Sentencia 2002-01719/36409 de julio 8 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Expediente: 36409

Radicado: 520012331000200201719 01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Flavio Constantino Zambrano Mafla y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho y otros

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D. C., de ocho de julio de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

37. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño en un proceso que, por su cuantía (fl. 15, c. 1)(1), tiene vocación de doble instancia.

II. Validez de los medios de prueba

38. Encuentra la Sala que la parte actora aportó con la demanda dos fotografías con el objeto de demostrar la existencia del establecimiento de comercio de propiedad del señor Flavio Constantino Zambrano (fl. 18, c. 1). Adicionalmente, al rendir declaración de parte, el señor Zambrano anexó una nueva fotografía de la totalidad del inmueble en donde éste funcionaba (fl. 139, c. 1).

39. Sobre el particular se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta corporación, en los siguientes términos:

Con la intención de definir el valor probatorio de las fotografías (…) la Sala advierte que de acuerdo con el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil los documentos que han de apreciarse como pruebas deben ser auténticos, “es decir debe haber certeza respecto de la persona que lo ha elaborado y de que el hecho plasmado en el documento, en este caso en las fotografías, corresponda a la realidad, puesto que, al igual que en cualquier otro documento, hay riesgo de alteración” (…). En relación con las fotografías, además de que resulta imposible establecer su autenticidad, lo cierto es que bajo ningún supuesto pueden ser valoradas dado que sólo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las que no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas o documentadas(2).

40. En cuanto a la fotografía obrante a folio 139, observa la Sala que en el plenario no obra ningún medio de convicción que permita establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que fue tomada, circunstancia que hace imposible valorarla.

41. De otra parte, en relación con las fotografías aportadas con la demanda, si bien las señoras Ema Oliva Unigarro López y Gloria del Socorro Gómez Muñoz, al rendir declaración, señalaron que aquellas correspondían al establecimiento de comercio de propiedad del señor Zambrano Mafla (fls. 80, 83, c. 1), lo cierto es que no hay en el expediente ningún medio de prueba que permita establecer su autenticidad, esto es, descubrir quién fue el autor de los referidos documentos, en los términos de lo dispuesto por el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil(3). Por ese motivo, considera la Sala que no se les puede otorgar ningún mérito probatorio.

III. Hechos probados

42. Según las pruebas incorporadas al expediente, están debidamente acreditados en el proceso los siguientes hechos relevantes para la litis(4):

43. El 19 de julio del 2000, la señora Bertha Rosero Patiño presentó demanda ejecutiva contra el señor Flavio Constantino Zambrano Mafla, con el propósito de que se hiciera efectiva la garantía hipotecaria que éste último había constituido a su favor sobre el inmueble ubicado en la calle 12C con carrera 5 n.º 12F-32 de la ciudad de Pasto, con número de matrícula inmobiliaria 240-97996, de su propiedad (copia de la demanda presentada ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto, fls. 2-4, c. 2; copia del certificado de tradición y libertad del inmueble, fl. 11, c. 2).

44. Durante el trámite del respectivo proceso, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto decretó la venta en pública subasta del bien hipotecado (copia del auto de 29 de noviembre del año 2000, fls. 40-43, c. 2). Mediante diligencia de remate efectuada el 26 de abril del 2001, el Juzgado adjudicó el dominio pleno sobre el inmueble a la señora Rosa Marina Benavides Guerrero (copia del acta de la referida diligencia, fl. 65, c. 2; auto del 16 de mayo de 2001 mediante el cual se aprobó la adjudicación del inmueble, se ordenó su registro y su entrega, fls. 73-74, c. 2).

45. El señor Flavio Constantino Zambrano Mafla era propietario de un establecimiento de comercio dedicado a la venta de víveres y abarrotes, denominado Supermercado del Sur 12G, que se encontraba ubicado en el inmueble que fue rematado durante el proceso ejecutivo hipotecario (certificado de matrícula mercantil del señor Flabio (sic) Constantino Zambrano Mafla, fl. 11, c. 1).

46. Comoquiera que no se pudo acordar la entrega voluntaria del inmueble, la adjudicataria solicitó que se comisionara a la Inspección Civil Municipal de Policía de Pasto a fin de que se realizara diligencia de entrega -o de lanzamiento- (copia del memorial del 20 de junio de 2001 presentado por la señora Rosa Marina Benavides Guerrero, fl. 79, c. 1).

47. A través de auto de 6 de julio de 2001 el Juzgado Cuarto Civil del Circuito ordenó la entrega del bien inmueble rematado y adjudicado, comisionando para el efecto a la Inspección Civil Municipal de Pasto (reparto) (copia del auto del 6 de julio de 2001, f. 86, c. 2; copia del despacho comisorio n.º 141, fl. 89, c. 2).

48. La Inspección Primera Civil de Policía de Pasto fijó como fecha para la diligencia de entrega del bien inmueble el 14 de agosto de 2001 (copia del auto de 17 de julio de 2001, f. 90, c. 2; copia de su respectiva comunicación(5), fl. 91, c. 2). Llegado el día señalado, el abogado Silvio Zambrano manifestó que el señor Flavio Zambrano no había podido comparecer por el fallecimiento de la señora Rosa Rosero, quien era una pariente cercana suya. Ante esta calamidad doméstica solicitó que la diligencia fuera aplazada. La Inspectora Rosibeth Yépez Córdoba accedió a la solicitud y fijó como nueva fecha el 3 de septiembre de 2001, a las cuatro de la tarde (copia del acta de la diligencia, fl. 94, c. 2).

49. El 3 de septiembre de 2001, el despacho de la Inspección Primera Civil de Policía Municipal de Pasto, en asocio del apoderado de la adjudicataria Bertha Rosero Patiño se dirigió al inmueble ubicado en el carrera 5A n.º 12-F-32 del barrio El Pilar, en donde, con éxito, se inició la audiencia de entrega (copia del acta de la diligencia, fl. 96, c. 1). En el acta se consignó lo siguiente:

(…) inspector; auto 7: Teniendo en cuenta que en realidad se ha llamado a la puerta de ingreso del bien inmueble objeto de la primera medida y hasta el momento no se obtiene respuesta alguna, con el fin de lograr la medida ordenada por el Juzgado Cuarto Civil de Circuito de Pasto, hemos de aceptar la solicitud del señor apodera[do], en consecuencia se dispone. Primero: Ordénese el allanamiento de la puerta de entrada identificada con el Nr. 12F-32 del Barrio Pilar. Para tal efecto se solicita la presencia de la policía Nacional, y de un cerrajero para llevar a cabo lo antes mencionado. Notifico por estrados. En este estado se hacen presentes los agentes ST. Paz Delgado Rolando Placas 19271, y el agente Galíndez Daza Leo Placa 25205, y el señor cerrajero EDUARD GUTIERRES (sic), identificado con la C. de C. Nº 94.504.667 de Cali, a quien se le solicita prosiga con la diligencia en mención. Una vez en el interior del inmueble se constata que se encuentra presente la esposa del demandado señor Flavio Zambrano Mafla, señora Margoth de Zambrano, identifica (sic) con C. de C. Nº 30.714.900 de Pasto, quien enterrado (sic) de la diligencia, manifiesta que su esposo no se encuentra. El inmueble materia de restitución se trata de una casa de habitación de construcción moderna de tres plantas, ubicada en la carrera 5 Nº 12F-32 del Barrio el Pilar de esta ciudad, y comprendida dentro de los siguientes linderos, frente con calle 12C; Derecho, con carrera 5ª, respaldo, con predios de Teresa Estrada, línea al medio; e Izquierdo con predios de Jorge Estrada Pinchao, línea al medio. En este estado de la diligencia el señor Inspector anuncia en voz alta que la casa de habitación va a ser entregada al Dr. Luis Gillermo Rosero Cuéllar, en su calidad de apoderado de la señora Bertha Rosero Patiño. Notifíquese por estrados. No siendo otro el motivo de la diligencia se termina y firma por quienes en ella intervinieron… Se deja constancia de que en estos momentos el señor apoderado de la parte demandante solicita el aplazamiento de la presente providencia por lo avanzado de la hora (7.P/M/) y debido a que en estos momentos en el lugar vecinos, familiares y el propio demandado quien a (sic) arribado al lugar están impidiendo la razón de esta diligencia inspección. En vista de los (sic) manifestado por el señor apoderado y con el fin de garantizar la seguridad de los presentes hemos de acojer (sic) la solicitud y se continuará con la diligencia el 5 de septiembre 8.3 A.M. CÚMPLASE.

