Sentencia 2002-01721 de octubre 9 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Rad.: 25000232600020020172101

Expediente: 28913

Actor: Organización Integral E.U. Ortegral

Demandado: Nación – Cámara de Representantes

Referencia: Contractual – Apelación sentencia

Bogotá, D.C., nueve de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para adelantar el estudio de los distintos temas que constituyen materia de la litis, se avanzará en el siguiente orden: 1) Competencia del Consejo de Estado; 2) Concepto y contenido de la carga de la prueba; 3) Las pruebas aportadas al proceso y su valor probatorio; 4) Del incumplimiento contractual; 5) Análisis del caso concreto y 6) Costas.

1. Competencia del Consejo de Estado.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75(1) de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la jurisdicción competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En el caso bajo análisis el extremo demandado lo conforma la Nación - Cámara de Representantes, cuerpo integrante del Congreso de la República, Corporación Pública del orden nacional que fue citada al proceso a través de su representante legal, el señor Presidente del Senado(2).

Adicionalmente, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, define el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en los siguientes términos:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional” (negrillas fuera de texto).

“ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia decompetencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001” (negrillas fuera de texto).

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, precisó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el texto anterior del mismo artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Por su parte, la letra b) del numeral primero del artículo segundo de la Ley 80 de 1993 se ocupó de definir las entidades estatales, así:

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

Hechas estas precisiones ha de concluirse que esta Sala es competente para resolver el recurso de alzada sometido a su estudio.

2. Concepto y contenido de la carga de la prueba.

La carga de la prueba es “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos”(3). Sobre este tema se ha expresado la corporación en estos términos:

“La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”(4).La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta la aludida carga, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.

“Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida(5).

Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes(6).

El tratadista Devis Echandía define la expresión carga de la siguiente manera:

“(...) podemos definir la carga como un poder o facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables(7)”.

En ese orden de ideas, el contenido material que comporta la carga de la prueba se encuentra determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento.

En los procesos referentes a los contratos celebrados por las entidades públicas de los cuales conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, procesalmente no hay particularidades en torno a la carga de la prueba diferentes a las que consagra el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Lo anterior encuentra confirmación en algunas sentencias(8) de esta misma Sección, en las cuales se hace referencia al tema de la carga de la prueba. En providencia de febrero 24 de 2005(9) la corporación se pronunció en los siguientes términos:

“En efecto, si bien conforme al artículo 1602 del Código Civil, el contrato se constituye en ley para las partes y, por virtud del artículo 1494 ibídem en fuente de obligaciones, tales obligaciones, tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (C.C., art. 1609). Desde esta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que éste, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-contratante.

“En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte del municipio, sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el incumplimiento del co-contratante obedeció a mora en el pago de la obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada.

“Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, al que se remite la Sala por disposición expresa del artículo 167 del Código Contencioso Administrativo, las providencias judiciales deben fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.

“Así mismo, del artículo 177 del ordenamiento procesal ya citado, se deduce que le corresponde a las partes probar el supuesto de hecho que pretenden demostrar, lo cual implica, para el caso del proceso contractual que nos ocupa, que correspondía al demandante demostrar que efectivamente cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales y, en consecuencia, el municipio se encontraba en mora de pagar la ejecución de dicho contrato, circunstancias éstas que no se encuentran plenamente acreditadas con el acervo probatorio allegado al expediente, el cual es precario e inconsistente (...).”

La misma Sala, en Sentencia de abril 21 de 2004(10), expresó:

“Se deduce de todo lo expuesto, que está acreditada en el plenario la adecuación que adelantó la sociedad actora en el predio entregado por el municipio de Melgar, ejecutando algunas obras en el mismo para acondicionarlo como parque; se probó así mismo, que dicha firma ejerció durante un período de un año las actividades comerciales consignadas en el contrato y a cambio de las cuales se comprometió con el municipio a adecuar y mantener el predio, consistentes en la venta de productos alimenticios tales como helados, gaseosas, etc. y en la explotación de juegos mecánicos, aunque no se acreditó el resultado económico de tal ejercicio comercial; pero incumplió la parte actora con la carga de la prueba que le incumbía, a la luz de lo dispuesto por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, a las partes les corresponde probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, puesto que en el presente caso, no se acreditó el hecho fundamental del incumplimiento contractual que se le atribuyó a la entidad demandada, como tampoco los perjuicios que dijo sufrir la contratista a raíz de las determinaciones de las autoridades municipales, lo cual impide acceder a las pretensiones de la demanda y por lo tanto, la sentencia de primera instancia merece ser confirmada.” (Subrayas por fuera del original).

2.2. Las pruebas aportadas al proceso y su valor probatorio.

En su gran mayoría los documentos que obran en el expediente se aportaron en original o en copia autorizada por funcionario competente, las cuales se tienen como pruebas válidas en los términos de los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil.

