Sentencia 45/1989) afecta el ingreso tributario en sí mismo, al acto administrativo en cuya virtud este ha tenido lugar y a la administración que lo ha percibido dentro de un sistema tributario que se rige por un principio de equilibrio entre ingresos y gastos. Sin embargo, dicho principio no puede extraerse de este contexto, para acudir a exonerar al Estado por los daños y perjuicios originados por su actuación legislativa. En efecto, dicha actuación es ajena y de naturaleza distinta a la actividad administrativa tributaria sobre la que aquel principio se proyecta en su formulación por el Tribunal Constitucional. El resarcimiento de los daños causados por la aplicación de la ley inconstitucional no equivale a la devolución de los ingresos realizados, la cual puede corresponder a un ente diferente. El estado, en su vertiente de legislador responsable de los perjuicios causados a los particulares, es un ente ajeno a la administración concreta a quien corresponde la gestión tributaria amparada en la ley declarada inconstitucional, y mientras la administración responsable será siempre en este caso la administración del Estado, la administración gestora en el ámbito tributario puede haber sido la autonómica, como en el caso examinado, u otra de distinto carácter” (negrillas de la Sala).

Como bien puede verse, en este fallo se hizo más clara la diferenciación entre los efectos ex nunc de la sentencia, que implican dejar en firme las situaciones jurídicas consolidadas y el deber de reparar el daño que radica en cabeza, no del ejecutor de la ley, sino de su autor, manifestando que “el resarcimiento de los daños causados por la aplicación de la ley inconstitucional no equivale a la devolución de los ingresos realizados, la cual puede corresponder a un ente diferente”.

Finalmente, en la sentencia del 15 de julio de 2000 además de iterar lo expuesto en las anteriores, al referirse a los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad, señaló:

“La interpretación del artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, conduce, a nuestro parecer, a una conclusión distinta, al excepcionarse en él expresa y exclusivamente la eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de actos o normas con rango de ley respecto de los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada, salvo los casos de penas o sanciones, de manera que la consecuencia lógica es que en los demás supuestos cabe la revisión.

“En nuestra opinión, cuando la propia sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto, corresponde a los jueces y tribunales, ante quienes se suscite tal cuestión, decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad en aplicación de las leyes y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin un pronunciamiento concreto en la sentencia de declaratoria de la inconstitucionalidad, han de ser los jueces y tribunales quienes, en el ejercicio pleno de su jurisdicción, resolverán sobre la eficacia ‘ex tunc’ o ‘ex nunc’ de tales sentencias declaratorias de inconstitucionalidad (negrillas de la Sala).

(…)

“Cuarto. En nuestro sistema legal, quienes han tenido que satisfacer el gravamen complementario, impuesto por el precepto declarado inconstitucional, después de haber impugnado en vía administrativa y sede jurisdiccional dicho gravamen obteniendo sentencia firme que lo declara conforme a derecho, no tienen otra alternativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, que ejercitar como en este caso ha procedido la entidad demandante, una acción por responsabilidad patrimonial, desviada del acto legislador, dentro del plazo fijado por la ley (negrillas de la Sala).

(…)

“Sin embargo, en los supuestos en que no exista el vallador de la cosa juzgada, cabe instar en cualquier momento la revisión del acto nulo de pleno derecho, en virtud de la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se basaba (…) sin perjuicio de que, como en el procesado terminado con nuestra sentencia de 13 de junio de 2000 (Recurso 567/1998), el interesado promueva directamente la acción de responsabilidad patrimonial, derivada de actos del legislador, dentro del plazo legalmente establecido”.

En el fallo traído a colación, el T. S. señaló que ante el silencio del Tribunal Constitucional, frente a los efectos de la sentencia de inexequibilidad, correspondía fijarlos al juez administrativo y además indicó con vehemencia que frente a la firmeza de las situaciones jurídicas derivadas de la ejecución de la ley, el particular no tenía otra opción que acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para demandar la reparación del daño causado con la ley.

Ahora bien, reseñados los rasgos generales del tratamiento que se le ha dado al tema en el derecho foráneo, conviene destacar la forma como nuestra jurisprudencia lo ha hecho, para así trazar un panorama general en torno al mismo.

4.1.2. Tratamiento del tema en la jurisprudencia contenciosa administrativa.

No empece (sic) a la notoria disparidad de criterios, ha sido posible distinguir dos títulos de imputación en aquellos eventos en los que se ha declarado la responsabilidad del Estado en esta materia: i) daño especial y ii) falla en el servicio, siendo este último, tal como sucedió en España, el que ha encontrado mayores problemas en su aplicación.

En el primer evento en el que el Consejo de Estado se pronunció sobre el tema, se demandó en acción de reparación directa, al departamento del Valle del Cauca por los perjuicios ocasionados con la expedición de la Ordenanza 25 del 2 de diciembre de 1981 y el Decreto 623 del 30 de marzo de 1982, en cuya virtud se creó el impuesto de consumo a licores extranjeros, y que posteriormente fueron anulados por la jurisdicción contencioso administrativa. En esa oportunidad, la corporación, en sentencia del 18 de octubre de 1990, negó las pretensiones de la demanda, al concluir con fundamento en la jurisprudencia y la doctrina francesas, que la responsabilidad del legislador solo procedía cuando él mismo lo autorizara en la respectiva ley:

“(…) Es verdad que el Consejo de Estado francés en ciertas hipótesis excepcionales ha admitido la responsabilidad por el hecho de la ley, como ocurrió en el caso citado por el profesor Rivero (Ley 14 de enero de 1.983, Sté desproduits laitiers "La Fleurette" Gr. Ar. p 244), pero ello ocurrió dentro del marco conceptual, que él destaca en su obra, así:

“a) La solución reposa en la interpretación de la voluntad del legislador: el juez deduce, de su silencio, teniendo en cuenta las circunstancias, un consentimiento a la indemnización”.

“b) La responsabilidad se basa en el principio de la igualdad de todos ante las cargas públicas —la ley impone, un pequeño número de particulares, identificables a pesar de la generalidad de los términos empleados, un perjuicio especial, en interés general. En el caso La Fleurette, la ley, en un conjunto de medidas destinadas a proteger la producción lechera amenazada por una caída de precios, prohibió la fabricación de productos susceptibles de reemplazar la leche para ciertos usos, lo cual no alcanzaba de hecho sino a un número reducido de empresas”.

“c) El interés general en nombre de cual el sacrificio es impuesto se confunde con el interés colectivo de una categoría social o económica (en la sentencia La Fleurette, los productores de leche): se acuerda una ventaja a unos imponiendo una carga a otros. Si la medida adoptada beneficia al conjunto de la colectividad, el juez duda, en principio, en indemnizar”.

“d) Finalmente la actividad sacrificada no debe ser ni ilícita, ni inmoral, ni peligrosa para la colectividad.

Esta jurisprudencia, muy notable en teoría, no tuvo durante mucho tiempo sino un alcance práctico muy limitado: no recibió, después de la sentencia La Fleurette, sino una sola aplicación (E. 21 de enero de 1.944 Caucheteux et Desmont, Rec., p. 22). Luego el Consejo de Estado afirmo el principio (1º de diciembre de 1.96 1, Lacombe, D., 1.962, p. - 89): lo aplicó en beneficio de un propietario que, habiendo obtenido un fallo de expulsión contra un inquilino cuyo hijo servía en Argelia, no había podido obtener la ejecución, por haber prohibido el legislador en ese tiempo tales expulsiones, imponiendo así a los propietarios cuyos inquilinos o miembros de su familia habían sido movilizados a Argelia, una carga especial, grave y excepcional (25 de enero de 1.963, Bovero, JCP, 1.963, Nº 13.326,y la nota del decano Vedel). Algunos han visto en esta decisión una ampliación de la jurisprudencia anterior, y una admisión más franca de la responsabilidad del legislador. Pero la cuestión, desde entonces, no se ha planteado de nuevo al juez, lo que no permite confirmar esta interpretación optimista.

“Las soluciones que se acaban de analizar han sido recientemente trasladadas de la ley al tratado internacional: el Estado ha sido condenado a indemnizar a la víctima por un perjuicio grave y especial debido a una convención internacional (C.E., 30 de marzo de 1.966, p. 381; 29 de octubre de 1.976, Burgat, A.J., 1.977, p. 56)”.

En el sub lite la interpretación de la voluntad del legislador no permite inferir que este, teniendo en cuenta las circunstancias, tuviera la decisión de que se indemniza a los posibles damnificados con los efectos jurídicos producidos por la Ordenanza 25 de 2 de diciembre de 1.981 y el Decreto 623 de 30 de marzo de 1.982. Por lo demás, no se aprecia cuál podría ser el interés general de la comunidad en que se incrementara la oferta de licores en el departamento. Por el contrario, la conciencia ciudadana suele quejarse del estado cantinero, que nada hace para frenar la producción distribución y consumo de bebidas embriagantes. Por ello, en el caso en comento, bien puede concluirse que la normatividad, que a la postre resultó violatoria de la Constitución y la Ley, beneficiaba a el conjunto de la colectividad, por razones que no es necesario enumerar, pues fluyen con fuerza de convicción.

Los casos citados por Rivero, en que la jurisprudencia francesa ha aceptado excepcionalmente la responsabilidad por el hecho de las leyes, permiten concluir que, dentro de circunstancias distintas a las que se recogen dentro del presente proceso, bien podría abrirse paso, por la vía jurisprudencias, este nuevo frente de responsabilidad del estado legislador.

D) Para darle fuerza de convicción al proveído, La Sala desea destacar la filosofía que Georges Vedel expone en su obra Derecho Administrativo como obstáculo para que la responsabilidad derivada de las leyes sea de recibo, a saber:

“En primer lugar, hay que excluir totalmente la falta como posible fundamento de la responsabilidad del Estado legislador, porque, por definición, en tal sistema, la ley no puede incurrir en falta, puesto que la norma jurídica se halla al margen de toda crítica directa o indirecta” (negrillas de la Sala).