50. Posteriormente, el 5 de septiembre de 2001 se reanudó la diligencia de entrega, durante la cual se desocupó efectivamente el inmueble y se logró su efectiva entrega, a satisfacción (copia del acta de la diligencia, fl. 96, c. 2).

San Juan de Pasto, siendo las ocho de la mañana de hoy cinco de septiembre de dos mil uno, los funcionaros de la Inspección Primera Civil Municipal de Pasto, nos trasladamos a la carrera 5ª Nº 22 del Barrio el Pilar de esta ciudad, con el fin de finalizar la entrega real y material del bien inmueble objeto de esta diligencia se deja constancia que comparecieron el sr Luis Guillermo Rosero Cuéllar abogado de la parte apoderada, agentes de la Policía Nacional dirigidos por el ST Suárez Viscanio Luis, identificado con C. de C. Nº 80.056.984 de Pasto, y el agente Barajas Hernando Édgar, identificado con C. de C. Nº 98.244.892 de Bucaramanga, y placas 68604. Acto seguido teniendo en cuenta que el granero, y la panadería que se encuentran en el primer piso se encuentran abiertas se procede a continuar con el lanzamiento, se deja constancia que en el momento se encuentran presentes los señores Flavio Zambrano, Jairo Zambrano identificado con C. de C, Nº 98.400.462 de Pasto, siendo las 9.15 A.M. se hacen presentes los señores Franklin Coral identificaco (sic) con C. de C. Nº 98.396.489 de Pasto y el señor Hernán Ortiz, mayor de edad identificado con C. de C. Nº 98.393.891 de Pasto, y quienes son responsables del local Nº 3. En este estado se hace presente además [la] Dra. Ayda Medina, en calidad de personera. Es de anotar que el lugar se enciontro (sic) acordonado por personal de la Policía Nacional quien impidió que personas ajenas a los familiares de los demandados ingresaran al sitio, con excepción de las vecinas del demandado (…). Finalizad[o] el desalojo de los bienes muebles que se encontraban en el interior del bien inmueble objeto de lanzamiento se culmina la entrega material del mismo al señor apoderado de la parte demandante, quien lo recibe a satisfacción. Esperando un tiempo prudencial para que los demandados retiren sus bienes en su totalidad se da por terminada la presente diligencia…

51. En el mismo día, a las 9:15 a.m. el señor Flavio Constantino Zambrano Mafla fue detenido durante la diligencia por los agentes de la Policía Nacional (copia del acta de la diligencia de lanzamiento(6), fl. 96, c. 1).

52. Los señores Jairo Enrique y Blanca Ligia Zambrano Pérez son hijos del señor Flavio Constantino Zambrano Mafla y la señora Antonieta Margoth Pérez es su conyuge (certificados de los respectivos registros civiles de nacimiento, fls. 14-15, c. 1). El señor Frankin Ernesto Coral Zambrano es hijo de los señores Elías Coral y Edelmira Hortencia Zambrano Muñoz –o Delmira Hortencia Zambrano Muñoz- (certificado del registro civil de nacimiento, fl. 17, c. 1).

IV. Problema jurídico

53. Con ocasión de la excepción de mérito propuesta por el municipio de Pasto, le corresponde a la Sala determinar si el señor Franklin Ernesto Coral Zambrano se encuentra legitimado en la causa por activa para actuar, para lo cual es preciso establecer si acreditó su calidad de propietario -o alguna otra-, respecto de los bienes muebles integrantes del establecimiento de comercio que, en su opinión, se perdieron con ocasión de la diligencia de entrega realizada por la Inspección Primera Civil de Policía de la ciudad de Pasto.

54. Acto seguido, deberá establecerse si en el presente caso se configuró la responsabilidad del Estado, por la presunta falla de servicio en la que incurrieron las entidades demandadas. Para ello, deberá establecerse si dentro del plenario está debidamente probado el daño que sufrieron los demandantes, esto es, la pérdida de los mercancías y enseres de su propiedad, una vez transcurrida la entrega del bien inmueble ubicado en el barrio El Pilar, de la ciudad de Pasto.

55. Finalmente, deberá determinarse si es procedente analizar la responsabilidad del Estado por la presunta detención arbitraria que sufrió el señor Flavio Constantino Zambrano Mafla, a pesar de que la misma no fue invocada expresamente dentro de las pretensiones de la demanda. De ser afirmativa la respuesta, deberá estudiarse si la parte actora acreditó debidamente los supuestos requeridos para declarar la responsabilidad del Estado por este motivo.

V. Análisis de la Sala

56. Como asunto previo, debe la Sala pronunciarse sobre la legitimación en la causa por activa, a raíz de la excepción presentada por la parte demandada, el municipio de Pasto.

57. Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que existen dos clases de legitimación en la causa, a saber: la de hecho y la material. La primera hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, mientras que la segunda da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personas -siendo o no partes del proceso-, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demanda(7).

58. En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto. Al respecto, se ha establecido:

Así pues, toda vez que la legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante —legitimado en la causa de hecho por activa— y demandado —legitimado en la causa de hecho por pasiva— y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma a quien asumirá la posición de demandado, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción; la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño.

De ahí que un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, por no tener conexión con los hechos que motivaron el litigio, evento éste en el cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores(8).(9).

59. Cabe destacar, igualmente, que la ausencia de legitimación en la causa no inhibe al juzgador para pronunciarse de mérito, en consideración a que ésta es un elemento de la pretensión y no de la acción, motivo por el cual, no se relaciona con un aspecto procesal sino sustancial del litigio(10). De esta manera, cuando no se encuentra acreditada la legitimación material en la causa de alguna de las partes procesales, el juzgador deberá denegar las pretensiones elevadas en la demanda, puesto que el actor carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o, el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados.

60. En los casos en que se demanda con la finalidad de obtener la reparación por el daño o destrucción de un bien material, como sucede en el asunto concreto frente a la pérdida de algunos bienes muebles pertenecientes a la universalidad jurídica de unos establecimientos de comercio, le correspondería a los demandantes, en principio, probar la titularidad del derecho que adujeron tener en relación con aquellos para efectos de demostrar su interés para demandar y dar inicio al proceso contencioso administrativo.

61. Sin embargo, esa circunstancia no es óbice para que el juez de la reparación directa pueda ordenar el restablecimiento que corresponda de conformidad con las funciones que le son propias y los hechos que encuentre probados en el caso concreto, de haberse demostrado que los accionantes ostentaban otra condición respecto del bien, que de todas formas permita atribuirles la calidad de víctima(11).

62. En el caso concreto se pretende la reparación de los daños causados por la pérdida de los bienes y enseres de los establecimientos de comercio de propiedad de los señores Flavio Constantino Zambrano Mafla y Franklin Ernesto Coral Zambrano. Así pues, en principio, a cada uno de ellos le correspondía acreditar su derecho de dominio sobre los respectivos establecimientos de comercio, a fin de que se demostrara su interés para acudir ante esta jurisdicción.