Igualmente se presentaron al proceso otros documentos en copia simple; al respecto se tiene que si bien con anterioridad de manera reiterada esta Corporación había sostenido que las copias simples no constituían medios de convicción que pudieran tener la virtualidad de hacer constar o de demostrar los hechos que con tales documentos se pretendían hacer valer ante la Jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impedía su valoración probatoria, de conformidad con lo normado en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil(11), lo cierto es que la postura de la Sala fue modificada a partir de la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera el 28 de agosto de 2013(12).

Ciertamente, en dicha providencia, se indicó que la postura de la Sala quedó unificada en el sentido de aceptar la valoración de los documentos aportados en copias simples que han hecho parte del expediente toda vez que frente a estos “se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido”.

Como fundamento principal para llegar a la anterior conclusión, la Sala señaló que a partir de la expedición de las leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011 se constata una nueva visión respecto del derecho procesal en cuanto éste hace énfasis especial respecto de los principios de buena fe y lealtad que deben asumir las partes en el proceso, lo cual conlleva un cambio en el modelo establecido por las normas procesales, circunstancia que “permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio” lo que en últimas se traduce en la posibilidad de que el operador judicial pueda tomar en cuenta aquellos documentos que obran el expediente en copia simple y respecto de los cuales las partes no han cuestionado su veracidad.

Por lo tanto, según la nueva postura jurisprudencial de la Sala, los documentos aportados en copia simple por la parte actora con la presentación de la demanda también serán tomados en cuenta en esta sentencia(13), al igual que aquellos que se presentaron en original o en copia auténtica.

A continuación se relacionan las pruebas documentales aportadas en el presente proceso:

3.1. Documentos.

3.1.1. Certificación suscrita el 10 de marzo de 2000 por el subsecretario de la Comisión Quinta de la Cámara de Representantes, por virtud de la cual hace constar que la señora Amanda Rondón León laboró normalmente entre el 1º y el 29 de febrero de 2000 (fls. 13, cdno. 2).

3.1.2. Comprobante de pago a favor de la señora Amanda Rondón Leon por los servicios prestados durante el período señalado y parafiscales, con constancia de recibo a satisfacción por parte de la señora Rondón León. No consta quién realizó el pago, ni quién es el acreedor de dichos servicios (fls. 14-15, cdno. 2).

3.1.3. Certificación expedida el 10 de marzo de 2000 por la Secretaria General de la Comisión de Cuentas de la Cámara de Representantes, de conformidad con la cual la señora Sandra Milena Rodriguez Martinez prestó el servicio de cafetería en esa institución de manera ininterrumpida desde el 21 de enero hasta la fecha de la constancia (fl. 16, cdno. 2).

3.1.4.Comprobante de pago a favor de la señora Sandra Rodríguez por los servicios prestados entre el 20 de enero al 16 de mayo de 2000, prestaciones sociales y parafiscales, con constancia de recibo a satisfacción emanado de su beneficiaria. No consta quién realizó el pago, ni quién es el acreedor de dichos servicios (fls. 17-20, cdno. 2).

3.1.5.Contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año, sin fecha de suscripción, celebrado entre la Organización Integral E.U., y Sandra Milena Rodríguez Martínez, con el objeto de prestar servicios como auxiliar de cafetería en la Cámara de Representantes por un plazo de 3 meses y 27 días, cuya fecha de iniciación fue el 24 de enero de 2000 y vencimiento el 19 de mayo del mismo año, pactando una remuneración mensual de $ 300.000, incluido subsidio de transporte (fl. 21, cdno. 2).

3.1.6. Oficio del 10 de marzo de 2000 por el cual el Secretario de la Comisión Primera Constitucional de la Cámara de Representantes informó al señor Roberto Ortega que la señora Madys Rubis Caballero Acuña laboró desde el 24 de enero del mismo año (fl. 22, cdno. 2).

3.1.7.Oficio del 24 de enero de 2000 a través del cual el Secretario de la Comisión Primera Constitucional de la Cámara de Representantes informó al señor Roberto Ortega, Gerente del Organización integral E.U., que la señora Madys Rubis Caballero Acuña desempeñó el cargo de auxiliar de cafetería desde el primero de febrero de 1999 (fl. 23, cdno. 2).

3.1.8.Comprobante de pago a favor de la señora Madys Rubis Caballero por los servicios prestados entre el 24 de enero al 15 de marzo de 2000 y parafiscales, con constancia de recibo a satisfacción emanado de la mencionada señora Rubis Caballero. No consta quién realizó el pago, ni quién es el acreedor de dichos servicios (fls. 24-25, cdno. 2).

3.1.9. Certificación expedida el 20 de mayo de 2000, por la jefe de la sección de Pagaduría de la Cámara de Representantes, de conformidad con la cual hizo constar que la señora Myriam Ines Piraguita trabajó en esa sección desde el 20 de enero hasta el 19 de mayo del mismo año (fl. 27, cdno. 2).

3.1.10. Comprobante de pago a favor de la señora Myriam Piraguita por los servicios prestados entre el 24 de enero al 15 de marzo de 2000 y parafiscales, con constancia de recibo a satisfacción emanado de la señora Piraguita. No consta quién realizó el pago, ni quién es el acreedor de dichos servicios (fls. 28-29, cdno. 2).