“Solo quedan, pues, como fundamentos posibles de la responsabilidad del Estado-legislador, el riesgo o la igualdad ante las cargas públicas. Pero, incluso en este terreno la responsabilidad del legislador tiene otro rasgo irreduciblemente específico: en principio, corresponde al propio legislador apreciar si debe concederse reparación a los individuos que hayan sufrido un perjuicio como consecuencia de la ley; solo podrá, pues, concederse la reparación en virtud de disposiciones de la misma ley o, al menos con el tácito asentimiento del legislador. Si este niega expresa o tácitamente todo derecho a reparación, el juez, obligado por la supremacía de la ley, debe inclinarse” (negrillas de la Sala).

“Es, pues, un error ver en la responsabilidad derivada de las leyes un supuesto más de responsabilidad del Estado entre otros. Se trata de un régimen jurídico que se diferencia radicalmente, a pesar de algunas similitudes técnicas, del que preside la reparación de los daños causados por la acción administrativa del Estado. En primer lugar, la actividad dañosa (la ley) queda fuera de toda crítica y no pueden alegarse contra ella ni la falta ni la violación del derecho. Además, el autor del daño (el legislador) decide él mismo, expresa o tácitamente, si el daño debe o no ser reparado, y el juez, que no se hallaría vinculado por tal decisión si hubiese sido adoptada por una autoridad administrativa, está irrevocablemente vinculado por esta decisión del legislador” (negrillas de la Sala).

“Es decir, que la expresión ‘responsabilidad derivada de las leyes’ tiene un sentido original; habría que hablar preferiblemente de un régimen de reparación aceptado por el legislador” (subrayas de la Sala). (Biblioteca Aguilar, pág. 341).

“La Sala reitera, pues, que dentro de la filosofía jurídica que se deja expuesta, es posible que, en una situación bien distinta a la que se registra en el presente proceso se abra paso un régimen de responsabilidad, que dé lugar a la indemnización de perjuicios por la actividad del Estado-legislador, pero dentro del temperamento que se deja estudiado”(23).

Son varios los aspectos a destacar del fallo que se viene de citar. En primer lugar, señala que son dos los conceptos en los que se fundamenta la responsabilidad del Estado-legislador: el riesgo o la igualdad ante las cargas públicas, excluyendo de manera categórica cualquier responsabilidad por falla en el servicio y señalando vehementemente que el legislador no puede incurrir en tal, en tanto la ley está exenta de toda crítica. A su vez, destaca que aun cuando concurra alguno de los dos supuestos en los que podría hablarse de responsabilidad del legislador, es él mismo quien decide de manera expresa o tácita si habrá lugar a la reparación del daño que cause con su actividad, decisión que vincula al juez administrativo.

No cabe duda que esta postura a la luz de los principios consagrados en la Constitución y en especial de lo dispuesto en su artículo 90, carece de todo sentido hoy día, pues como se verá más adelante con mayor detalle, el legislador sí puede incurrir en falla en el servicio y si bien, existen ciertos casos en los que es la misma norma la que consagra el deber de reparar, como son las hipótesis de los artículos 58(24), 336(25) y 365(26) de la Carta Política, ello no obsta para que a través de las acciones ordinarias pueda obtenerse la indemnización de los perjuicios derivados de la expedición de una ley, aun cuando no haya sido autorizado por ella, máxime cuando a la luz de los más elementales principios de la responsabilidad, no tiene sentido que sea el mismo causante del daño, quien decida a su arbitrio si debe resarcir o no el perjuicio, pues tal prerrogativa situaría al administrado en una situación de franca desventaja.

En pronunciamiento del 25 de agosto de 1998, la Sección Tercera del Consejo de Estado dejó ver con más claridad la posibilidad de imputar responsabilidad al Estado a título de daño especial por la actividad legislativa, como consecuencia de la suscripción de un tratado internacional que confería inmunidad jurisdiccional a los agentes diplomáticos y que le impidió la accionante, demandar a un ciudadano norteamericano que trabajaba en la embajada de los Estados Unidos, a fin de que le resarciera los perjuicios ocasionados por la muerte de su cónyuge. En esa ocasión, la corporación condenó a la Nación, en cabeza de los Ministerios del Interior(27) y de Relaciones exteriores por los hechos señalados, aclarando que no se debatía la responsabilidad del Estado por la muerte del ciudadano colombiano, sino por el hecho de haberle impedido a sus causahabientes, solicitar la reparación ante la justicia colombiana. Véase:

“(…) En estricto sentido y con la orientación que esta Sala otorga a este proceso, debe entenderse que lo afirmado por el tribunal no obsta para que en este proceso administrativo los damnificados con un fundamento fáctico distinto, (el desequilibrio de las cargas públicas ante la ley), acudan ante la jurisdicción contencioso administrativa en demanda contra el Estado Colombiano, con lo cual se asegura precisamente el acceso a la justicia nacional y al derecho que tiene todo ciudadano a demandar en reparación en igualdad de condiciones en su territorio y ante jueces nacionales.

“En síntesis debe tenerse presente que mientras en el fallido proceso ordinario el demandado era Edmund Scott y el daño, la muerte de César Julio Cuervo, en este proceso, el demandando es el Estado colombiano y el fundamento es el desequilibrio de las cargas públicas ante la ley. Aquí, la muerte de Cuervo solo se tendrá en cuenta como factor objetivo para el cálculo de la indemnización a que haya lugar y no es materia de juicio la conducta de Scott”(28).

A continuación en el fallo se precisó que, si bien, el Estado estaba facultado para suscribir los tratados que considerara convenientes para el cabal desarrollo de sus relaciones internacionales, ello no lo eximía de responder por los eventuales daños que se desprendieran de esa actividad, por lo que debía responder a título de daño especial:

“(…) Si bien el Estado colombiano es soberano para el manejo de sus relaciones internacionales, ello no obsta para que ante la jurisdicción contencioso administrativa colombiana pueda ser convocado a responder por las consecuencias de sus actos que como en el caso presente se trata de un acto complejo. Los privilegios que conceda a Estados o a sus diplomáticos acreditados, corren a cargo de la Nación, y no sería equitativo que revertieran a cargo de una persona en particular”.

“Si del cumplimiento del tratado, que como en el caso particular que nos ocupa deviene para los actores un perjuicio cuya autoría material radica en cabeza de un agente diplomático, la Nación colombiana debe asumir las consecuencias patrimoniales derivadas del cumplimiento de sus obligaciones y respecto de las relaciones diplomáticas entre los Estados. Entonces, se encuentra claramente establecido el factor de imputación de la responsabilidad impetrada respecto del ente demandado por su titularidad jurídica exclusiva y excluyente para el manejo de las relaciones internacionales que constitucionalmente implican una operación compleja con participación de las tres ramas del poder público, a saber, el ejecutivo encabezado por el Presidente de la República a quien corresponde la dirección de las relaciones internacionales y por ende la negociación de los tratados; el legislativo que incorpora los tratados internacionales como texto de derecho interno mediante leyes y el judicial representado en el caso por la Corte Constitucional mediante el control automático que ejerce sobre dichas leyes.

“El ejercicio de la titularidad de las relaciones internacionales por parte del Estado implica una actuación suya cuyas consecuencias conforme al art. 90 de la C.P. deben ser por él asumidas y en el caso los afectados perdieron la oportunidad de demandar al autor material del daño y al propietario del vehículo automotor, todo lo cual justifica fehacientemente la responsabilidad patrimonial del Estado Colombiano en la especie”.

(…)

“En el sub judice, estima la Sala, que es pertinente aplicar el régimen de la responsabilidad por daño especial, que es el que corresponde aplicar cuando por la actividad legítima del Estado se causa un daño. En el caso presente la incorporación a la legislación nacional del texto de la convención de Viena de fecha del 18 de abril de 1961, en desarrollo de una operación compleja de naturaleza pública consistente en la negociación y firma del dicho tratado, su incorporación como ley nacional y la sujeción a los controles jurisdiccionales de conformidad con la constitución y su aplicación produjo un daño consistente en el desequilibrio de las cargas públicas que los actores no deben soportar” (negrillas de la Sala).

(…)

“(…) Si excepcionalmente como en este caso y por un tratamiento de privilegio conferido por el Estado a una persona, atendidas sus calidades, se produce un desequilibrio en su favor y en contra de otro que resulta damnificado y sin la posibilidad de demandar con fundamento en el hecho dañino ante su juez natural, es claro que hay un desequilibrio de las cargas públicas y que por ello el particular está habilitado para demandar al Estado en reparación con fundamento en su actuar complejo como ya se dijo”(29) (negrillas de la Sala).

El 26 de septiembre de 2002, la Sección Tercera se refirió a la responsabilidad que podía atribuírsele al legislador por la expedición de una norma declarada inexequible, haciendo alusión a los efectos de las sentencias de inexequibilidad y a la posibilidad de reparar los perjuicios ocasionados mientras la ley estuvo vigente. Se trató de un caso en el cual el municipio de Prado demandó ante la jurisdicción contenciosa, a fin de que se ordenara al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el pago de las sumas correspondientes a los ingresos de la concesión de telefonía móvil que había dejado de percibir mientras el artículo 5º de la Ley 217 de 1995 permaneció vigente, hasta la fecha en que fue declarado inexequible. Se negaron las pretensiones al considerar que toda vez que la Corte en la sentencia de inexequibilidad no dispuso que la misma tendría efectos retroactivos, no podía considerarse que los daños causados con anterioridad a esa declaratoria devenían en antijurídicos, haciendo énfasis en que solo el Tribunal Constitucional estaba facultado para señalar los efectos de sus sentencias y no podía acudirse a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad para acceder a la reparación de los daños causados mientras la norma estuvo vigente:

“Podría pensarse, en principio, que la decisión de la Corte constituye un argumento suficiente para tornar indiscutible el planteamiento de la autoridad que, respecto de situaciones anteriores, advierte la incompatibilidad entre la norma aplicable y una disposición constitucional, por lo cual resultaría perfectamente viable la aplicación de la excepción.