63. Si bien el señor Flavio Constantino Zambrano Mafla demostró su calidad de propietario del establecimiento de comercio denominado Supermercado del Sur 12G -ver párrafo 43-, no ocurre lo mismo con el señor Franklin Ernesto Coral Zambrano.

64. Efectivamente, para acreditar su propiedad el referido demandante allegó su certificado de matrícula mercantil, en el cual consta que es propietario de un establecimiento de comercio ubicado en la carrera 51 Nº 17-64 de la ciudad de Cali, pero nada indica respecto de su calidad de propietario del establecimiento ubicado en la ciudad de Pasto, que fue el que presuntamente se vio afectado con ocasión de la celebración de la diligencia de lanzamiento.

65. En su defensa la parte actora adujo que, en realidad, el local comercial de variedades ubicado en el inmueble adjudicado es una sucursal del que posee en la ciudad de Cali. Sin embargo, como bien lo explicó el Tribunal a quo, la ley colombiana(12) sólo otorga la posibilidad de abrir sucursales a las sociedades y no a las personas naturales, las cuales, en cualquier caso, deben ser oportunamente inscritas en el registro mercantil, circunstancia que no acontece en el sub exámine. Por ello, el interesado, para acreditar su calidad, sólo podía aportar prueba idónea de que hubiera constituido un establecimiento de comercio diferente, en la ciudad de Pasto.

66. Por ello, la Sala concluye que el señor Coral Zambrano no acreditó su calidad de propietario del presunto establecimiento de comercio cuyas mercancías presuntamente se perdieron por la diligencia de entrega realizada por la Inspección Primera Civil de Policía de Nariño.

67. De conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, tampoco se encuentra que el actor ostentara una calidad diferente respecto del establecimiento de comercio(13) -como ser su poseedor-, que de todas formas permitiera considerarlo como una víctima, esto es, como una persona con un interés legítimo para acudir a la jurisdicción por los hechos referidos en el libelo introductorio.

68. Por ese motivo, considera la Sala que es próspera la excepción de mérito de falta de legitimación en la causa por activa del señor Franklin Ernesto Coral Zambrano propuesta por el municipio de Pasto, en el escrito mediante el cual contestó la demanda. Así las cosas, se procederá a confirmar la sentencia apelada, en lo que atañe a este punto.

69. Superada dicha discusión, recuerda la Sala que el daño antijurídico es aquél que sufre una persona que no se encuentra en el deber legal de soportarlo. La doctrina autorizada se ha pronunciado sobre el concepto del daño, en los siguientes términos:

138. Concepto del daño; lesión de un derecho; interés legítimo. Daño es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor crédito, afectos, creencias, etc. El daño supone la destrucción o disminución, por insignificante que sea(14), de las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo. Su cuantía y la mayor o menor dificultad para acreditarlo y apreciarlo son indiferentes; la ley no las considera(15).

(…)

En resumen, hay daño cada vez que un individuo sufre una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo en su persona o bienes o en las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que gozaba, siempre que estos sean lícitos, aunque esa pérdida, disminución, detrimento o menoscabo no recaiga sobre un derecho de que la víctima sea dueña o poseedora y aunque su cuantía sea insignificante o de difícil apreciación (resaltado del texto)(16).

70. Cabe señalar que cuando no es posible establecer un daño indemnizable personal, directo, concreto y cierto, no es útil examinar la existencia del deber jurídico de quien lo sufre de soportarlo, o lo que es lo mismo, no es posible saber si el daño es o no de carácter antijurídico pues para que se obtenga tal calificación del daño, es necesario que se establezca primero la existencia misma de la lesión(17).

71. En el caso concreto, se recuerda que de conformidad con lo expuesto por los demandantes en las pretensiones de la demanda, el daño que se reclama deviene de “la pérdida de los enseres y mercancías localizados propiedad de los señores Flavio Constantino Zambrano Mafla, y Franklin Ernesto Coral Zambrano, en sendos negocios de sus propiedad que funcionaban en una casa de habitación que fuera propiedad del señor Flavio Constantino Zambrano Mafla, ubicada en esta ciudad en la calle 12C con carrera 5 Nº 12 F-32 barrio El Pilar y a consecuencia de una diligencia de entrega o lanzamiento del inmueble” -ver párrafo 1-.

72. En este orden de ideas, la Sala analizará el material probatorio aportado al proceso, para determinar si el daño que los demandantes aducen es cierto y directo.

73. En primer término, no cabe duda al despacho que la diligencia de lanzamiento se llevó a cabo durante los días 3 y 5 de septiembre de 2001, tal como consta en el acta llevada a cabo por los funcionarios de la Inspección Primera Civil de Policía de la ciudad de Pasto -ver párrafos 49 y 50-. Sobre este punto, son contestes los testimonios practicados por el a quo, como pasa a verse.

74. Obra en el expediente la declaración rendida por la señora Emma Oliva Unigarro de López, quien en relación con los hechos acaecidos durante la diligencia de entrega, indicó lo siguiente:

(…) Salí [a] averiguar qué era lo que pasaba decían que era un lanzamiento fue un día a las 5 pm. Miramos artos (sic) coteros que subían a la segunda planta de la casa de Don Flavio, ellos bajaban de todo, estufas, maletas, colchones, de todo y tiraban a la calle. Don Flavio, don Elías y el hijo llegaron después, pero todavía había gente en ese momento y todo estaba tirado en la calle. Todo el mundo estaba amontonado en la casa, don Flavio subió en compañía de don Elías pero ya no había nada, habían sacado las cosas de la casa y las mercancías del supermercado. Esto fue el primer día a las 5 pm. El día 5 de septiembre a las 8 de la mañana salimos miramos y había mucha policía, estaba la panel, la gente no se acercó porque la policía no dejó (…). Enseguida me fui y cuando regresé ya no había nada (…) Desde el primer día empezaron a sacar de todo, el segundo día sacaron ya vitrinas (…) (fls. 118-119, c. 1).

75. Por su parte, el declarante Celimo Puenayan Araújo, quien sólo tuvo una vista parcial de los hechos, pues se encontraba en ese momento administrando su negocio, se manifestó sobre la diligencia de lanzamiento, así:

(…) El 3 de septiembre de 2001 si no estoy mal, a eso de las cinco de la tarde más o menos me percaté de una cantidad de gente que se encontraban alrededor de la casa del señor Flavio Zambrano y dentro de unos momentos miré que el señor Flavio llegaba corriendo paso por medio de la gente y cerró la cortina forcejeando con otros señores subiendo y bajando la cortina no estuve cerca de los hechos porque tengo mi negocio y no podía dejarlo solo, luego llegaron agentes de policía y cerraron la parte de la calle para no dejar seguir a la gente y en otro momento miró cuando bajaban a[l] señor Flavio unos agentes de policía de los brazos y lo arrastraban entrándolo a la panel; en cuanto al otro día creo el 4 o 5 del mismo mes y año, a eso de 7:30 u 8:00 de la mañana, miré que subían unas personas bajaban sacaban cosas y las lanzaban a la parte de afuera, también se miraba de la parte de donde estoy ubicado en mi negocio que sacaban cosas del supermercado que el señor Flavio Constantino tenía, no pude más haber observado por cuanto la multitud y la policía nacional que estaba con cascos perdía la visibilidad de donde me encontraba ubicado (…) pude observar que desde la parte de arriba lanzaban a la calle las cosas que tiene él como del supermercado observé que lanzaban a la calle las cosas de adentro (…) (fl. 87, c. 1).