3.1.11. Certificación expedida el 10 de marzo de 2000 por el Secretario General de la Cámara de Representantes, mediante la cual hizo constar que la señora Rosalba Díaz laboró en la cafetería de ese despacho desde el 21 de enero de 2000 (fl. 30, cdno. 2).

3.1.12. Comprobante de pago a favor de la señora Rosalba Díaz por los servicios prestados entre el 24 de enero al 15 de marzo de 2000 y parafiscales, con constancia de recibo a satisfacción de la mencionada señora Díaz. No consta quién realizó el pago, ni quién es el acreedor de dichos servicios (fls. 31-32, cdno. 2).

3.1.13. Certificación expedida el 10 de marzo de 2000 por el Secretario General de la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes, mediante la cual hizo constar que la señora Magdalena Coronado Coronado se encontraba laborando en la cafetería de esa comisión desde el 24 de enero de 2000 a la fecha de expedición de la constancia (fl. 33, cdno. 2).

3.1.14. Comprobante de pago a favor de la señora Magdalena Coronado por los servicios prestados entre el 24 de enero al 15 de marzo de 2000 y parafiscales, con constancia de recibo a satisfacción de la mencionada señora Coronado. No consta quién realizó el pago, ni quién es el acreedor de dichos servicios (fls. 31-32, cdno. 2).

3.1.15. Contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año, sin fecha de suscripción y sin firmas, celebrado entre la Organización Integral E.U., y la señora Magdalena Coronado Coronado con el objeto de prestar servicios como auxiliar de cafetería en la Cámara de Representantes por un plazo de 3 meses y 27 días, cuya fecha de iniciación fue el 24 de enero de 2000 y vencimiento el 19 de mayo del mismo año, con una remuneración mensual de $ 300.000 (fl. 36, cdno. 2).

3.1.16.Certificación expedida el 13 de marzo de 2000 por el Secretario de la Comisión Sexta de la Cámara de Representantes, de conformidad con la cual la señora Stella Arenas Usme se encontraba laborando en la cafetería de esa comisión desde el 21 de enero de 2000 (fl. 37, cdno. 2).

3.1.17. Comprobante de pago a favor de la señora Stella Arenas por los servicios prestados entre el 24 de enero al 15 de marzo de 2000 y parafiscales, con constancia de recibo a satisfacción de la mencionada trabajadora Arenas. No consta quién realizó el pago, ni quién es el acreedor de dichos servicios (fls. 38 y 40, cdno. 2).

3.1.18.Certificación expedida el 10 de marzo de 2000 por el Secretario de la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes, mediante la cual manifestó que la señora Martha Lucía Barbosa se encontraba laborando en la cafetería de esa comisión desde el 10 de marzo de 2000 a la fecha de la suscripción de la constancia (fl. 41, cdno. 2).

3.1.19.Comprobante de pago a favor de la señora Martha Lucía Barbosa por los servicios prestados entre el 24 de enero al 15 de marzo de 2000 y parafiscales, con constancia de recibo a satisfacción de la mencionada señora Barbosa. No consta quién realizó el pago, ni quién es el acreedor de dichos servicios (fls. 43-44, cdno. 2).

3.1.20.Certificación expedida el primero de febrero de 2000 por el Secretario de la Comisión Cuarta de la Cámara de Representantes, de conformidad con la cual la señora Sandra Isabel Pinzon Santamaria se encontraba laborando en la cafetería de esa comisión desde el primero de febrero de 1999 (fl. 45, cdno. 2).

3.1.21. Comprobante de pago a favor de la señora Sandra Pinzón por los servicios prestados entre el primero de febrero al 15 de marzo de 2000, con constancia de recibo a satisfacción de la mencionada señora Pinzón. No consta quién realizó el pago, ni quién es el acreedor de dichos servicios (fls. 46, cdno. 2).

3.1.22. Certificación sin fecha de expedición, suscrita por el Secretario de la Comisión Séptima de la Cámara de Representantes, según la cual hizo constar que la señora Emerita Martínez se encontraba laborando en la cafetería de esa comisión desde el 24 de enero de 2000 (fl. 47, cdno. 2).

3.1.23. Oficio del 27 de enero de 2000 a través del cual el Secretario de la Comisión Séptima de la Cámara de Representantes informó al señor Roberto Ortega, que la señora Emerita Martínez ha desempeñado el cargo de auxiliar de cafetería durante 4 años (fl. 48, cdno. 2).

3.1.24. Comprobante de pago a favor de la señora Emerita Martínez por los servicios prestados entre el 24 de enero al 15 de marzo de 2000 y parafiscales, con constancia de recibo a satisfacción de la mencionada señora Martínez. No consta quién realizó el pago, ni quién es el acreedor de dichos servicios (fls. 49-50, cdno. 2).