“Considera la Sala, sin embargo, que no puede perderse de vista lo expresado por la misma Corte, en la Sentencia C-113 de 1993, antes mencionada. En efecto, si los fallos de constitucionalidad expedidos por esa corporación tienen efectos de cosa juzgada erga omnes y ella es la única instancia competente para establecer los efectos de los mismos, debe concluirse que su pronunciamiento debe ser acatado por todas las autoridades públicas. En ese sentido, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad encuentra límites en el pronunciamiento de la Corte Constitucional, guardiana suprema de la integridad y la supremacía de la Carta Fundamental.

(…)

“La decisión sobre los efectos de un fallo de constitucionalidad, en consecuencia, también tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, de manera que no están facultadas las autoridades de la República para aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de una norma determinada, cuando la misma ha sido declarada inexequible por la Corte y el fallo respectivo tiene efectos hacia el futuro. Si, como se dijo anteriormente, se trata de actos proferidos o situaciones consolidadas con posterioridad al fallo, este simplemente debe acatarse, porque la norma en cuestión ha desaparecido del ordenamiento jurídico. Si, en cambio, se trata de actos proferidos con anterioridad al mismo o de situaciones consolidadas antes de su pronunciamiento, aquéllos y estas conservan su eficacia jurídica. Una conclusión diferente nos llevaría a concluir, necesariamente, que el fallo de constitucionalidad puede ser desconocido, en situaciones concretas, por las autoridades competentes para resolverlas”(30) (negrillas de la Sala).

Llama poderosamente la atención de la Sala, lo expresado en los apartes finales del pronunciamiento al señalar que, si bien, es posible predicar responsabilidad por la actividad del legislador cuando se rompe el equilibrio ante las cargas públicas, no ocurre lo mismo frente a las situaciones que se consolidaron antes de que la norma fuera declarada inexequible, cerrando de contera la posibilidad de atribuir responsabilidad a título de falla en el servicio. En efecto, se dijo:

“Se precisa, al respecto, que si bien esta corporación ha aceptado la posibilidad de declarar la responsabilidad de la Nación por los perjuicios causados como consecuencia de la aplicación de normas constitucionales y legales, ella está referida a los casos en que el demandante demuestra que las mismas crean para él un desequilibrio frente a las cargas públicas, en relación con la situación en que se encuentran los demás ciudadanos(31). Es, entonces, en estos eventos, ese desequilibrio —que se materializa en un daño especial— lo que constituye el fundamento de la obligación de indemnizar que surge a cargo la Nación, la cual, por lo demás, debe ser representada en el proceso por el presidente del Senado de la República, conforme a lo dispuesto en el artículo 149, inciso tercero, del Código Contencioso Administrativo.

“Muy diferente es la situación que se plantea en el caso que hoy ocupa a la Sala; en efecto, como se ha expresado, la pretensión de declaración de responsabilidad está sustentada en el no pago de unos dineros que, según lo afirma el apoderado del municipio demandante, se deben a este último, situación que constituye una típica falla del servicio, referida concretamente a la aplicación de una norma contraria a la Constitución, esto es, el numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, para definir la naturaleza de los recursos recibidos por la concesión del servicio de telefonía móvil celular, antes de la declaratoria de inexequibilidad de la misma. Así las cosas y dado que, según lo explicado, la contradicción con la Carta Política no existe con respecto a las situaciones consolidadas con anterioridad a la notificación del pronunciamiento de la Corte contenido en el Fallo C-423 de 1995, ni puede ser válidamente declarada por el juez contencioso administrativo, es claro que aquella pretensión no puede prosperar”(32).

Esta línea de pensamiento ofrece los mismos reparos hechos al fallo del 18 de octubre de 1990, pues aunque la Corte fije los efectos del fallo, nada obsta para que el ciudadano pueda solicitar la reparación del daño ante el juez administrativo, no a título de restitución, sino de reparación. Sin duda alguna, la expedición de una norma que luego es declarada inexequible, cualquiera sea su rango, constituye una falla en el servicio que genera un daño antijurídico, idea que será ampliada más adelante.

La idea que precede adquiere mayor fuerza, si se tiene en cuenta que en proveído del 15 de mayo de 2003, la misma Sección Tercera se pronunció en sentido contrario al fallo del 26 de septiembre de 2002, señalando que la acción de reparación directa sí era procedente para obtener la indemnización frente a una norma declarada inexequible, pues tal declaratoria ponía de manifiesto la existencia de una falla en el servicio. En esa ocasión se estudió la admisión de una demanda interpuesta contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo rural y el Departamento Administrativo de la función Pública, por la expedición de los Decretos Ley 1064 y 1065 de 1999, que posteriormente fueron declarados inexequibles mediante Sentencia C-918 de 1999. Sobre el particular se dijo en el proveído:

“La elección de la acción de reparación directa fue adecuada, pues, como se desprende de lo dicho y de acuerdo con la narración de los hechos que motivaron la demanda, una falla en la función legislativa (ordinaria y extraordinaria) generó los perjuicios aducidos por el actor (negrillas de la Sala).

“Los efectos materiales causados por los actos declarados inexequibles por la Corte, podrán ser reparados en caso de que se encuentren acreditados debidamente. Obviamente, tal inexequibilidad no obliga al reconocimiento de lo pedido por el demandante, pues debe haber claridad, al menos, sobre su ocurrencia y cuantía.

“En conclusión: la acción de reparación directa es procedente para obtener la indemnización de perjuicios causados por la aplicación de una norma que ha sido declarada inexequible, pues tal declaración deja a la vista una falla en el ejercicio de la función pública. Por ello, la demanda no podía ser rechazada”(33).

En sentencia del 12 de junio de 2003 proferida por la Sección Cuarta en sede de acción de grupo, el Consejo de Estado señaló nuevamente que los perjuicios derivados de la ejecución de una ley que más tarde fue declarada inexequible, no constituían un daño antijurídico, observación que se hizo en el marco de un asunto tributario en el que se solicitaba la restitución de la sumas pagadas en virtud del impuesto a las transacciones financieras, creado mediante el Decreto 955 del 2000 y que fue declarado inexequible por la Sentencia C-1043 de 2000. En esa oportunidad pronunciamiento fue del siguiente tenor:

“De lo anterior se colige que la causa del presunto perjuicio alegado es la ley, por tanto del cumplimiento o de la aplicación en sí de la misma no se puede derivar un perjuicio, puesto que es obligatoria para todos los habitantes del país desde su promulgación (C. de R. P. y M., art. 52), y al ejecutivo dentro de las funciones constitucionales asignadas le corresponde velar por la estricta recaudación y administración de las rentas dentro del marco fijado en la ley por el Congreso o en los actos excepcionales con fuerza de ley. Así las cosas, el alegado detrimento del patrimonio de los usuarios del sistema financiero no sería antijurídico, porque el impuesto contenido en las disposiciones antes señaladas era aplicable y su constitucionalidad o legalidad solo es susceptible de controversia ante el juez competente mediante el ejercicio de las acciones ordinarias contenidas en el ordenamiento jurídico y de otro lado el efecto de las inexequibilidades declaradas se determinó expresamente hacia el futuro.

(…)

“En relación con la solicitud de aplicar la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4º de la Carta, la Sala considera que en la presente acción no es aplicable, pues declarada la inexequibilidad de las normas hacia el futuro, el efecto implica que los recaudos efectuados con fundamento en preceptos vigentes en tal momento, se apoyaron en la obligatoriedad de su aplicación, por lo que el alegado perjuicio no puede devenir en antijurídico (negrillas de la Sala)(34).

El 16 de agosto de 2007 la Sección Tercera señaló que la expedición de un acto administrativo contrario a la ley o a la Constitución, entrañaba una falla en el servicio que generaba daños antijurídicos. En la sentencia se declaró patrimonialmente responsable al municipio de Pereira por los perjuicios causados por el cobro indebido del impuesto de telefonía básica conmutada, establecido en el acuerdo 51 de 2001, entre el tres de agosto de 2001 y el 31 de diciembre de 2003, como quiera tal acto fue declarado nulo por la jurisdicción contencioso administrativa. Se expusieron las siguientes razones:

“La declaración de nulidad del acto administrativo que sustentaba el impuesto de telefonía urbana configura una falla del servicio de la cual se deriva el daño antijurídico, cuya indemnización se solicita en la demanda. En efecto, dicha declaración convierte el pago de dicho impuesto en un pago indebido, dado que la declaración de nulidad de un acto administrativo, es, en sí misma, constitutiva de una falla del servicio. Mantener lo pagado indebidamente, por los miembros del grupo, en el patrimonio de la entidad demandada configuraría un enriquecimiento injustificado, y contrario a la ley, en su favor (…) (negrillas de la Sala).

(…)

“Parafraseando las citas anteriores es claro que las autoridades públicas se encuentran sometidas al imperio de la Constitución y la ley; de llegarse a conculcar dicha obligación se puede causar un daño antijurídico, imputable a la administración bajo el título de falla del servicio. El deber de indemnizar que surge de tal título no admite excepción alguna, como bien lo ha interpretado la Sala, al aplicar el artículo 90 de la Constitución Política” (negrillas de la Sala).

4.1. Con fundamento en los pronunciamientos traídos a colación, que proveen una visión general de la forma como se ha tratado el tema en la doctrina, el derecho comparado y nuestra jurisprudencia contencioso administrativa, se tiene que el Estado podría responder por los daños causados en el ejercicio de su competencia reguladora, bien sea cuando estos se deriven de la expedición de una norma ajustada al ordenamiento superior, siempre y cuando quien lo padece no tenía en principio por qué sufrirlos; o todo lo contrario, cuando se origine en una disposición que es declarada nula o inexequible según el caso, advirtiendo que en el primer evento, el daño será imputable a título de daño especial y en el segundo, de falla en el servicio. Como bien puede verse y ya se puso de manifiesto ab initio, no han sido uniformes los pronunciamientos en torno al tema, especialmente cuando del régimen de falla se trata, pues ningún tropiezo se ha presentado —al menos en Colombia— en relación a declarar la responsabilidad a título de daño especial.