76. Finalmente, la señora Gloria del Socorro Gómez Muñoz, quien sólo estuvo presente en la primera parte de la diligencia, esto es, el 3 de septiembre de 2001, adujo lo siguiente:

(…) el 3 de septiembre de 2001 por la tarde a eso de las 5 pm, habían sacado de la parte de arriba, casi todo, lo que es de la casa. Entonces por las protestas de la gente porque ellos eran gente trabajadora honrada, hagamos algo señora Gloria porque les van a quitar el Supermercado lo que yo hice fue protestar. Llegó una panel con policía y entonces en ese momento se pusieron en el supermercado. (….) Hablé con una agente le dije que era injusto lo que iban a hacer, él me dijo que hable con un señor de negro que era el abogado de parte de quien estaba haciendo el lanzamiento. Yo hablé con él y le dije que debieron haber comunicado lo que iban a hacer, le suplicamos todos los vecinos. El abogado dijo dejemos para pasado mañana que era 5 de septiembre, no les dio nada de tiempo, no los dejó pensar, no les dio tiempo de nada (fl. 82, c. 1).

77. De conformidad con el acta de la diligencia y las declaraciones referenciadas, se tiene acreditado que aquella culminó satisfactoriamente, es decir, que se logró la efectiva entrega del bien inmueble cuya propiedad perdió el señor Zambrano Mafla, con ocasión del proceso ejecutivo hipotecario adelantado en su contra en el Juzgado Cuarto Civil de Circuito de Pasto.

78. Además, está claro que en el marco de la citada agencia, la Inspección, con apoyo de la fuerza de policía, desocupó en su totalidad el inmueble ubicado, esto es, trasladó la totalidad de bienes muebles que en él se encontraban ubicados, a fin de permitir que la nueva adjudicataria disfrutara de la posesión efectiva del mismo. En otras palabras, se encuentra probado que efectivamente, las mercancías y enseres del establecimiento de comercio de Supermercado del Sur 12G, fueron retiradas y depositadas en el espacio público.

79. Sin embargo, ninguno de las pruebas con anterioridad relacionadas permiten a la Sala afirmar que estos bienes muebles, después de que fueron retirados del inmueble por parte de la fuerza pública, se perdieron o fueron robados, como pasa a examinarse.

80. Si bien es cierto que la deponente Gómez Muñoz(18) afirmó que se habían perdido algunos bienes de valor de la señora Antonieta Margoth Pérez y sus hijos con ocasión de la diligencia de entrega, para la Sala ese medio de prueba no es suficiente para acreditar el daño que sufrieron los demandantes, teniendo en cuenta que la declarante no conoció de la pérdida a través de sus sentidos, sino que se limitó a reproducir el dicho de la ahora demandante, quien tiene un evidente interés en las resultas del proceso.

81. En el mismo sentido, considera la Sala que los inventarios suscritos por los señores Elías Coral y Flavio Constantino Zambrano, que obran a folios 107 y 108 a 113 del cuaderno 1, no pueden ser considerados como prueba idónea para acreditar la pérdida de los bienes muebles que allí se consignan, contrario a lo pretendido por la parte demandante.

82. Efectivamente, se tiene que los autores de dichos documentos son los ahora demandantes, motivo que hace imposible otorgable credibilidad a su contenido, teniendo en cuenta que son precisamente ellos los beneficiados con la eventual condena que pudiera producirse, máxime cuando los documentos nada refieren sobre los soportes que sirvieron de base para su elaboración.

83. Por esa circunstancia, aquellos no son otra cosa que unas estimaciones realizadas por los actores sobre los perjuicios que, en su opinión, se les causaron, las cuales, como bien es sabido, no constituyen un medio de prueba válido, sino que, por el contrario, son objeto de prueba dentro del proceso contencioso administrativo.

84. Por razones análogas, tampoco se le puede dar credibilidad a las denuncias incoadas ante el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía por los señores Elías Coral y Flaviano Constantino Zambrano Mafla (fls. 101-105, c. ppl.), comoquiera que de conformidad con la jurisprudencia de esta corporación(19) aquellos medios de prueba sólo dan cuenta del hecho mismo de acudir a la jurisdicción penal, pero no del contenido de la denuncia, ni mucho menos del acaecimiento de los punibles que en ellas se pregonan.

85. Finalmente se debe recordar que si bien obra en el plenario el interrogatorio de parte rendido por el señor Flavio Constantino Zambrano Mafla (fls. 92-96, c. 1), aquél solo puede ser valorado en lo desfavorable al demandante, es decir, lo que constituya una confesión espontánea, de conformidad con lo señalado en el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil(20).

86. Así las cosas, en opinión de la Sala, la parte actora no aportó medios de prueba idóneos que las mercancías que se encontraban dentro de los locales comerciales ubicados en el inmueble que era propiedad del señor Zambrano Mafla, tras ser sustraídos del mismo, desaparecieron.

87. Por el contrario, permanece incólume lo consignado en el acta levantada por la autoridad civil de policía del municipio -ver párrafo 50-, según la cual tras el retiro de los bienes muebles, se le concedió a los interesados un término prudencial para que los pusieran a debido recaudo, circunstancia que conduce a pensar que así lo hicieron, teniendo en cuenta que en el lugar se encontraban presentes varios de los ahora demandantes, en particular los señores Antonieta Margoth Pérez, Jairo Enrique Zambrano, Franklin Ernesto Coral y Elías Coral, y que los agentes de policía nacional impidieron el acceso al público al lugar de la diligencia, de modo que no es plausible suponer que aquellos fueron hurtados.

88. Cabe señalar que en los términos del artículo 177 del C.P.C.(21), la carga de acreditar los hechos favorables a sus pretensiones le corresponde a los demandantes, de modo que, si no cumplen con tal labor, la consecuencia prevista para el efecto es la denegación de las pretensiones invocadas. Sobre el particular se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta corporación, en los siguientes términos:

La referida norma legal desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con el cual quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbit probatio qui dicit non qui negat”. Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el Juez de lo Contencioso Administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa. Si aquél no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de su causa petendi; si es éste, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, una fallo adverso a sus intereses(22).

89. En conclusión, al no haberse acreditado el daño causado a los actores, es preciso denegar las pretensiones que aquellos invocan en la demanda. Pero en gracia de discusión, aun desconociendo la afirmación anterior, lo cierto es que la Sala no advierte que las entidades demandadas hubieran incurrido en alguna falla de servicio.

90. Para el efecto, es preciso advertir que tras la adjudicación del bien inmueble que era de propiedad del señor Zambrano Mafla a la señora Rosa Marina Benavides Guerrero, con ocasión del proceso ejecutivo hipotecario adelantado en su contra, era deber del primero hacer entrega efectiva del mismo, teniendo en cuenta que por orden judicial había dejado de ser su propietario.

91. Está acreditado, que a pesar de conocer esa circunstancia, el ahora demandante no estuvo dispuesto a hacer una entrega voluntaria del bien. Efectivamente, obra en el expediente el informe realizado por el señor Francisco Benavides el 20 de junio de 2001, quien se desempeñaba como secuestre del inmueble, en el que se consignó lo siguiente:

En el día de hoy y en cumplimiento de lo dispuesto por su despacho, acudí a la casa del demandado a quien en términos corteses le expliqué lo relacionado con mi cargo y el deber que tenía de hacer entrega a la rematante del inmueble.

En principio el señor Flavio Zambrao (sic), se mostró severamente molesto y manifestó que se oponía a la entrega por todos los medios. Como previamente había obtenido una protección policiva le indiqué dicha orden y le dije que me era penoso pero que iba a hacer la entrega del bien con la fuerza pública, cuestión muy mortificante para mí y para ellos.