3.1.25. Contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año, sin fecha de suscripción, celebrado entre la Organización Integral E.U., y la señora Emérita Martínez Saiz con el objeto de prestar servicios como auxiliar de cafetería en la Cámara de Representantes por un plazo de 3 meses y 27 días, cuya fecha de iniciación fue el 24 de enero de 2000 y vencimiento el 19 de mayo del mismo año, con una remuneración mensual de $ 300.000, incluido auxilio de transporte (fl. 57, cdno. 2).

3.1.26.Certificación expedida el 9 de marzo de 2000, suscrita por el Secretario General de la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista de la Cámara de Representantes, en la cual hizo constar que la señora Fanny Valbuena Salazar laboró ininterrumpidamente desde el 1º al 29 de febrero de 2000 en calidad de encargada de cafetería (fl. 52 - 53, cdno. 2).

3.1.27.Comprobante de pago a favor de la señora Fanny Valbuena por los servicios prestados entre el 1 de febrero al 15 de marzo de 2000 y parafiscales, con constancia de recibo a satisfacción de la mencionada señora Valbuena. No consta quién realizó el pago, ni quién es el acreedor de dichos servicios (fls. 54-55, cdno. 2).

3.1.28.Certificación expedida el 10 de marzo de 2000 por el Secretario General de la Cámara de Representantes, de conformidad con la cual la señora Lucrecia Ardila Velandia se encontraba laborando en la cafetería de esa comisión desde el 24 de enero de 1999 (fl. 56, cdno. 2).

3.1.29. Comprobante de pago a favor de la señora Lucrecia Ardila Velandia por los servicios prestados entre el 24 de enero al 15 de marzo de 2000 y parafiscales, con constancia de recibo a satisfacción de la mencionada. No consta quién realizó el pago, ni quién es el acreedor de dichos servicios (fls. 57-58, cdno. 2).

3.1.30. Contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año, sin fecha de suscripción, celebrado entre la Organización Integral E.U., y la señora Olga Lucía Caro con el objeto de prestar servicios como auxiliar de cafetería en la Cámara de Representantes por un plazo de 3 meses y 27 días, cuya fecha de iniciación fue el 24 de enero de 2000 y vencimiento el 19 de mayo del mismo año, con una remuneración mensual de $ 300.000, incluido auxilio de transporte (fl. 62, cdno. 2).

3.1.31. Recibo de pago a favor de Olga Lucía Caro por los servicios prestados entre el 24 de enero al 15 de marzo de 2000 y parafiscales, con constancia de recibo a satisfacción de la mencionada. No consta quién realizó el pago, ni quién es el acreedor de dichos servicios (fls. 61-60, cdno. 2).

3.1.32. Oficio del 7 de marzo de 2000 por medio del cual el señor Roberto Ortega Gelves, Gerente de Ortegral, puso en conocimiento del Director General Administrativo de la Cámara de Representantes la carencia de insumos para la prestación de los servicios contratados tales como grecas, termos, loza, vasos desechables, café, aromáticas y demás elementos de aseo requeridos para ejecutar las actividades de la prestación del servicio de cafetería. De igual forma solicitó el acondicionamiento de los ascensores para poder ubicar al personal que prestaría los servicios de ascensoristas (fl. 67, cdno. 2).

3.1.33. Oficio del 13 de abril de 2000 mediante el cual la señora Verónica Ortega Suárez, quien en el documento se presentó como gerente de la empresa contratada para la prestación del servicio de cafetería y ascensoristas, solicitó al jefe de división de servicios de la Cámara de Representantes que impartiera las instrucciones de tipo legal y administrativo para la ejecución del contrato (fl. 68, cdno. 2).

3.1.33. Oficio del 26 de abril de 2000 reiterando la anterior solicitud (fl. 73, cdno. 2).

3.1.34. Escritura pública 1536 del 23 de agosto de 2002, otorgada con el propósito de protocolizar la petición que permitiría acreditar la configuración del silencio administrativo positivo derivado de la falta de respuesta a la petición presentada el 27 de junio de 2000 por el señor Roberto Ortega Gelves, Representante legal de la Organización Integral Ortegral E.U. “Ortegral” ante la Cámara de Representantes, en el cual solicitó el reconocimiento y pago del 50% del saldo adeudado por la ejecución del contrato No. 2028 y su respectiva liquidación (fl.168 y 180, cdno. 2).

3.1.35. Certificado de existencia y representación de la Organización Integral E.U. Ortegral (fls.169-170, cdno. 2).

3.1.36. Peticiones radicadas por el señor Roberto Ortega Gelves ante la Cámara de Representantes, los días 27 y 26 de abril de 2000 y 23 de junio de 2000, con el fin de solicitar información acerca de la liquidación del contrato 2028 y el acta de recibo a satisfacción del objeto del mismo (fl. 172 y 179, cdno. 2).

3.1.37. Contrato 2028 de 1999, suscrito entre la Cámara de Representantes y la Organización Integral EU (fls. 91-99, cdno. 2).

3.1.38. Contrato adicional 1 al contrato 2028, suscrito entre la Cámara de Representes y la Organización Integral EU (fls.100-101, cdno. 2).