Llama la atención, que cuando se está frente a leyes en sentido estricto, es decir aquellas expedidas por el Congreso, la jurisdicción contencioso administrativa ha sido mucho más temerosa al momento de dar por acreditada la existencia de una falla en el servicio, mientras que tratándose de leyes en sentido material, como es el caso de los actos administrativos declarados nulos, no han sido mayores los reparos u objeciones al respecto, diferenciación que carece de sentido, lógica y sindéresis, pues como se explicó en acápites precedentes, todos son actos expedidos por el Estado en ejercicio de su función reguladora y se caracterizan por ser generales, impersonales y abstractos. Al respecto, el profesor Parada Vásquez, manifestó sobre los daños originados en una ley que ha sido declarada inexequible, que “deben ser indemnizados en la forma y medida en que lo son los originados por una disposición reglamentaria que se declare ilegal (…)”(35).

De manera pues que no hay razón alguna para distinguir entre los daños producidos por una norma u otra, ya que en ninguno de los dos supuestos se estaría atentando contra la institución de la cosa juzgada, lo que ocurre es que en el caso de los daños derivados del reglamento o acto administrativo que ha sido declarado nulo, quien está llamado a reparar el daño es por regla general el mismo sujeto que lo expidió; mientras que en el caso de las leyes declaradas inexequibles, el llamado a responder patrimonialmente es el legislador, pese a no haber ejecutado la norma, justamente por ser el creador del precepto inconstitucional. De allí se sigue como conclusión que el factor de imputación no está constituido por la ejecución de la norma inconstitucional, sino por su creación y expedición. Sostener lo contrario sería permanecer en el sistema conceptual que exigía únicamente la existencia del nexo causal directo para atribuir el daño, que ya ha sido ampliamente superado.

Es así como la misma Corte Constitucional, en Sentencia C-038 de 2006, en la que se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 86 del Decreto 1 de 1984, C.C.A., señaló que la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de los hechos del legislador, se encuentra expresamente contemplada en el artículo 90 de la Constitución y aclaró que aunque en ella se consagran varios supuestos en los que la actuación del legislador da lugar a la respectiva reparación de quienes puedan verse perjudicados con la misma, ello no excluye la posibilidad de imputar el daño por otros eventos derivados de la misma actividad reguladora del Estado. Véase:

“De este modo la responsabilidad patrimonial del Estado por los hechos, acciones u omisiones imputables al poder legislativo está expresamente contemplada en el artículo 90 constitucional, pues cualquier otra posibilidad sería abiertamente inconstitucional desde la perspectiva del Estado Social de Derecho y de los principios y valores que rigen nuestro ordenamiento constitucional tales como la solidaridad, la igualdad, la justicia material y la supremacía de la Constitución. Principios que cristalizaron en el ordenamiento jurídico colombiano y que encontraron una de sus expresiones en la disposición constitucional en comento. No sobra advertir que la Constitución establece expresamente determinados supuestos de obligación reparatoria por la actuación del legislador, tales como la figura de la expropiación(36), la obligación de indemnizar cuando se establece un monopolio(37) o cuando el Estado decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos(38).

Lo anterior no significa que la responsabilidad del Estado legislador se vea circunscrita exclusivamente a los anteriores eventos o a los supuestos de declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes, pues como ya se ha dicho su fundamento estriba en la noción de daño antijurídico, la cual como se ha reiterado a los largo de esta decisión descansa en los principios de solidaridad y de igualdad, y no en la idea de la actividad ilícita del legislador, entendida como tal las actuaciones contrarias a la Constitución.

Por lo tanto determinar el régimen particular de la responsabilidad del Estado legislador, o si se prefiere los títulos de imputación del daño antijurídico a la actuación u omisión del Congreso de la República, es una tarea que en todo caso corresponde precisar al propio legislador en ejercicio de su potestad configuradora y a la jurisprudencia contencioso administrativa, como juez especializado en la materia. Al respecto resulta particularmente ilustrador observar la evolución de la figura desde la perspectiva del derecho comparado y en la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana”.

Y a continuación, al referirse al derecho comparado, la Corte hace alusión al tratamiento que ha recibido el tema en el derecho español, así:

“Curiosamente, el supuesto al parecer más claro de responsabilidad patrimonial del Estado por actuación del legislador: la indemnización de las lesiones patrimoniales causadas por una ley declarada inconstitucional, sería el último en ser reconocido por la jurisprudencia. En una serie de sentencias del año 2000(39), el Tribunal Supremo Español ha reconocido y declarado el derecho a la indemnización por responsabilidad del Estado-legislador derivado de la aplicación de una ley inconstitucional.

“Las razones que llevan al máximo órgano de la jurisdicción ordinaria española a deducir tal responsabilidad, parecen tan lógicas y evidentes que sorprende que no hubiesen sido acogidas mucho antes. Pues en estos casos el Tribunal presenta la obligación de indemnizar a cargo del Estado como una consecuencia necesaria de ese principio básico y esencial para cualquier ordenamiento basado en una Constitución dotada de auténtica eficacia normativa, el de constitucionalidad, que reclama el sometimiento del legislador a la norma superior (negrillas de la Sala):

‘(C)iertamente, el poder legislativo no está exento del sometimiento a la Constitución y sus actos —leyes— quedan bajo el imperio de tal norma suprema. En los casos donde la Ley vulnere la Constitución, evidentemente el poder legislativo habrá conculcado su obligación de sometimiento, y la antijuridicidad que ello supone traerá consigo la obligación de indemnizar. Por tanto, la responsabilidad del Estado-legislador puede tener (...) origen en la inconstitucionalidad de la ley.

‘(P)or definición, la ley declarada inconstitucional encierra en sí misma, como consecuencia de la vinculación más fuerte de la Constitución, el mandato de reparar los daños y perjuicios concretos y singulares que su aplicación pueda haber originado (…) Existe, en efecto, una notable tendencia en la doctrina en el derecho comparado a admitir que, declarada inconstitucional una ley, puede generar un pronunciamiento de reconocimiento de responsabilidad patrimonial cuando aquella ocasione privación o lesión de bienes, derechos o intereses jurídicos protegibles(40)’.

“La responsabilidad patrimonial por actuación del órgano representativo tiene origen, entonces, en la vulneración de la Constitución, la cual dado su carácter de norma suprema, vincula al legislador en su actuación. Esta tipo de responsabilidad, guardaría semejanza con la responsabilidad de la administración por la expedición de reglamentos ilegales, pues el deber de indemnizar tiene como requisito previo la declaratoria de inconstitucionalidad —o de ilegalidad en el caso de los reglamentos— de la disposición generadora del perjuicio” (negrillas de la Sala).

Se destaca en ese orden como en la jurisprudencia del ordenamiento español, la antijuridicidad del daño proviene justamente del hecho de que el legislador, al expedir una norma que es declarada inexequible, pone de manifiesto su falta de sometimiento a la Constitución. La violación de ese deber, constituye entonces el juicio de reproche sobre el cual se estructura la imputatio iuris del daño.

Bajo esa lógica y perspectiva, se tiene que nadie está obligado a soportar las consecuencias adversas de una norma que nació a la vida jurídica contrariando la Constitución, pues ello sería desdibujar el principio de la supremacía constitucional, que constituye la piedra angular de nuestro ordenamiento jurídico. No cabe duda que la expedición de una norma con tales características y que luego es declarada inexequible, constituye per se una falla en el servicio que puede generar un daño antijurídico y ello se dice, por cuanto los ciudadanos —y es apenas lógico—, esperan legítimamente, con base en el principio de confianza legítima, que el legislador expida normas que se ajusten al texto constitucional.

Ahora bien, de los diversos pronunciamientos y reflexiones doctrinales que fueron traídos a colación con anterioridad, se infiere que el principal argumento para negar la existencia de responsabilidad, es el hecho de que los efectos de las sentencias de inexequibilidad de la Corte Constitucional, son ex nunc y solo cuando esta señala lo contrario, pueden derivarse de ellas efectos hacia el pasado o ex tunc(41), afirmación que sustentan quienes la respaldan, en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, LEAJ, según el cual, “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. De acuerdo con la Sentencia C-037 de 1996, que revisó la constitucionalidad del articulado de la mencionada ley, solo ella tiene competencia para fijar los efectos de las sentencias, por lo que por regla general las mismas solo surten efectos a partir de su expedición. Es pertinente precisar que inicialmente el artículo 45 de la LEAJ, sí contemplaba varios supuestos en los que las sentencias de inexequibilidad debían ser tener efectos ex tunc, consagrándose expresamente la posibilidad de demandar la reparación de los perjuicios.(42) Sin embargo, los mismos fueron declarados inexequibles por la Corte, en la aludida sentencia, en la que se reiteraron los argumentos expuestos en la C-113 de 1993:

“Pero, fuera del poder constituyente, ¿a quién corresponde declarar los efectos de los fallos de la Corte Constitucional, efectos que no hacen parte del proceso, sino que se generan por la terminación de este? Únicamente a la propia Corte Constitucional, ciñéndose, como es lógico, al texto y al espíritu de la Constitución. Sujeción que implica tener en cuenta los fines del derecho objetivo, y de la Constitución que es parte de él, que son la justicia y la seguridad jurídica.

“En conclusión, solo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de esta. Este principio, válido en general, es rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad.

La Corte se basó en el principio de seguridad jurídica para justificar el hecho de que las sentencias de constitucionalidad solo puedan tener efectos hacia el futuro. Al respecto, considera la Sala que pese a ser ello cierto, no obsta para que pueda accederse a la reparación del perjuicio, pues una cosa es la intangibilidad de la situaciones jurídicas consolidadas antes de la declaratoria de inconstitucionalidad y otra muy diferente, es el deber que tiene el legislador de reparar el daño que ha causado con su actuación, se trata de situaciones jurídicas autónomas e independientes entre sí. De ello se sigue una consecuencia lógica, y es que el daño no es imputable a quien ejecutó la ley, sino a quien la creó. En ese orden de ideas, se tiene que el recelo a aceptar la responsabilidad del Estado-legislador en estos eventos, obedece a una interpretación equivocada del artículo 45, que confunde la intangibilidad de la cosa juzgada, con la imposibilidad de reparar los perjuicios, cuando en realidad estas figuras no son excluyentes entre sí(43).