Quedaron a solucionarme el proble (sic), ya optando por la vía de la conciliación el próximo marte[s] que contaremos 26 de los cursantes a donde iré en horas de la tarde según lo convenido (fl. 83, c. 2).

92. Posteriormente, mediante informe rendido el 2 de julio de la misma anualidad, el secuestre indicó que “[e]l pasado martes que contábamos 26 de junio del corriente año, nuevamente me dirigí a la calle 12 C Nº 12 F 32 del barrio El Pilar con el fin de que se hagan (sic) entrega de la casa rematada a la señora Rosa María Benavides Guerrero. (…) el demandado dejó dicho que dicho inmueble lo va a entregar el 16 de los cursantes. Parece señor Juez que el demandado no tiene el ánimo de efectuar la entrega a pesar de haberle manifestado que iría con la fuerza pública. // Por ese motivo le solicito a su señoría se sirva comisionar a quien corresponda para la entrega de la diligencia” (fl. 88, c. 2).

93. De conformidad con lo anterior, es claro que fue la negativa del señor Flavio Constantino Zambrano Mafla de hacer entrega del inmueble la circunstancia que obligó a que se adelantara una diligencia de entrega con presencia de la fuerza pública. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la finalidad misma de dicha encomienda era, precisamente, retirar todos los bienes muebles que se encontraban en el inmueble, así como desalojar a quienes habitaban la propiedad, con el propósito de hacer efectivo el derecho de dominio de la adquirente.

94. Así pues, no puede considerarse que el ejercicio de esa actividad constituyera una falla en el servicio de las entidades demandadas, sino que, por el contrario, se trató, simplemente, del cumplimiento del deber legal que les era exigible, de conformidad con lo señalado en el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil(23).

95. Ahora bien, de conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, tampoco puede concluirse que los agentes de policía y la funcionaria del municipio de Pasto hubieran incumplido su deber de cuidado o de protección respecto de los bienes muebles que fueron sustraídos del inmueble objeto de la diligencia, puesto que no hay ningún elemento que permita suponer que aquellos fueron abandonados a su suerte sin que se permitiera a sus poseedores recogerlos ni, mucho menos, que estos fueran hurtados por los mismos funcionarios que adelantaron la diligencia.

96. Por el contrario, como ya se señaló -ver párrafo 87-, las pruebas obrantes en el expediente y en especial el acta de la diligencia, permiten establecer que se les concedió a los presentes en la diligencia un tiempo prudencial para que fueran recogidos y que se impidió el acceso al inmueble a personas ajenas a la diligencia, que pudieran apoderarse de los muebles que se encontraban en el espacio público.

97. En consecuencia, se procederá a denegar las pretensiones de la demanda en lo que respecta a la responsabilidad de la Policía Nacional y del municipio de Pasto por la pérdida de la mercancía y el utillaje de los establecimientos de comercio ubicados en el inmueble que era propiedad del señor Flavio Constantino Zambrano Mafla, pero que fue con posterioridad adjudicado en pública subasta, en el marco del proceso ejecutivo hipotecario adelantado en su contra.

98. De otra parte, en su recurso de apelación, la parte demandante adujo que debía declararse la responsabilidad de las entidades demandadas por la detención arbitraria que sufrió el señor Flavio Constantino Zambrano Mafla, el día 5 de septiembre de 2001, durante la celebración de la diligencia de entrega del inmueble.

99. Sin embargo, el señor agente del Ministerio Público, al rendir concepto, manifestó que esta corporación no debía pronunciarse sobre dicho hecho, teniendo en cuenta que el mismo no fue alegado dentro de las pretensiones del libelo, no pudiendo la parte demandante agregar nuevos hechos dañosos y realizar nuevas pretensiones al momento de presentar el recurso de apelación, en aplicación del principio de congruencia previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil(24).

100. Sobre el particular, advierte la Sala que esta corporación ha sido enfática en señalar que si bien el escrito de la demanda debería en principio formularse de manera clara, inteligible y precisa, no se puede desconocer que se trata de un acto humano que, como tal, es susceptible de errores. Por ende, ante la falta de técnica en su elaboración, es deber del juez desentrañar su verdadera sentido o finalidad, puesto que no le es dable acudir al sentido literal y estricto de las palabras que en ella se emplean, así como tampoco entenderla de manera desconectada o parcial -sino como un todo armónico e integral-. Lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad “de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial”, según lo establece el artículo 4º del C.P.C., en plena concordancia con las premisas constitucionales de primacía del derecho sustancial sobre el formal(25) y del efectivo acceso a la administración de justicia(26). Al respecto se ha señalado:

Por lo tanto, considera la Sala que para definir la causa petendi, la demanda debe ser interpretada de manera integral, para entender que el daño que hoy sufre el menor fue imputado por la parte demandante al Hospital Ramón González Valencia por haber incurrido en fallas en la prestación del servicio, que se produjeron no solamente en el acto quirúrgico, sino que abarcaron sucesivas omisiones, retardos y errores durante toda su permanencia en la institución, los cuales constituyeron las causas del paro cardiorrespiratorio que sufrió en el pos operatorio y que le dejó como secuela el estado de postración en el que hoy se encuentra.

A este respecto reitera la Sala la jurisprudencia que ha sostenido en decisiones anteriores, en las cuales se ha considerado que es deber del juez interpretar la demanda como un todo armónico(27), deber que no constituye una mera liberalidad sino el cumplimiento de los artículos 228 y 229 de la Constitución, que consagran como principios de la administración de justicia la prevalencia del derecho sustancial y la garantía a su acceso. La falta de técnica en la demanda no es óbice para que el juzgador desentrañe su sentido(28); aunque, claro está, teniendo buen cuidado de no alterar el propósito expresado por el actor y siempre que no se contravenga el derecho de defensa de la otra parte(29).

101. Teniendo en cuenta que es labor del operador judicial dilucidar la verdadera intención del accionante al momento de presentar su libelo introductorio más allá de lo que esté expresamente escrito, y que en el despliegue de dicha tarea le corresponde abordar las demandas en su conjunto y no de manera separada e inconexa, es evidente que a pesar de que no se formule de manera específica una pretensión en el acápite destinado para ello por el actor, de dicha circunstancia no se sigue de manera irreflexiva que no se pueda encontrar o inferir la formulación de peticiones a lo largo de todo el texto objeto de estudio.

102. En el presente caso, se advierte que aunque la privación de la libertad a la que presuntamente estuvo sujeto el señor Flavio Constantino Zambrano Mafla no fue alegada dentro del acápite de pretensiones de la demanda, sí fue señalada dentro de los hechos como una circunstancia que le causó a los demandantes un daño. En efecto, literalmente se dice “(…) cuando llegó el señor Flavio Zambrano Mafla, quien intentó oponerse a la misma, y fue detenido en forma arbitraria, habiendo sido privado de la libertad por varios días, es cuando se consuma la falla en el servicio de la policía nacional, quienes supuestamente colaboraban con la diligencia” (fl. 5, c. 1).

103. Así pues, considera la Sala que estudiando integradamente la demanda, no hay duda que la parte actora consideró que la supuesta detención a la que estuvo sujeto el señor Zambrano Mafla les causó un daño. Por ese motivo, procederá a estudiarse si hay lugar a declarar la responsabilidad de las entidades demandadas, por ese hecho.

104. Ahora bien, cabe advertir que el hecho de que se interprete la demanda no significa que se pueda condenar a las demandadas por las pretensiones que, se entiende, han sido invocadas, sin que se cuente con los medios de convicción suficientes para acreditarlas. Por el contrario, en esos eventos, la valoración probatoria que hace el juez debe ser, si cabe, más estricta, teniendo en cuenta que es preciso garantizar el derecho al debido proceso de ambas partes, a fin de que la interpretación que se hace del libelo introductorio -labor que, se reitera, se adelanta en protección del derecho de acceso a la administración de justicia del demandante- no comprometa el derecho fundamental al debido proceso y a la igualdad de armas de su contraparte. En tal sentido, se puede establecer la siguiente regla: a mayor flexibilidad en la interpretación de la demanda, mayor rigor en la valoración de las pruebas que sustentan los hechos invocados.