3.1.39. Oficio del 24 de enero de 2000 suscrito por el señor Roberto Ortega con destino a la Cámara de Representantes (fls. 65-66, cdno. 2).

3.1.40. Certificación expedida el 11 de enero de 2000 acerca de la celebración del contrato 2028 (fl. 74-75, cdno. 2).

3.1.41. Acta 11 del 24 de diciembre de 1999 del Comité de Evaluación de la Dirección Administrativa de la entidad demandada (fl. 76-84, cdno. 2).

3.1.42. Oficio del 24 de diciembre de 1999 suscrito por el Director Administrativo de la Cámara de Representantes (fl. 85, cdno. 2).

3.1.43. Evaluación técnica de las propuestas para la prestación del servicio con personal que atienda el suministro de bebidas y ascensoristas del Congreso (fl. 87-88, cdno. 2).

3.1.44. Oficios de 21 y 28 de diciembre de 1999 (fl. 89-98, cdno. 2).

3.1.45. Póliza 9737794 (fls. 105-107, cdno. 2).

3.2. Documentos sin firma o sin constancia de su autoría.

Reposa en el plenario un documento que carece de firmas y sin constancia de su autoría (fl. 36, cdno. 2) y en tal virtud no existe certeza acerca de su autor, circunstancia por la cual a la luz de lo dispuesto en los artículos 251 y 252 del Código de Procedimiento Civil no cuenta con valor probatorio alguno, a lo cual se debe agregar que de conformidad con los dictados del artículo 269 de dicho código “Los instrumentos no firmados ni manuscritos por la parte a quien se oponen, sólo tendrán valor si fueren aceptados expresamente por ella o sus causahabientes”, supuestos que no se presentaron en el caso concreto, por lo cual el contenido de dichos documentos no podrá ser apreciado por la Sala.

4. Del Incumplimiento contractual.

La figura del incumplimiento del contrato se presenta cuando unos de los extremos del negocio jurídico incurre en inobservancia o en un cumplimiento tardío o defectuoso del contenido obligacional de aquellas estipulaciones que de manera libre y voluntaria acordaron las partes al tiempo de su celebración, evento que, de acreditarse, se ubica en el campo de la responsabilidad contractual, lo que a la postre faculta al otro contratante, siempre que hubiere cumplido las obligaciones a su cargo o que hubiera estado dispuesto a satisfacerlas en la forma y tiempo debidos, para que, en sede judicial, pueda solicitar la resolución del respectivo vínculo negocial o su cumplimiento, en ambas opciones con la correspondiente indemnización de los perjuicios causados o incluso, si a ello hubiere lugar, autoriza a la entidad estatal contratante para sancionar al contratista particular incumplido mediante la declaratoria de caducidad administrativa del contrato(14), o para declarar el incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal incluida en el contrato, tal como lo dispone el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, normativa que encuentra antecedente positivo en los artículos 71 y 72 del entonces vigente Decreto-Ley 222 de 1983.

De tiempo atrás la jurisprudencia de esta corporación ha sido uniforme en considerar que en los eventos en que se demanda la declaratoria de incumplimiento contractual de una de las partes del negocio, quien lo alega tiene la carga de acreditar que cumplió cabalmente las obligaciones a su cargo o que estando dispuesto a satisfacerlas le fue imposible ejecutarlas por causas imputables a su contraparte:

“Si bien conforme al artículo 1602 del Código Civil, el contrato se constituye en ley para las partes y, por virtud del artículo 1494 ibídem en fuente de obligaciones, tales obligaciones, tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (C.C., art. 1609). Desde esta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que éste, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-contratante. En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte del municipio, sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el incumplimiento del co-contratante obedeció a mora en el pago de la obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada”(15).

Esta posición fue reiterada en pronunciamiento que a continuación se cita:

“En el caso del proceso contractual que se estudia, lo explicado en precedencia según jurisprudencia de esta Sala, implica que correspondía al demandante demostrar: (i) que efectivamente cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales; y, en consecuencia, (ii) que el municipio se encontraba en mora de pagar la ejecución de dicho contrato y, por tanto, incumplió las obligaciones que le eran exigibles.

(...).

“Es obligada inferencia de lo que se viene considerando, que ninguna de las piezas probatorias obrantes en el proceso demuestran los supuestos fácticos en que se basan las pretensiones de la demanda, es decir, el demandante no acreditó el cumplimiento del objeto contratado, ni los requisitos previstos en el mismo contrato para hacer exigibles las obligaciones del municipio, de forma que no puede prosperar una declaración de incumplimiento de ésta a su favor ni menos aún una condena.

“Se encontraba en cabeza del demandante contratista la carga de probar que había ejecutado el contrato y que su objeto había sido entregado y recibido oportunamente dentro del plazo de ejecución a satisfacción por el municipio, para estructurar el incumplimiento que pretende; pero, al contrario, no demostró los supuestos fácticos de la demanda(16)”.

Ahora bien, el artículo 1757 del Código Civil dispone que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”.