En este punto resulta bastante ilustrativo lo señalado por la Corte en Sentencia C-066 de 1997, en la que declaró exequible el artículo 38 de la Ley 142 de 1994(44) y dejo ver con claridad que aunque la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, solo tenga efectos hacia el futuro, no es un obstáculo para solicitar la reparación de los daños ocasionados con el mismo:

“Califica el actor como irracional la parte del artículo 38 de la ley objeto de control que limita los efectos de la declaratoria de nulidad, única y exclusivamente hacia el futuro, argumentando que ello significa que el restablecimiento del derecho o la reparación del daño solamente proceden hacia adelante, a partir del momento en que la jurisdicción contencioso administrativa profiera el fallo, lo cual, en su sentir, no se aviene con lo dispuesto en el artículo 90 constitucional. También ataca la segunda parte del artículo diciendo que si la buena fe se presume, ‘declarada la nulidad de un acto o contrato, estos de todas maneras pueden quedar vigentes cuando hayan sido celebrados de buena fe (…) Por lo tanto, (…) la jurisdicción contencioso administrativa tendría que entrar a demostrar la mala fe (o quien ejerza la respectiva acción contractual (…) a fin de poder proferir el fallo de anulación’.

“No encuentra la Corte fundamento alguno que sirva para declarar la inexequibilidad del artículo 38 sub júdice, a partir de los argumentos esgrimidos por el demandante. Como sucede con la disposición anteriormente examinada, el artículo 38 de la Ley 142 de 1994 consagra dos supuestos de hecho: primero, la sola anulación de los actos administrativos relacionados con los servicios públicos domiciliarios; y segundo, las consecuencias posibles de tal determinación jurisdiccional, es decir, el restablecimiento del derecho o la reparación del daño. En cuanto al primero, efectivamente la ley restringe el ámbito temporal de la anulación de los actos administrativos al momento de su declaratoria y hacia adelante, exclusivamente, con el fin de que todas las actuaciones consolidadas antes de la misma queden incólumes. Hasta aquí nada ha dicho el legislador sobre las posibles condenas patrimoniales, restablecimiento de derechos o reparación de daños a que haya lugar, sino simplemente se ha referido a la desaparición del acto anulado, a su exclusión del mundo jurídico, lo cual, se repite, sucede desde el momento en que así lo disponga la jurisdicción competente y hacia el futuro (negrillas de la Sala).

“Otra cosa sucede en relación con las consecuencias a que puede llevar la anulación de un acto administrativo, segundo supuesto de hecho del artículo 38, cuya lectura, contraria a la efectuada por el actor, en ningún momento limita la reparación o el restablecimiento a los daños causados o derechos conculcados después de la declaratoria de nulidad. No. Precisamente el legislador, previendo esta segunda posibilidad, separó la redacción de la norma buscando, de una parte, garantizar la estabilidad y seguridad jurídica en los asociados con la intangibilidad de las actuaciones amparadas por un acto administrativo posteriormente declarado nulo; y de otra, que los daños antijurídicos o los derechos cuya materialización o vulneración se desprendan de dicha declaratoria, puedan ser reparados o restablecidos, no desde el momento en que se profiera el fallo y hacia adelante únicamente, sino desde su efectiva verificación, incluso si ella se retrotrae a un momento anterior a la expedición del fallo. Luego, son diferentes los efectos en el tiempo de la anulación de los actos administrativos, que por orden del legislador solamente pueden ser ex nunc, y las consecuencias de la misma en cuanto a la reparación de daños o el restablecimiento de derechos que, dependiendo de las circunstancias, pueden tener efectos ex tunc, con lo cual, en manera alguna, el legislador ha desbordado lo prescrito en el artículo 90 constitucional” (negrillas de la Sala).

Si bien, es cierto, el fallo que se acaba de citar se refiere a la declaratoria de nulidad de un acto administrativo y no a la inexequibilidad de una ley, conforme a lo que se ha venido exponiendo, para los efectos del tema que ocupa la atención de la Sala, la distinción carece de relevancia, toda vez que ambos son actos expedidos por el legislador en sentido material, como una expresión de la competencia creadora de normas del Estado, en su dimensión más amplia. En consecuencia, los razonamientos expuestos por la Corte en la sentencia, tienen plena aplicación cuando es el Congreso quien expide una ley contraria a la Constitución, y de ellos se concluye que la cláusula que establece que las sentencias de exequibilidad solo tienen efectos hacia el futuro, no tiene como propósito impedir el acceso a la reparación del daño o negar la existencia de responsabilidad del legislador y menos la antijuridicidad de aquel, sino que pretende imprimirle estabilidad y seguridad a las relaciones que ya se consolidaron con fundamento en la disposición que fue expulsada del ordenamiento jurídico, las cuales permanecerán incólumes, pero quedando siempre la posibilidad de que quien se vio afectado con la norma pueda acudir al juez administrativo para que este ordene al creador de la misma resarcir los perjuicios, pues, se itera, aceptar lo contrario sería legitimar los efectos nocivos que una norma contraria a la Constitución produzca, situación que no puede avalarse en un Estado social de derecho, que está gobernado por la supremacía constitucional como principio orientador.

Lo señalado encuentra sentido, y cobra vigencia toda vez que si bien la declaratoria de inexequibilidad de la norma es posterior a su expedición, desde un comienzo devino en inconstitucional, comoquiera que la contradicción frente a la Carta Política siempre estuvo presente, por lo tanto cualquier daño originado en su aplicación tiene el carácter de antijurídico, y por lo tanto es indemnizable.

En modo alguno puede señalarse que el juez contencioso administrativo carece de jurisdicción para juzgar los actos del legislador y que al condenarlo a reparar el daño se está supliendo su voluntad y por lo tanto usurpando sus funciones, pues el operador judicial simplemente se limita a verificar si la conducta del creador de la norma, reúne los presupuestos de responsabilidad del artículo 90, esto es, la existencia de un daño antijurídico y la imputación del mismo y en ningún momento ejerce un control sobre la constitucionalidad del precepto. Esta crítica parte del supuesto de que es el mismo legislador quien desde la expedición de la ley debe autorizar la indemnización de los daños que cause con aquella, sin embargo, en los casos de disposiciones declaradas inexequibles, ¿cómo exigirle tal actuación si no pudo avizorar la producción del daño antijurídico desde un comienzo? Es por ello que se concluye de manera contundente, que el ordenar la reparación, el juez no incursiona en la órbita de las competencias de la rama legislativa, pues no está creando ni modificando una ley, simplemente está corrigiendo una situación que el particular no estaba en la obligación de soportar, cual es al fin de cuentas la esencia y el fin último del medio de control de reparación directa.

Finalmente, cabe precisar que en los casos de normas declaradas inexequibles, en los que como ya se dijo, el título de imputación es la falla en el servicio, el legislador no podrá eximirse de responsabilidad alegando diligencia y cuidado, toda vez que basta solo con la misma declaratoria de inconstitucionalidad, para que se origine la falla en el servicio, ya que, se reitera, los ciudadanos esperan que el hacedor de las normas actúe siempre respetando los preceptos de la Constitución y es precisamente esa expectativa la que constituye el juicio de reproche. Al respecto, cabe destacar lo señalado por el profesor Botero Aristizábal:

“La equiparación entre la inconstitucionalidad de la norma con la falla del servicio, determina que el elemento de imputabilidad no podrá ser desvirtuado por el Estado en el proceso de responsabilidad patrimonial (se trataría de una presunción iure et de iure) y, por tanto, el Estado legislador no tendría como medio de defensa judicial la razonabilidad de la ley expedida o la debatida inconstitucionalidad de la misma v.gr. si la decisión de inexequibilidad no fue unánime como sucede en las votaciones 5-4, o porque el vicio fue ‘menor’, pues se trató de un vicio de forma. Toda inconstitucionalidad es título de imputación suficiente para estimar que los daños causados por la norma cuestionada sean considerados como antijurídicos. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado por el hecho de la ley inexequible sería subjetiva (hay un reproche de la conducta en el actuar del legislador al expedir una norma contraria a la ley fundamental), pero la prueba de la ausencia de falla en el servicio (comportamiento diligente del legislador que expidió la norma razonablemente confiado en su constitucionalidad) no lo exoneraría de responsabilidad. El estado tendría como medios de defensa los que se agrupan en el género ‘causa extraña’ (fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa de la víctima)”(45).

Se reitera entonces, que la declaratoria de inexequibilidad equivale a la falla en el servicio, sin importar si la misma obedece a razones de forma o de fondo, toda vez que en ambos casos el legislador infringió una norma de orden superior.

5. En el caso sub judice, la demandante aduce que el apartado segundo del parágrafo 2º de la Ley 443 de 1998, le impidió demandar mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el Decreto 909 del 30 de marzo de 1999, mediante el cual se suprimió el cargo en el que se desempeñaba, y así solicitar el reintegro o la indemnización, ya que para la fecha en que esa norma fue declarada inexequible, la acción ya se encontraba caducada.

En este punto, la Sala reitera lo expuesto al resolver un caso con supuestos similares, en las sentencias proferidas el 24 de abril de 2013(46), en la que se pronunció en los siguientes términos:

“En el presente asunto, el primer elemento mencionado, esto es el daño, no se encuentra acreditado puesto que la actora no logró demostrar que con la inexequibilidad del inciso final del parágrafo segundo de la Ley 443 de 1998, se le haya lesionado su derecho de acceso a la administración de justicia, por las razones que pasan a exponerse a continuación.

“La parte actora alega la imposibilidad de demandar el oficio de 11 de mayo de 1999, por el que se le comunicó la supresión del cargo que venía desempeñando en la entidad y la posibilidad de optar por el reintegro o la indemnización, porque al momento de declararse la inexequibilidad de la norma mencionada, que supuestamente abría la posibilidad de acudir a la justicia en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya se encontraba vencido el término de caducidad para ejercer la misma.