105. Aclarado lo anterior, se advierte que, efectivamente, está acreditado que el señor Zambrano Mafla fue detenido por agentes de la Policía Nacional, al finalizar la diligencia de entrega del inmueble, el 5 de septiembre de 2001, como se señala en el acta de la referida diligencia -ver párrafo 51-. Dicho hecho se confirma con lo expuesto por los testigos presenciales que rindieron declaración dentro del expediente.

106. Efectivamente, sobre este punto, la deponente Emma Oliva Ungarro de López indicó lo siguiente: “[e]nseguida vio que a don Flavio lo metían en la PANEL lo empujaban y le daban bolillo, la gente gritaba que no lo lleven (…) Seguramente como fue en ese momento que había mucha policía pero no sé porque (sic) se lo llevaron. No sé cuánto tiempo lo tuvieron en la policía (…)” (fl. 119, c. 1). En el mismo sentido, la señora María Ofelia Cabrera de Estrada señaló que “(…) luego había la panel y no sé en qué momento llegó don Flavio lo zumbaron a la panel lo encerraron después de haberle dado bolillo y lo encerraron” (fl. 89, c. 1).

107. Según lo expuesto, está claro que el señor Flavio Constantino Zambrano Mafla sufrió un daño, pues a raíz de su detención.

108. Vio afectado o limitado, al menos transitoriamente, su derecho de libertad. Sin embargo, aún debe establecerse si se puede calificar dicho daño como antijurídico, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente.

109. Sobre este punto, se debe recordar que el artículo 90 de la Constitución Política contempló que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables y por ende, es claro que el constituyente decidió establecer un fundamento expreso, general y primario de la responsabilidad tanto contractual como extracontractual del Estado(30), para lo que determinó dos elementos estructurales para su producción, esto es, la antijuridicidad del daño y su imputabilidad.

110. El concepto de daño antijurídico se ha decantado a través de la jurisprudencia a partir de la norma constitucional referida, y se ha concluido que se trata de aquella lesión causada a un bien tutelado, que la víctima, como su titular, no tiene el deber jurídico de soportar. En este sentido, el Consejo de Estado ha dicho que “[l]a cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado implica que éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, entendiéndose por daño antijurídico ‘el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo’(31)(32).

111. Igualmente, con base en esta concepción, manifestó que “no importa si el actuar de la Administración fue legal o no, para efectos de determinar la responsabilidad, puesto que la antijuridicidad no se predica de su comportamiento sino del daño sufrido por el afectado, que bien puede provenir de una actuación legítima de aquella”(33).

112. Con observancia de lo expuesto, se concluye que no todos los daños que sean causados materialmente por el Estado deben ser reparados por éste, por cuanto puede que aquellos no sean antijurídicos, en la medida en que quienes los soportan tenga la obligación de hacerlo. Para el efecto, debe tenerse en cuenta que hay derechos respecto de los cuales la ley puede imponer limitaciones o restricciones configurándose en cargas o daños que deben ser asumidos legítimamente por las personas destinatarias de la norma correspondiente.

113. En el caso concreto, advierte la Sala que la parte demandante, aparte de acreditar el hecho mismo de la detención, no aportó prueba alguna que diera luces respecto de los procesos policivos o penales adelantados a raíz de dicho hecho, al punto que ni siquiera se conoce cuál fue la causa que motivó que el señor Zambrano fuera conducido al vehículo de la policía, ni tampoco el tiempo durante el cual se le impidió el ejercicio de su derecho a la libertad de locomoción -tanto que, bien pudiera haber sucedido que fuera dejado en libertad, de forma inmediata-. Por el contrario, sobre las circunstancias que motivaron la detención del demandante, sólo se cuenta con lo dicho en el libelo introductorio(34), en el cual se informa que el demandante Flavio Constantino Zambrano Mafla se encontraba oponiéndose a la diligencia de entrega del bien inmueble sobre el cual, con anterioridad, ejercía el derecho de dominio.

114. No debe perderse de vista que de conformidad con el Código Nacional de Policía –Decreto-Ley 1355 de 1970–, la Policía Nacional, en cumplimiento de su función de conservar el orden público(35), está facultada para capturar a aquellos a quienes sorprenda en flagrancia incurriendo en una contravención para efectos de conducirlos ante el comandante de la estación o subestación de policía(36), contravenciones entre las que se encuentran los siguientes: (i) “[el] que en vía pública riña o amenace a otros”(37), y (ii) “[el] que perturbe la tranquilidad en recinto de oficina pública, o durante espectáculos o reuniones públicas”(38).

115. Adicionalmente, con anterioridad a que se expidiera la sentencia C-720 de 2007(39), cuyos efectos fueron diferidos hasta el 20 de junio de 2008, el artículo 207 ibídem permitía aplicar la medida correctiva de retenimiento en el comando a la persona que incurriera en la siguiente contravención: “[a]l que por estado de grave excitación pueda cometer inminente infracción de la ley penal”.

116. Ahora bien, cabe advertir que de conformidad con lo que dispone el Código Nacional de Policía las actuaciones policivas adelantadas deben constar por escrito, de suerte que para acreditar las circunstancias fácticas que rodearon su detención, en principio el actor estaba facultado para solicitar ante la respectiva autoridad copias de las mismas, o bien pedir al aparato jurisdiccional, en la oportunidad prevista, que oficiara a la entidad para conseguirlas.

117. En efecto, el artículo 227 de la referida normativa dispone: “[l]a medida a cargo de los comandantes de estación o subestación no requiere de resolución escrita, pero deberá levantarse acta en la que se consignen sucintamente los hechos, se identifique al contraventor y se indique la medida correctiva aplicada. Cuando se trate simplemente de amonestación en privado, reprensión en audiencia pública y expulsión, bastará con hacer las anotaciones respectivas en el libro que al efecto se lleve en el comando. La anotación deberá llevar la firma del comandante y del contraventor”. A su vez, el artículo 228 ibídem señala que “[l]a imposición de las medidas correctivas a cargo de los alcaldes o inspectores de policía debe hacerse mediante resolución escrita y motivada la que se pronunciará después de oír los descargos del contraventor y examinar las pruebas que éste quisiere aducir durante el interrogatorio celebrado en el despacho del alcalde o el inspector”.

118. No desconoce la Sala que puede ocurrir que los miembros de la fuerza pública realicen detenciones ilegales, en las cuales omitan realizar las anotaciones pertinentes, de suerte que no queda constancia escrita que permita certificar el acaecimiento de la detención, su motivo, ni el resultado del proceso policivo. En esas circunstancias, es evidente que no puede exigírsele al afectado directo que aporte una prueba documental sobre el particular, en la medida en que esta no existe. Sin embargo, lo cierto es que cuando se está ante una de esas circunstancias es preciso que la parte demandante la alegue expresamente y aporte pruebas que permitan determinar la negativa de la autoridad a certificar lo relativo a la detención, o la ausencia de anotaciones sobre el particular en el libro respectivo.

119. En el presente caso, y dado el particular rigor al valorar las pruebas que debe observarse -ver párrafo 104-, encuentra la Sala que el demandante en ningún momento adujo ni acreditó que la Policía se hubiere negado a expedir los documentos en los que se diera cuenta de la detención o que hubiera afirmado que estos no existían, de modo que no puede presumirse que la administración adelantó una detención por completo arbitraria, pues tal suposición iría en contravía del principio constitucional de la buena fe.