De la postura jurisprudencial aludida y las normas legales en referencia resulta entonces imperativo concluir que para sacar avante una pretensión declarativa de incumplimiento contractual, ab initio, quien se presenta como el co-contratante afectado por dicha inobservancia obligacional deberá acreditar, a través de los medios probatorios dispuestos por el ordenamiento jurídico, la existencia del contrato contentivo de las obligaciones presuntamente incumplidas, así como el cumplimiento de las obligaciones a su cargo o la imposibilidad de cumplirlas por causas imputables a su contraparte; en ejercicio de su defensa la parte demandada deberá controvertir los hechos de incumplimiento que se le atribuyen y en ese orden de ideas deberá acreditar que acató la carga obligacional que el contrato le imponía o que su inobservancia se debió a la ocurrencia de alguna causal eximente de responsabilidad.

5. Análisis del caso.

En este punto recuerda la Sala que los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia de primera instancia se centran en sostener que el representante legal de la empresa contratista, señor Roberto Ortega Gelves, se encuentra privado de la libertad circunstancia que le ha impedido acceder a los documentos que reposan en la Cámara de Representantes y a partir de los cuales habría podido acreditar el cabal cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

En contraste advirtió que en el expediente no reposaba prueba de su incumplimiento, pues de haber sido así la entidad pública hubiera podido declararlo por causas imputables al contratista, lo cual no ocurrió como se desprende del hecho de que no se le impusieron multas, ni se le hizo efectiva la cláusula penal.

Y agregó que si bien existió una orden de la Fiscalía para efecto de congelar los pagos, lo cierto es que dicho mandato no iba dirigido a suspender la ejecución de los contratos.

Adujo que el supervisor del contrato se abstuvo de intervenir en el control de su ejecución, además que tanto aquel como la entidad se abstuvieron de dar respuesta a las sendas peticiones elevadas por el contratista, las cuales se protocolizaron en debida forma, sin que fueran tenidas en cuenta por el Tribunal de primera instancia. Finalmente concluyó afirmando que el contrato se ejecutó en el tiempo establecido y sólo se debía descontar lo correspondiente al pago de cinco operarias por cuanto, a pesar de haberse requerido en varias oportunidades tanto al director administrativo, como al supervisor para que se adaptaran los ascensores a operación manual y poderlas ubicar en su interior, dichas solicitudes nunca fueron atendidas.

En orden a resolver, recuerda la Sala que el objeto del contrato 2028 de 28 de diciembre de 1999, cuya declaratoria de incumplimiento se depreca, lo constituyó la “prestación del servicio con personal que atienda el suministro de bebidas (cafetería) y ascensoristas en el edificio nuevo del Congreso”.

La cláusula primera del contrato 2028 se dispuso:

“… El contratista se obliga con la contratantea prestar el servicio del personal que atienda el suministro de bebidas (cafetería) y ascensoristas en el edificio nuevo del Congreso, limpieza de las áreas destinadas a cafetería, mantener en perfecto estado, orden y limpieza todos los elementos de cafetería como son vajillas, bandejas, termos y demás implementos necesarios para la prestación del servicio, prestar el servicio de cafetería al personal que labora en las diferentes dependencias de la honorable Cámara de Representantes, supervisar el uso correcto de los ascensores, ofrecer un excelente servicio de información al usuario, informar el funcionario o empresa correspondiente sobre el estado de los ascensores y optimizar su mantenimiento dotarlos de un personal amable e idóneo según cotización recibida el 28 de diciembre de 1999, la cual hace parte de este contrato…”.

Lo anterior se reiteró en la cláusula octava en la cual se establecieron las obligaciones a cargo de la contratista:

“La contratistase obliga para con la contratante a: 1) Prestación del servicio del personal que atienda el suministro de bebidas (cafetería) y ascensoristas en el edificio nuevo del Congreso; 2) Mantener en perfecto estado, orden y limpieza de las áreas destinadas a cafetería; 3) Mantener en perfecto estado, orden y limpieza todos los elementos de cafetería como son vajillas, bandejas, termos y demás implementos necesarios para la prestación del servicio; 4) Prestar el servicio de cafetería al personal que labora en las diferentes dependencias de la honorable Cámara de Representantes; 5) supervisar el uso correcto de los ascensores; 6) Ofrecer un excelente servicio de información al usuario; 7) Informar al funcionario o empresa correspondiente sobre el estado de los ascensores y optimizar su mantenimiento, dotarlos de un personal amable e idóneo....

El plazo del contrato se pactó en cuatro meses.

De conformidad con la cláusula segunda, el valor del contrato se acordó en los siguientes términos:

“Valor: El valor del presente contrato se estima en la suma de noventa y tres millones ochocientos cincuenta y dos mil ochocientos ochenta pesos ($ 93’852.880.00) pesos moneda corriente, y cubre la totalidad de costos, gastos, administración e imprevistos y utilidades del contratista necesarias para la ejecución cabal del objeto contratado.”