“Sin embargo, la decisión que la actora invoca no pudo impugnar en vía judicial, —aquella en que se le comunicó la supresión de su cargo(47)—, no es a la que hace referencia la norma declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1341 de 2000.

“En efecto, el texto del parágrafo 2º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, era del siguiente tenor:

“En el evento de que el empleado opte por la indemnización o la reciba, el acto administrativo en que esta conste prestará mérito ejecutivo (y tendrá los mismos efectos de una conciliación)(48). Los términos de caducidad establecidos en el Código Contencioso Administrativo para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se contarán a partir de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que originó la supresión del empleo”.

“El aparte subrayado fue aquel declarado inexequible.

“Así las cosas, la norma retirada del ordenamiento, hacía referencia a la imposibilidad de demandar el acto administrativo en el cual constara la indemnización; en consecuencia, nada le impedía ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que suprimieron su cargo y le comunicaron dicha supresión.

“Al respecto, al analizar la disposición demandada – parágrafo 2º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, la Corte Constitucional claramente puntualizó:

“3.Es necesario entonces que la Corte evalúe si el efecto de la disposición demandada sobre los empleados que hubieran optado por la indemnización es una restricción razonable y proporcional a la luz del ordenamiento constitucional. Esto es, si el legislador puede exigir que se declare la nulidad del acto que originó la supresión de los empleos para que se pueda interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de indemnización. De no ser así, la norma acusada habrá de ser declarada inexequible, pues les representa una vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia a los empleados de carrera administrativa cuyos empleos se supriman. Para llevar a cabo tal análisis de razonabilidad, es necesario saber si entre el acto que origina la supresión de los empleos y aquel en el que consta la indemnización, existe una relación de conexidad que justifique el efecto que tiene la disposición demandada. Al tratarse de la posibilidad de instaurar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el análisis de dicha relación debe tener en cuenta, tanto lo referente a la validez o nulidad de cada acto, como los efectos que el restablecimiento tiene respecto de los derechos individuales en cada caso.

1. El acto que origina la supresión de los empleos constituye el fundamento jurídico inmediato de aquel que determina la indemnización, y de la anulación de aquel puede originarse la pérdida de fuerza ejecutoria y el denominado decaimiento de este último, según lo establece el numeral 2º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, la validez se predica respecto de cada acto individualmente considerado y, por lo tanto, los dos actos son autónomos en lo que a ese atributo se refiere. En efecto, la legalidad de los actos administrativos es un atributo que se predica de cada uno de ellos individualmente considerado y, por lo tanto, el fenómeno del decaimiento no opera automáticamente, ni produce su nulidad. Consecuentemente, al demandar la nulidad de un acto, el decaimiento no es una pretensión válida para su anulación. En ese orden de ideas, en el presente caso, la nulidad del acto que origina la supresión de los empleos no se puede extender a aquel que determina la indemnización. Como lo ha dicho el Consejo de Estado, el decaimiento no es un motivo de anulabilidad del acto, sino de pérdida de fuerza ejecutoria, por lo tanto, solo es alegable por vía de excepción cuando se pretende ejecutar.

(…)

5. Lógicamente entonces, si la nulidad se predica respecto de cada acto en particular, sin que esta sea comunicable, los fundamentos para alegarla respecto del acto de supresión deben ser diferentes a aquellos que dan origen a la solicitud respecto del acto de la indemnización. Esto implica que en el evento de que el acto de supresión sea válido, los empleados no podrían demandar el acto de indemnización, por considerar que tienen derecho a una mayor. Sin embargo, tratándose de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, el problema se debe ver, además, a partir de la naturaleza propia de las solicitudes de restablecimiento del derecho en cada uno de los dos casos, es decir, partir de los efectos particulares que se pretenden con la interposición de cada una de ellas.

6. La declaratoria de nulidad del acto que origina la supresión del empleo tiene como efecto retrotraer la situación jurídica de la entidad al estado anterior a su expedición. Por lo tanto, la anulación devolvería el estado de cosas a como se encontraba antes de la respectiva fusión, supresión de la entidad, organismo o dependencia, traslado de funciones o modificación de la planta de personal. Consecuentemente, el restablecimiento del derecho conculcado conduciría, en la medida en que fuera posible, al reintegro del empleado accionante en el cargo original, con el pago de los salarios dejados de percibir y la declaración de que no hubo solución de continuidad. De no ser posible el reintegro, habría lugar a una reparación. Por otra parte, la declaratoria de nulidad del acto en el que consta la indemnización tiene como efecto la declaración de que la cuantía no fue fijada de conformidad con lo que legalmente le corresponde recibir al empleado. En tal caso, con el “restablecimiento” del derecho en realidad se pretende el reconocimiento de la cuantía por la cual el empleado tiene derecho a ser indemnizado.

(…)

8. De todo lo anterior surgen dos conclusiones sobre la relación entre el acto de supresión de los empleos y el que determina la indemnización:

Se trata de actos cuya nulidad depende de factores diferentes e independientes.

Los dos actos producen efectos distintos y, por lo tanto, también lo son las pretensiones de restablecimiento del derecho al demandar cada uno de ellos” (resaltado fuera del texto).

“Asimismo, al estudiar lo relativo a la vulneración del acceso a la administración de justicia, la Corte no dejó duda alguna que dicho derecho se estaba restringiendo al condicionar la posibilidad de demandar el acto de indemnización solo hasta que fuera declarada la nulidad del acto que origina la supresión del cargo.

“Sin anfibología alguna, el fallo indicó que la norma objeto de la decisión restringía la potestad de cuestionar por vía judicial el derecho de los empleados de carrera a percibir una indemnización tras ser desvinculado de su puesto de trabajo. La Corte argumentó profusamente este aspecto en los siguientes términos:

“12. El reconocimiento del trabajo como derecho fundamental de las personas y, en particular, de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa, implica que, una afectación de la estabilidad laboral, aun cuando tenga una justificación constitucional, es una carga por la cual se debe compensar adecuadamente al trabajador. En efecto, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta corporación, la potestad de reformar la administración y, correspondientemente, la de suprimir empleos, tiene un sólido fundamento constitucional, en el principio consagrado en el artículo 209 según el cual la función administrativa está al servicio de los intereses generales. Sin embargo, la validez del ejercicio de esta función, a través de los actos administrativos que para el efecto expida la administración no debe afectar el derecho de los empleados de carrera administrativa de recibir una indemnización adecuada, pues si bien no es absoluta, la estabilidad laboral constituye una expectativa legítima.

13. La indemnización dada al empleado que ha sido desvinculado de su puesto de trabajo constituye el reconocimiento del derecho que tiene a la estabilidad laboral. A pesar de que el ejercicio de este derecho no es pleno, pues, como se dijo, debe ceder frente a situaciones que comprometan intereses públicos concretos, que requieran modificar la administración central, adecuándola a las necesidades de la sociedad, esta carga no puede conllevar su total desconocimiento. Por ello, la Corte ha determinado que, en tales casos se tiene derecho a una “estabilidad laboral imperfecta,” materializada mediante una indemnización.

(…)

14. Si se tiene en cuenta que la indemnización es una protección imperfecta a la estabilidad laboral, no resulta razonable restringir la potestad de cuestionarla por vía judicial, que tienen los empleados de la carrera administrativa. Esto resulta vulneratorio del derecho de acceso a la administración de justicia y, así mismo, de la obligación del Estado de proteger el trabajo, como derecho y como valor fundamental de la sociedad. Así, mediante la anulación del acto que origina la supresión de los empleos, como una condición previa para poder cuestionar la indemnización, se está imponiendo una carga irrazonable, que no encuentra justificación en la necesidad de defender la seguridad jurídica o en la de imprimirle un carácter definitivo a las decisiones de la administración. Por el contrario, dentro del marco de un Estado Social de Derecho, en el cual la actuación del Estado se legitima mediante el reconocimiento de los derechos y aspiraciones de las personas, se debe garantizar a los individuos la posibilidad de controvertir sus decisiones y de hacerlo responsable por sus actuaciones y omisiones, garantizando el acceso a la administración de justicia, consagrado en el artículo 229 de la Constitución, pues “sin él los sujetos y la sociedad misma no podrían desarrollarse y carecerían de un instrumento esencial para garantizar su convivencia armónica, como es la aplicación oportuna y eficaz del ordenamiento jurídico que rige a la sociedad, y se daría paso a la primacía del interés particular sobre el general, contrariando postulados básicos del modelo de organización jurídica-política por el cual optó el Constituyente de 1991” (Sentencia T-476 de 1998, M. P. Fabio Morón Díaz). Por lo tanto, debe esta Corte reiterar su jurisprudencia sobre la potestad que tiene el empleado de cuestionar la liquidación de la indemnización hecha por la administración.

(…)

15. Por otra parte, esta restricción del derecho de acceso a la administración de justicia, cuyo ejercicio está circunscrito a la pretensión de modificar el monto de la indemnización resulta violatoria del artículo 25 de la Constitución, por cuanto implica un desconocimiento del deber estatal de protección especial al trabajo en sus diversas modalidades. En sí, esta restricción de la posibilidad de demandar judicialmente la reliquidación de la indemnización, implica, en la práctica, su incuestionabilidad por la vía jurisdiccional y, en tal medida, la norma demandada está impidiendo que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sirva para la protección del derecho a la estabilidad laboral imperfecta de los empleados pertenecientes a la carrera administrativa” (resaltado fuera del texto).

“De lo señalado, para la Sala no cabe duda que la norma retirada del ordenamiento jurídico únicamente tenía relación con el término de caducidad para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que establecía una indemnización por supresión de cargo si el empleado no quedaba satisfecho con su cuantía, cosa distinta a lo pretendido por la actora en relación con el reintegro al cargo y el pago de los emolumentos dejados de percibir.

(…)

“Sin embargo se insiste, que la norma declarada inexequible restringía el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo concerniente a la indemnización que tiene derecho a percibir el empleado de carrera cuyo cargo sea suprimido, y no aquella decisión que efectivamente lo retira del servicio, frente al que, la parte actora, pudo haber ejercido el control judicial respectivo, dentro de los términos de caducidad de que trata el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, sin que la decisión de la Corte Constitucional hubiera tenido injerencia en el mismo.