120. Así las cosas, ante el incumplimiento de la parte demandante de su carga de acreditar los hechos en los cuales sustenta sus pretensiones, resulta imposible para la Sala determinar si el daño que sufrió el señor Flavio Constantino Zambrano Mafla era antijurídico, comoquiera que la ausencia del proceso policial o penal adelantado en su contra impide establecer si él se encontraba obligado a soportar la detención de la que fue objeto, pues bien podría haber incurrido en alguna de las contravenciones señaladas con anterioridad, circunstancia que hubiere obligado a los agentes de policía presentes a detenerlo para llevarlo ante el comandante de la estación o subestación, a fin de que éste le impusiera la sanción correctiva correspondiente, como la amonestación en privado o la reprensión en audiencia pública, o incluso, a imponerle la medida de retenimiento en el comando hasta por 24 horas.

121. Esa hipótesis podría haberse presentado, teniendo en cuenta que está acreditada que el propietario del bien, en compañía de los vecinos del sector, trataron de entorpecer de forma violenta la culminación de la diligencia. Efectivamente, se encuentra que el 4 de septiembre de 2001 el señor inspector solicitó al comandante de la Policía Nacional sede Pasto que designara agentes de policía para que colaboraran con la continuación de la diligencia, teniendo en cuenta que “(…) el día 3 de septiembre del año en curso, a partir de las cuatro de la tarde, se intentó realizar dicha diligencia contando con 8 funcionarios del CAI del Colegio Ciudad de Pasto, sin embargo los habitantes del sector, familiares, en compañía de los demandados impidieron violentamente la culminación de la diligencia” (fl. 95, c. 2).

122. De otro lado, encuentra la Sala que si bien la parte demandante manifestó al presentar alegatos de conclusión y al interponer el recurso de apelación que el señor Zambrano fue sometido a malos tratos y que los testimonios obrantes en el proceso indican que al ser detenido fue golpeado con un bolillo, lo cierto es que, contrario a lo que sucede con la detención, dicha circunstancia no fue alegada ni en las pretensiones ni en los hechos de la demanda, de modo que no puede ser objeto de pronunciamiento en esta sede, pues se vulneraría el principio de congruencia al estudiar un hecho que no fue alegado durante la oportunidad prevista para el efecto.

123. En conclusión, de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente resulta imposible catalogar que los demandantes sufrieron un daño por la pérdida de bienes muebles de sendos establecimientos de comercio, durante la diligencia de entrega del bien inmueble ubicado en el barrio El Pilar en la ciudad de Pasto. En el mismo sentido, tampoco puede determinarse que la detención transitoria de la que fue objeto el señor Zambrano fuera un daño susceptible de ser calificado como antijurídico. Por ese motivo, para la Sala es claro que no se configuran los elementos de responsabilidad extracontractual y patrimonial de las entidades demandadas y en consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

VI. Costas

124. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera, Subsección “B”, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR por las razones expuestas en la presente providencia la sentencia del 24 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

2. En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al Tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 En la demanda se estima el valor de la mayor pretensión, correspondiente a la indemnización por perjuicios materiales por daño emergente a favor del señor Flavio Constantino Zambrano Mafla, en la suma de $ 340 403 500. Se aplica en este punto el numeral 6º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por la Ley 446 de 1998, según el cual, para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año 2002 fuera de doble instancia, su cuantía debía ser superior a $ 154 500 000, esto es, al equivalente a 500 salarios mínimos para dicho año.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de abril de 2012, Exp. 22377, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

3 “Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado”.

4 De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 168 del Decreto 01 de 1984, en los procesos contencioso administrativos son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil sobre la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración. La Sala valorará los documentos presentados en copia simple, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil Botero, en la cual se estableció que las copias simples serían valoradas en “(…) los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas”.

5 Dicha decisión se le comunicó a la señora Margoth Zambrano en presencia del señor Elías Coral, habiéndosele entregado una copia del documento. Sin embargo, según la certificación de la auxiliar de la inspección Miriam Benavides Cerón, ambos se negaron a firmar el recibido.

6 “Siendo las 9.15.A.M., fue conducido el señor Flavio Zambrano al permanente central”.

7 “(…) la legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina y para los juicios de cognición desde dos puntos de vista: de hecho y material. Por la primera, legitimación de hecho en la causa, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. En cambio la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Es decir, todo legitimado de hecho no necesariamente será legitimado material, pues sólo están legitimados materialmente quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda” (resaltado del original). Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2004, Exp. 76001-23-31-000-1993-0090-01(14452), C.P. María Elena Giraldo Gómez.

8 [6] “A propósito de la falta de legitimación en la causa material por activa, la Sección ha sostenido que ‘… si la falta recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—’. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 10973”.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 28 de julio de 2011, Exp. 1997-08625(19753), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

10 Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, 1995-05072(17720), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 1991, Exp. 6565, actor: Jaime Alonso Torne Fandiño, C.P. Juan de Dios Montes Hernández. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Corporación al aseverar: “La Sala viene aceptando en los casos de reparación de daños recaídos sobre vehículos automotores, que si la parte actora se presenta como propietaria del vehículo y no logra demostrar ese carácter sino otro, como el de poseedora, es ésta la última condición la que puede fundamentar el reconocimiento de la pertinente indemnización. Así lo decidió por ejemplo en la sentencia del 20 de septiembre de 1991 (actor: Jaime A Torne Fandiño, Exp. 6565). En ese negocio había prueba suficiente de la posesión ejercida por el demandante sobre el vehículo, lo que no sucede en el sub-lite. No se allegó ni un solo medio probatorio dirigido a demostrar el hecho de la posesión o cualquier otro vínculo entre la demandante y el bien destruido o dañado. // Si dañó antijurídico es la lesión de un interés legítimo que la víctima no está obligada a soportar, a ésta le corresponde por lo menos acreditar ante el juzgador ese interés legítimo. En el presente caso no se demostró que a la actora le asista tal interés. Ni era propietaria, ni poseedora, ni tenía otro derecho sobre el vehículo de placas KE 5678. Así, no demostró estar legitimado en la causa”. Consejo de estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de agosto de 1996, Exp. 10204, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

12 Artículo 263 del Código de Comercio: “Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad”.

13 Si bien es cierto que en el acta de la diligencia de desalojo se indicó que el señor Franklin Coral era “responsable” del segundo local del inmueble, esa circunstancia a juicio de la Sala no resulta suficiente para considerar que tenía legitimación en la causa para demandar, puesto que el término responsable, si bien revela que ese día se encontraba en administración del establecimiento, no significa que fuera quien disfrutaba del producto de los bienes muebles que allí se comerciaban. Ese razonamiento se ve fortalecido si se advierte que en el mismo escrito se señaló que el señor Hernán Ortiz también era responsable del mismo, sin que en ningún momento hubieran señalado los actores que él era copropietario o poseedor del establecimiento de comercio.

14 [3] Mazeaud, obra citada, tomo I, 2ª edición, N° 215, pág. 235; Savatier, obra citada, tomo II, N° 522, pág. 97.

15 [4] “Planiol y Ripert, obra citada, tomo VI, Nº 542, pág. 744; Demogue, obra citada, tomo IV, N° 386, pág. 27”.

16 Alessandri R., Arturo, “De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno”, Santiago de Chile, 2005 (reimpresión), pág.153-156.

17 En este sentido indicó la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 3 de febrero de 2000, Exp. 11457, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

18 “Cuando yo fui por la tarde encontré a doña Marghot que es la esposa de don Flavio llorando, se habían llevado todo ni lámparas habían dejado. Tenían sus cositas de valor, Doña Margoth decía que se le habían perdido joyas de ella y de sus hijos” (fl. 82, c. 1).