En la cláusula tercera se estableció la forma de pago de conformidad con el siguiente tenor:

“La contratante pagará a la contratista el valor convenido en la ciudad de Santa fe de Bogotá D.C., en pesos colombianos. Así: a) Como anticipo el cincuenta (50%) por ciento, del valor del presente contrato, es decir, la suma cuarenta y seis millones novecientos veintiseis mil cuatrocientos cuarenta pesos ($ 46’926.440.00) y el 50% por ciento, del valor del presente contrato, es decir la suma de cuarenta y seis millones novecientos veintiseis mil cuatrocientos cuarenta pesos ($ 46’926.440.00) moneda corriente, dividido en tres cuotas mensuales previa presentación de la certificación de cumplimiento suscrita por el supervisor del contrato sobre los cuales se efectuará la amortización del anticipo en la misma proporción que fue pagada.

Según la cláusula vigésima quinta del texto contractual, los requisitos para la ejecución del contrato se concretaron en la existencia de disponibilidad presupuestal y en la aprobación de la garantía única de cumplimiento.

El 3 de enero de 2000 las partes suscribieron el contrato adicional 1 al contrato 2028, mediante el cual se aclararon las cláusulas primera y octava, conforme se trascribe:

“Primera: Aclarar la cláusula primera del contrato el cual quedará así: El contratista se obliga con la contratante a la operación y manejo del servicio de cafetería y ascensores en el edificio nuevo del congreso, limpieza de las áreas destinadas a cafetería mantener en perfecto estado orden y limpieza todos los elementos de cafetería como son vajillas, bandejas, termos y demás implementos necesarios para la utilización del servicio, prestar el servicio de cafetería al personal que labora en las dependencias de la honorable Cámara de representantes, supervisar el uso correcto de los ascensores, ofrecer un excelente servicio de información al usuario, informar al funcionario o empresa correspondiente sobre el estado de los ascensores y optimizar su mantenimiento, dotarlos de un personal amable e idóneo según cotización recibida el 23 de diciembre de 1999 la cual hace parte de este contrato. Segunda. La cláusula octava quedará así: Obligaciones generales de la contratista: La contratista se obliga para con la contratantea 1: Operar y mantener el servicio de cafetería y ascensores en el Edificio Nuevo del Congreso. 2. Mantener en perfecto estado, orden y limpieza las áreas destinadas a cafetería. 3. Mantener en perfecto estado, orden y limpieza todos los elementos de cafetería como son vajillas, bandejas, termos y demás implementos necesarios para la prestación del servicio. 4) prestar el servicio de cafetería al personal que labora en las dependencias de la honorable Cámara de Representantes ubicados en el Capitolio Nacional, Edificio Santa Clara y Edificio Nuevo. 5. Supervisar el uso correcto de los ascensores. 6. Ofrecer un excelente servicio de información al usuario. 7. Informar al funcionario o empresa que correspondiente el estado de los ascensores y optimizar su mantenimiento, dotarlos de un personal amable e idóneo. 8. Cumplir con lo relacionado en el objeto de este contrato. Tercera. Adicionar a la cláusula sextael siguiente literal d. Responsabilidad Civil Extracontractual por el término de duración del contrato y cuatro meses más, por un valor equivalente al 10% del valor del mismo…”.

Se encuentra demostrado que mediante decisión del 28 de diciembre de 1999, la entidad contratante aprobó la garantía constituida por el contratista mediante la cual amparó los riegos de cumplimiento y pago de salarios y prestaciones sociales. Posteriormente, el 11 de enero del 2000, la entidad contratante aprobó la garantía constituida por el contratista para amparar el buen manejo y correcta inversión del anticipo, de cuyo contenido, a falta de documento correspondiente a la disponibilidad presupuestal, se deduce que los cuatro meses del plazo de ejecución del contrato 2028 iniciaron en esa última fecha y su vencimiento se concretaría el 11 de mayo del mismo año.

De cara al escenario contractual puesto de presente y teniendo en cuenta que tanto la demanda, como el recurso de apelación se dirigen a obtener la declaratoria de incumplimiento contractual de la entidad pública consistente en que a pesar de haberse ejecutado el contrato en su totalidad por parte del contratista particular, la entidad adeuda el 50% del valor del contrato, resulta menester reiterar, como quedó expuesto en acápite anterior, que quien formula una pretensión de declaratoria de incumplimiento contractual debe acreditar el cumplimiento de las obligaciones contractuales a su cargo, es decir que ha prestado adecuadamente las obligaciones derivadas del negocio y que es su opuesto quien se ha sustraído a cumplir sus cargas prestacionales.

Ahora bien, como se observa claramente el objeto correspondió a la ejecución de actividades tendientes a la prestación de servicios en dos escenarios: cafetería y ascensores, por lo cual se procederá a analizar en primer lugar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en lo que respecta al servicio de cafetería y una vez ello evacuado se abordará lo pertinente al servicio de ascensoristas.