“Aunado a lo anterior, no se probó que la parte actora hubiera intentado acudir en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a demandar el acto administrativo que no la reincorporó al servicio y que la misma hubiese sido rechazada, cercenando así su derecho de acceso a la administración de justicia.

“En la demanda se afirma que la actora había contratado un abogado para demandar el Decreto 2479 de 1999, y luego acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho del acto particular que no la incorporó al servicio, sin embargo esta alegación no fue demostrada en el proceso”.

Como bien puede verse, la demandante equivocó la interpretación del precepto declarado inexequible, concluyendo erradamente que le impedía demandar la nulidad de la norma por la que se suprimió su cargo, cuando en realidad, la disposición establecía un requisito de procedibilidad para demandar la nulidad del acto en el que se reconocía la indemnización a su favor, en caso de que hubiere optado por ella. En consecuencia, nada le impedía interponer desde un comienzo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el Decreto 909 del 30 de marzo de 1999, por lo que no se le causó ningún daño.

Además, al igual que ocurrió en el caso traído a colación, la señora Murillo Torres, señala en la demanda y aduce tal argumento en el recurso de apelación, que adelantó una serie de diligencias orientadas a instaurar la demanda, sin embargo al respecto solo obra la certificación firmada por el Dr. Legitime Julio y no existe en el expediente ningún medio de prueba del que pueda inferirse que en efecto, la accionante intentó acudir a la jurisdicción para obtener la nulidad del aludido decreto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. Confírmase la sentencia del 14 de septiembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Segundo. En firme esta providencia vuelva el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Enrique Gil Botero—Olga Mélida Valle de De la Hoz—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(1) Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones.

(2) De acuerdo con la demanda, el valor de la pretensión mayor ascendía a $519.101.676, suma que excedía para el año en que fue presentada —20 de agosto de 2002— la establecida en el numeral 10 del artículo 132 del Decreto 1 de 1984, subrogado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998.

(3) Sobre el citado principio de derecho procesal, la Corte Constitucional ha puntualizado: “Con el principio de igualdad de armas, se quiere indicar que en el marco del proceso penal, las partes enfrentadas, esto es, la Fiscalía y la defensa, deben estar en posibilidad de acudir ante el juez con las mismas herramientas de persuasión, los mismos elementos de convicción, sin privilegios ni desventajas, a fin de convencerlo de sus pretensiones procesales. Este constituye una de las características fundamentales de los sistemas penales de tendencia acusatoria, pues la estructura de los mismos, contrario a lo que ocurre con los modelos de corte inquisitivo, es adversarial, lo que significa que en el escenario del proceso penal, los actores son contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en un debate al que ambos deben entrar con las mismas herramientas de ataque y protección.” Corte Constitucional, Sentencia C-536 de 2008, M. P. Jaime Araujo Rentería.

(4) En relación con el concepto de “exceso ritual manifiesto”, se pueden consultar las sentencias de la Corte Constitucional T-264 de 2009 y T-599 de 2009.

(5) Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha fijado su posición, en los siguientes términos: “En este caso, como en otros, el Tribunal admite el valor probatorio de aquellos documentos presentados oportunamente por las partes que no fueron controvertidos ni objetados, y cuya autenticidad no fue puesta en duda…Llama la atención que en uno de los procesos el Consejo de Estado no valoró los resultados parciales de las investigaciones penales y disciplinarias en las que constaba la responsabilidad de los dos sargentos del Ejército Nacional, por considerar que la documentación fue remetida en copia simple. Si bien no correspondía a esta vía establecer responsabilidades individuales, al determinar la responsabilidad objetiva del Estado las autoridades jurisdiccionales deben tomar en cuenta todas las fuentes de información a su disposición. Por ende, las autoridades encargadas de estos procedimientos estaban llamadas no solo a verificar las omisiones estatales, sino a determinar los alcances reales de la responsabilidad institucional del Estado”. Corte IDH, caso Manuel Cepeda vs. Colombia, sentencia del 26 de mayo de 2010.

(6) Corte Constitucional, Sentencia SU 226 de 2013, M. P. Alexei Julio Estrada. En la providencia se sostuvo, entre otros apartes, lo siguiente: “Para la Sala, la exigencia de certificaciones en original, tratándose de documentos públicos en asuntos contencioso administrativos, resulta razonable, pues permite que el juez de instancia, al realizar la debida valoración del material probatorio obrante en el expediente, pueda, por medio de un análisis cuidadoso de los elementos de juicio puestos en su conocimiento, otorgarles, de ser posible, el valor probatorio que estos ameritan, para efectos de una decisión razonable, justa y equitativa, acorde con los principios y valores constitucionales”.

(7) “Las pruebas formales tienen y cumplen una función eminentemente procesal: llevarle al juez el convencimiento sobre determinados hechos. Las pruebas ad solemnitatem o ad sustanciam actus, además, de cumplir la finalidad que cumplen las pruebas indicadas, son requisitos de existencia y validez de determinados actos de derecho material. Un escrito en donde consta que alguien debe $20.000,oo no solo sirve para demostrar lo indicado, sino además, para que el acto pueda existir (la compraventa de inmuebles)”. Parra Quijano, Jairo “Manual de derecho probatorio”, Ed. Librería del Profesional, 17ª edición, Bogotá, 2009, pág. 172.

(8) Sentencia del 28 de agosto de 2013. Nº interno 25.022. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.

(9) “ART. 39.—Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo <artículo derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004>. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

(…)

“PAR. 2º—En el evento de que el empleado opte por la indemnización o la reciba, el acto administrativo en que esta conste prestará mérito ejecutivo y tendrá los mismos efectos jurídicos de una conciliación. Los términos de caducidad establecidos en el Código Contencioso Administrativo para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se contarán a partir de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que originó la supresión del empleo”.

(10) Botero, L. F. 2007. Responsabilidad patrimonial del legislador. 1ª Ed. Legis, Bogotá. pp. 159, 160. Sobre el tema también se destaca en la misma obra:

“Ante todas estas circunstancias, resulta altamente controvertible, desde el punto de vista jurídico, conferirle a la ley un estatuto especial frente al resto de normas del ordenamiento, lo mismo que a su emisor respecto del resto de órganos del Estado. Si ello es así, el tratamiento diferencial —por no decir privilegiado—, que en materia de responsabilidad tiene la ley sería completamente injustificado y contrario al mismo ordenamiento. No existe una regla inconstitucional que inmunice al Congreso de ser controlado judicialmente o por el mismo pueblo. Todo lo contrario, diversas normas se han encargado de especificar los controles que sobre ella recaen: la excepción de inconstitucionalidad, la responsabilidad patrimonial del Estado, la acción de inconstitucionalidad, el referendo derogatorio y el referendo aprobatorio” (p. 158).

(11) Alonso, G., M. 2009. La responsabilidad patrimonial del Estado legislador, en La responsabilidad patrimonial de la administración púbica, Tomo I. Tirant Lo Blanch, Valencia. Pp. 470 y 471.

(12) Barros, B. E. 2006. Tratado de responsabilidad extracontractual. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile. p. 520.

(13) Alonso, G. M. 2009. La responsabilidad patrimonial del Estado legislador, en La responsabilidad patrimonial de la administración púbica, Tomo I. Tirant Lo Blanch, Valencia. p. 471.

(14) Ibídem, p. 480. Se destaca en este supuesto, la sentencia del Tribunal Supremo, del 5 de marzo de 1993, en la que se ordenó al Estado español, indemnizar los perjuicios causados a la empresa Pescanova S.A., con el Tratado de Adhesión a la Comunidad Económica Europea, que dispuso en su artículo 168, la eliminación durante 7 años, del sistema de cupos exentos de aranceles, concedido, por el Reino de España. En esa ocasión, ese cuerpo colegiado razonó de la siguiente manera:

“(…) y si esto es así, si los particulares acomodaron su actividad a la política de fomento plasmada en las disposiciones más arriba reseñadas y si el propio gobierno español, con las necesarias autorizaciones, promovió y dio lugar al Tratado de Adhesión suscrito por el Reino de España, en el que resultaron eliminados, aunque fuera progresivamente, los cupos exentos de arancel, que, según parece, era el mayor beneficio para las empresas pesqueras españolas, es visto como y cual anticipábamos al inicio de esta motivación, deviene procedente la indemnización cuestionada, habida cuenta, en primer lugar, la existencia de derechos o al menos intereses patrimoniales legítimos, cuyo sacrificio particular se impuso por las determinaciones que hemos relatado, sin que las respectivas sociedades tengan el deber jurídico de soportarlo, y además porque concurren cuantos requisitos exige nuestro ordenamiento para dar lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado (…)”.

(15) El artículo 9.3. de la C.E., prescribe:

3. Garantías jurídicas. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

(16) García, E. y Fernández, R. 2008. Curso de derecho administrativo, Tomo II. Temis-Palestra. 2008. p. 399. En el mismo sentido, señaló García de Enterría en su obra La responsabilidad patrimonial del Estado legislador en el derecho español:

“Mi opinión es radicalmente diferente: el principio de la responsabilidad de los poderes públicos formulado por nuestra Constitución no pretende resolver ningún problema técnico de responsabilidad patrimonial y menos aún el formidable tema de la responsabilidad patrimonial, del legislador (ello no se compadece con el hecho de su fácil y apenas notada introducción en su texto), sino que es una alusión inequívoca (aunque lo cierto es que apenas si he visto que otros dos iuspublicistas, administrativista, por cierto, sustenten esta tesis), al principio de que todos los poderes públicos ejercitan un poder que no les es propio, sino que pertenece al pueblo, razón por la cual como ejercientes de un poder de otro deben ‘dar cuenta’ a este de su gestión y ‘responder’ de la objetividad misma” (La responsabilidad patrimonial del Estado legislador en el derecho español. 2ª Ed. 2007. Thomson Civitas. p. 91.).