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de marzo del 2014, expediente 30561, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

20 “La confesión requiere: (…) 2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria”.

21 “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, Exp. 1995-05072 (17720), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

23 “Si el secuestre no cumple la orden de entrega de los bienes dentro de los tres días siguientes a aquel en que la reciba, el rematante podrá solicitar que el juez se los entregue, en cuyo caso la diligencia deberá efectuarse en un plazo no mayor a quince días después de la solicitud. En este último evento, no se admitirán en la diligencia de entrega oposiciones ni será procedente alegar derecho de retención por la indemnización que corresponda al secuestre en razón de lo dispuesto en el artículo 2.259 del Código Civil, la que le será pagada por el juez con el producto del remate, antes de entregarlo a las partes”.

24 “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. // No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta. // Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. // En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”.

25 Artículo 228 de la Constitución Política: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”.

26 Artículo 229 de la Constitución Política: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”.

27 [1] “En este sentido, providencias de la Sección de 20 de septiembre de 1990, Exp. 6133; 1º de octubre de 1993, Exp. 6474, entre muchos otros. De manera más reciente, la Sala señaló: “Como cualquier otro acto de hombre o de persona, la demanda es objeto de valoración; ésta implica no dejarse llevar por su mera apariencia formal. Por eso el Código de Procedimiento Civil enseña que “Al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley substancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes” (art. 4º). Por consiguiente la doctrina indica que para el estudio de la ley procesal “no puede el juzgador aferrarse a las palabras ni al sentido literal, sino que debe perseguir el conocimiento del contenido jurídico que ella encierra, y si el objeto de los procedimientos es la tutela de los derechos reconocidos en la ley substancial, con mayor razón es imperativo adoptar un criterio de interpretación conjunta, razonada y científica de la demanda” Compendio de derecho procesal. Teoría General del Proceso. Tomo I. Hernando Devis Echandía. Biblioteca Jurídica Dike. Duodécima edición. Pág. 436. Así entonces conociendo que la demanda es un todo, si en su apreciación no se encuentra armonía absoluta habrá, si se puede, que acudir a los hechos históricos que la informan como a los fundamentos de derecho que alude para hacer visible su verdadero sentido; así ocurre jurídicamente en otras materias sustantivas como en los convenios y contratos cuando no son claros, y para tal efecto la ley substancial indica cuáles son los métodos de interpretación” Sentencia de 23 de enero de 2003, Exp. 22.113”.

28 [2] “La demanda no constituye en este caso, precisamente, un modelo de lo que deba ser la pieza procesal de introducción. Pero, ello no es óbice para que el juzgador cumpliendo con el deber de interpretar razonablemente los diversos actos procesales, pueda y deba llegar a desentrañar el verdadero propósito que tuvo el actor para reclamar en contra de quien estaba llamado a responder por los perjuicios ocasionados en virtud de los hechos enrostrados a éste”. Sentencia de 8 de agosto de 1991, Exp. 6414.

29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 2000-09610 (15772), C.P. Ruth Stella Palacio Correa.

30 “Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado, pues el artículo 90 señala con claridad que el Estado ‘responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.’ // Ahora bien, como se ve, el actual mandato constitucional es no sólo imperativo —ya que ordena al Estado responder— sino que no establece distinciones según los ámbitos de actuación de las autoridades públicas. En efecto, la norma simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. Pero el artículo 90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que consagra un régimen general, por lo cual la Corte no considera de recibo el argumento de uno de los intervinientes, según el cual la noción de daño antijurídico no es aplicable en el ámbito contractual. Por el contrario, para esta corporación el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no sólo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico-administrativa precontractual) así como también la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 del 1 de agosto de 1996, Exp. D-1111, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

31 [11] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencias de 8 de mayo de 1995, Exp. 8118, y 8163 de 13 de julio de 1993, C.P. Juan de Dios Montes Hernández”.

32 Consejo de Estado, sentencia del 6 de junio de 2007, Exp. 1990-06968 (16460), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

33 Consejo de Estado, sentencia del 11 de mayo de 2006, Exp. 68001-23-15-000-1995-00935-01(14400), actor: Lino Antonio Amortegui Guzmán y otros, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

34 La declaración realizada por la apoderada del actor en la demanda puede ser valorada, en tanto constituye una confesión judicial espontánea, en los términos de los artículos 194 y 197 del Código de Procedimiento Civil.

35 Artículo 2 del Código Nacional de Policía: “A la policía compete la conservación del orden público interno. // El orden público que protege la policía resulta de la prevención y eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad de la salubridad y la moralidad públicas”.

36 Artículo 69 del Código Nacional de Policía: “La policía podrá capturar a quienes sorprenda en flagrante contravención de policía, cuando el hecho se realice en lugar público o abierto al público y para el solo efecto de conducir al infractor ante el respectivo jefe de policía”.

37 Artículo 201 del Código Nacional de Policía.

38 Artículo 202 del Código Nacional de Policía.

39 En esa oportunidad, la Corte Constitucional consideró que la detención transitoria para efectos de corregir las contravenciones correspondientes podía devenir en privaciones de la libertad arbitrarias, máxime cuando hay otros mecanismos alternativos que la Policía Nacional podía emplear para efectos de proteger los derechos a la vida y a la integridad personal en riesgo que con la medida de arresto se pretendían garantizar. Por ese motivo declaró la inexequibilidad de la referida disposición. Corte Constitucional, Sentencia C-720 del 11 de septiembre de 2007, M.P. (E) Catalina Botero Marino.

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien comparto la decisión adoptada en sentencia del 8 de julio de 2016, en el proceso de la referencia, aclaro mi voto en relación con un aspecto contenido en la parte motiva del proveído en cuestión.

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto

En la providencia señalada, se confirmó la sentencia del 24 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que negó las pretensiones de la demanda. En el contenido de la sentencia, se declara prospera la excepción de falta de legitimación en la causa por activa del señor Franklin Ernesto Coral Zambrano al no haber este demostrado la calidad de propietario del establecimiento de comercio denominado Supermercado del Sur 12G.

2. Fundamento de la aclaración

Aunque comparto la decisión de la Sala de declarar la falta de legitimación en la causa del señor Franklin Ernesto Coral Zambrano y confirmar así la decisión de primera instancia, consideró que además de lo expuesto en la sentencia existe otra razón para decretar la falta de legitimación y, es el hecho que el demandante no probó la calidad de comerciante, tal y como paso a explicar.

El Código de Comercio en su artículo décimo indica que son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles y, que la calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona.

Ahora bien, la misma normativa indica en su artículo trece que se presume que una persona se encuentra ejerciendo el comercio cuando se halle inscrita en el registro mercantil, cuando tenga un establecimiento de comercio abierto y cuando se anuncie al público como comerciante por cualquier medio.

En el caso bajo estudio, el accionante no demostró no solo estar incurso en alguna de las presunciones de ley, sino que tampoco allegó al plenario prueba de que alguna de las mercancías obrantes en el establecimiento de comercio le pertenecieran.

En efecto, el señor Franklin Ernesto Coral Zambrano manifestó haber sido afectado con la decisión de entrega realizada por la Inspección Primera Civil de Policía de Nariño al ser propietario del establecimiento de comercio, sin embargo, no demostró serlo, así como tampoco acreditó ser poseedor.

Así mismo, aunque la sentencia no lo señalé, tampoco demostró ser propietario ni poseedor de las mercancías que se encontraron en el lugar y por ende, no acreditó tener un interés para comparecer al proceso.

En los anteriores términos, aclaro mi voto respecto de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala de subsección en el asunto de la referencia.

Cordialmente,

Ramiro Pazos Guerrero