(17) Ibídem, p. 123. Cabe advertir que las reflexiones que en torno a este punto hace García de Enterría se basan en el artículo 106 de la C.E., según el cual “Los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que la justifican” y “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Para él, dado que el texto se refiere únicamente al funcionamiento de los “servicios públicos”, la jurisdicción contencioso administrativa está vedada para conocer de las actuaciones desplegadas por el legislador, en tanto su actividad no puede enmarcarse dentro del concepto de “servicio público”. Así mismo, según la norma, los tribunales solo podrían conocer de las posibles violaciones a la Ley en que incurra la Administración, excluyendo las violaciones de la Carta Política.

(18) La responsabilidad patrimonial del Estado legislador en el derecho español. 2da. Ed. 2007. Thomson Civitas. pp. 250 y 251.

(19) Ibídem, p. 233.

(20) Colautti, C. 2003. Responsabilidad del Estado. Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires. pp. 143-144.

(21) Cabe advertir que en este caso la expresión antijuridicidad alude a su connotación tradicional, es decir, no se refiere al hecho de que el particular no se encuentra en la obligación de soportar el daño sufrido, sino a al juicio de reproche que se le hace a conducta del legislador, al expedir una ley contraria a la Constitución.

(22) El artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que regula los efectos de las sentencias de inexequibilidad, señala que “Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad”, lo que explica en parte, la reticencia de un sector de la doctrina y la jurisprudencia españolas, para aceptar la responsabilidad del legislador por la expedición de normas declaradas inexequibles.

(23) Sección Tercera. Sentencia del 18 de octubre de 1990. Expediente 5396. C. P. Julio César Uribe Acosta.

(24) “ART. 58.—<Artículo modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.

Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio”.

(25) “ART. 336.—Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.

La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita”.

(26) “ART. 365.—Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.

(27) Recuérdese que para la fecha en que se profirió la sentencia, conforme al artículo 149 del C.C.A., para efectos procesales, el Congreso de la República estaba representado por el Ministro de Gobierno.

(28) Sección Tercera. Sentencia del 25 de agosto de 1998. Expediente IJ001. C. P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(29) Ibídem.

(30) Sección Tercera. Sentencia del 26 de septiembre de 2002. Expediente 20945. C. P. Alier Eduardo Hernández.

(31) Ver, sentencias de la Sala Plena IJ 001 del 25 de agosto de 1998 e IJ002 del 8 de septiembre del mismo año.

(32) Ibídem.

(33) Auto del 15 de mayo de 2003. Exp. 23.245. C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(34) Sentencia del 12 de junio de 2003. Rdo. 25000-23-27-000-2002-00014-01(AG). C. P. María Inés Ortiz Barbosa.

(35) Parada Vásquez, citado en Concheiro, J. (2001). Responsabilidad patrimonial del Estado por la declaración de inconstitucionalidad. Madrid. Ed. Dijusa. p. 341.

(36) El artículo 58 constitucional modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 12991, contempla:

Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.

Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Este se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio.

(37) “ART. 336.—Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.

La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.

La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.

Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.

Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.

La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley.

El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley”.

En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores.

(38) “ART. 365.—Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.

(39) Se trata de las sentencias del 29 de febrero, 13 de junio, 15 de julio y 30 de septiembre de 2000 proferidas por la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en resolución de los recursos interpuestos por diversas personas y entidades contra los acuerdos del consejo de ministros que desestimaron sus solicitudes de indemnización por responsabilidad del Estado Legislador. Los perjuicios, según los recurrentes derivaban del cobro del gravamen complementario sobre la tasa fiscal del juego, establecido por el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990 y declarado inconstitucional y nulo por la Sentencia del Tribunal Constitucional 173 de 1996.

(40) S. T. S. de 29 de febrero de 2000 FJ 4º.

(41) El primer evento en el cual la Corte le dio efectos retroactivos a una sentencia de inexequibilidad, fue el de la C-149 de 1993, en el que se declararon inexequibles los artículos 16, 17 y 18 de la Ley 6ª de 1992, por los que se autorizó al Gobierno Nacional para emitir títulos de deuda pública interna hasta por $270.000.000.000, denominados “bonos para desarrollo social y seguridad interna, BDSI”. La Corte consideró que en realidad se trataba de la creación de un gravamen de carácter tributario, con efectos retroactivos, por lo que con el fin de restablecer el equilibrio y los derechos de quienes se habían visto perjudicados con la aplicación de las disposiciones señaladas, ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, devolver a los contribuyentes las sumas pagadas:

“Por otra parte, teniendo en cuenta que al momento de proferir este fallo la mayor parte del tributo que se ha encontrado opuesto a la Constitución ya fue recaudada, con el objeto de realizar la justicia querida por el Constituyente volviendo las cosas al estado anterior al quebranto de los preceptos superiores y en busca de la prevalencia del derecho sustancial (C.N., art. 228), se ordenará al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la inmediata devolución de las sumas pagadas por los contribuyentes.

“Este reintegro resulta apenas natural pues, de no ser así, siendo contrarios a la Carta los preceptos que autorizaban la colocación de los bonos, se tendría un enriquecimiento sin causa para el Estado y un perjuicio injustificado para los contribuyentes, quienes no están obligados a transferir recursos al erario sino en los casos y por los motivos que disponga la ley. Desaparecida esta, pierde fundamento el pago y, por ende, si se hubiere efectuado, debe ser restituido para realizar el principio de justicia y hacer operante y vigente el orden justo al que aspira la Constitución. Además, la aludida consecuencia se apoya en el principio de la buena fe.

“No desconoce la Corte que el gobierno al proponer el tributo y el Congreso al aprobar las disposiciones en referencia, tuvieron en cuenta importantes finalidades de interés colectivo, especialmente en las áreas de desarrollo social y seguridad interna, que dieron precisamente su nombre a los bonos cuya emisión se autorizaba.

“Pese a ello, esta corporación no tiene a su cargo la evaluación de si son convenientes, oportunos o benéficos los propósitos buscados por las normas que se someten a su juicio, sino el estudio y decisión objetivos acerca de la constitucionalidad de las mismas. Es, pues, el medio y su viabilidad a la luz del orden superior lo que cae dentro de la órbita de competencia de la Corte, no los fines a los cuales él está encaminado.

“Lo anterior resulta todavía más claro si se considera que en el presente caso el Congreso habría podido establecer, dentro del ámbito de sus atribuciones legislativas, otros mecanismos que se hubieran enmarcado dentro de la preceptiva constitucional, para alcanzar las metas propuestas, sin necesidad de esquivar el perentorio mandato que prohíbe la retroactividad de la tributación usando el expediente inconstitucional de dar al impuesto creado la apariencia de inversión forzosa”.

(42) Prescribía la norma en mención:

“Excepcionalmente la Corte podrá disponer que las Sentencias tengan efecto retroactivo en los siguientes casos:

1. Cuando de la aplicación general de la norma se pueda llegar a irrogar un daño irreparable de cualquier naturaleza que no guarde proporción con las cargas públicas que los asociados ordinariamente deben soportar y que entrañe manifiesta inequidad;

2. Cuando se deba preservar el principio constitucional de favorabilidad o garantizar la efectividad de los derechos fundamentales; y,

3. Cuando se esté en presencia de los actos a que se refiere el artículo 149 de la Constitución Política.

“En el evento en que el fallo deba tener efecto retroactivo, la Corte fijará con precisión el alcance del mismo en la parte resolutiva de la sentencia. Conforme a la apreciación de los elementos de juicio disponibles, la concesión de efectos retroactivos no se debe traducir en la afectación negativa de situaciones jurídicas consolidadas en cabeza de personas que han obrado de buena fe.

“En todo caso, frente a la vulneración de un derecho particular y concreto, el restablecimiento del derecho o la reparación directa solo podrán ordenarse por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, previo el ejercicio de las acciones pertinentes contra los actos administrativos expedidos con fundamento en la norma que haya sido declarada inexequible o con motivo de las actuaciones cumplidas por la administración en vigencia de esta, respectivamente”.

(43) Para una mayor ilustración, ocurre lo mismo en los eventos de error judicial, en los que si bien no se revoca la providencia que contiene el yerro, sino que la cosa juzgada permanece incólume, la jurisdicción contenciosa administrativa sí puede ordenar el reconocimiento de los perjuicios derivados de esta, quedando claro que una cosa es preservar intactas las situaciones jurídicas consolidadas y otra, resarcir el perjuicio.

(44) La norma en mención prescribe:

“ART. 38.—Efectos de nulidad sobre actos y contratos relacionados con servicios públicos. La anulación judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos solo producirá efectos hacia el futuro. Si al declararse la nulidad se ordena el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, ello se hará en dinero si es necesario, para no perjudicar la prestación del servicio al público ni los actos o contratos celebrados de buena fe”.

(45) Botero, L. F. 2007. Responsabilidad patrimonial del legislador. 1ª Ed. Legis, Bogotá. p. 264.

(46) Expedientes 28.221 y 27.720. C. P. Olga Mélida Valle de la Hoz.

(47) Se itera que la actora planteó su pretensión en los siguientes términos: “la expedición del aparte final del parágrafo segundo del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, posteriormente declarado inexequible, y la aplicación de sus efectos en la situación particular de la actora, en cuanto lo privó del ejercicio de su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, y consecuencialmente, de la posibilidad de debatir judicialmente su derecho al trabajo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Con esta acción la actora pretendía la anulación del acto por medio del cual la administración hizo patente su exclusión del servicio mediante la supresión de su cargo, su reintegro a este y como consecuencia de ello, el pago de todos los emolumentos laborales dejados de percibir mientras se verificaba aquel” (subrayado fuera del texto). Y en los hechos de la demanda, claramente refiere que al momento de declarase la inexequibilidad del aparte del parágrafo segundo del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, la posibilidad de demandar el oficio de 11 de mayo de 1999 en nulidad y restablecimiento del derecho, ya se encontraba caducada.

(48) La parte de la norma que se encuentra en paréntesis fue declarada inexequible mediante Sentencia C-642 de 1999.