En cuanto a la operación y al manejo del servicio de cafetería, la parte actora allegó junto con la demanda varios documentos tendientes a demostrar la cabal ejecución de las obligaciones emergidas con ocasión del contrato No. 2028 en punto a la prestación de este servicio. No obstante del análisis de las mismas, la Sala no extrae elementos suficientes para tenerlo por cierto.

En primer lugar no existe un documento por cuya virtud se conozca con claridad la identidad del personal a través del cual la demandante, Organización Integral E.U. Ortegral, pretendía cumplir las obligaciones del contrato, pues aun cuando la parte actora aportó un formulario por ella elaborado en donde constaba la nómina que al parecer ejecutaría las labores de dicho negocio, lo cierto es que no se aportaron los contratos de trabajo celebrados por el contratista con el referido personal para ese propósito o algún soporte que sustentara el vínculo laboral o contractual entre Ortegral y las personas relacionadas en el aludido formato, circunstancia que en armonía con otras probanzas no deja de generarle dudas a la Sala en cuanto a la identificación del personal del que se sirvió la empresa demandante para ejecutar el objeto contractual como seguidamente se expondrá

Reposan unas certificaciones emanadas de la Cámara de Representantes en las cuales se hace constar que varias trabajadoras prestaron sus servicios para dicha institución en el área de cafetería. Con todo, en algunos casos las fechas en que según dichos documentos se realizaron las labores no coinciden con la época en que se ejecutó el contrato 2028, en tanto datan, incluso, de años anteriores. Así se encuentra la certificación expedida el 24 de enero de 2000, en la cual el Secretario de la Comisión Primera hace constar que la señora Madys Rubys Caballero Acuña ha desempeñado el cargo de auxiliar de cafetería desde el primero de febrero de 1999, es decir casi un año antes de haberse celebrado el contrato en cuestión. Igual situación ocurre respecto a la certificación expedida el 1º de febrero de 2000 por el Secretario de la Comisión Cuarta de la Cámara en cuyo contenido consta que la señora Sandra Isabel Pinzón Santa María prestó sus servicios en la Cafetería de esa comisión desde el 1º de febrero de 1999.

Ahora, reposan otras certificaciones en virtud de las cuales varios funcionarios de la Cámara de Representantes recomendaron al contratista algunas trabajadoras para prestar el servicio de cafetería por cuanto ya lo habían realizado a satisfacción desde hacía varios años, tal es el caso de las señoras Emérita Martínez, quien según se desprende de la certificación expedida se había desempeñado desde hacía cuatro años en la cafetería al servicio de la Comisión Séptima y Fanny Balbuena Salazar.

También militan unos contratos de trabajo que aun cuando solo están firmados por las trabajadoras, en su contenido se incorporó que el empleador era la Organización Integral E.U. Ortegral, es decir la misma parte que los pretende hacer valer en el presente juicio. El objeto de tales contratos consistió en desempeñarse como auxiliares de cafetería en la Cámara de Representantes en el periodo comprendido entre el 24 de enero de 2000 y el 19 de mayo del mismo año y con una remuneración mensual de $ 300.000, incluido auxilio de transporte. Este es el caso de las señoras Olga Lucía Caro, Emérita Martínez y Sandra Milena Rodríguez Martínez, es decir se demostró la vinculación laboral de solo tres de las 21 personas que relacionó la parte actora en el cuadro denominado “resumen de nómina enero a mayo”.

Con todo, tampoco en estos casos se acreditó que las mencionadas trabajadoras hayan realizado labores de cafetería por el plazo de ejecución del contrato 2028, pues las certificaciones que se acompañaron a los referidos contratos dan cuenta de la ejecución de labores en un período mínimo en relación con el plazo de dicho contrato, como ocurre en el caso de la certificación expedida a nombre de Emérita Martínez que cobija un lapso de tres días, desde el 24 de enero de 2000 al 27 de enero de 2000. Por el contrario, en el caso de Olga Lucía Caro la certificación da fe de la prestación de servicios de cafetería en la Cámara de Representantes desde 1996 al 7 de julio de 2000, es decir un periodo que a todas luces excede el del plazo del contrato objeto de debate.

Siguiendo el análisis probatorio no se puede perder de vista que todas las demás certificaciones expedidas por la Cámara de Representantes que reposan en el expediente, si bien dan cuenta de la prestación de servicios de cafetería por varias personas, lo cierto es que en el contenido de las mismas no se indica que dichas labores hayan sido ejecutadas en cumplimiento del objeto del contrato 2028 de 1999. Y aun en el caso de suponer que así hubiere sido, lo cierto es que en su gran mayoría los períodos certificados hacen constar la ejecución de labores hasta el 10 y 13 de marzo de 2000, lo cual equivale a dos meses del plazo contractual, es decir al 50% del período de ejecución. Esa es la situación que se presentó respecto a las señoras Amanda Rondón León, Sandra Milena Rodríguez Martínez, Madys Rubis Caballero Acuña, Rosalba Díaz, Magdalena Coronado Coronado, Stella Arenas Usme, Fanny Balbuena Salazar y Lucrecia Ardila.

Solamente existen dos certificaciones según las cuales el servicio se prestó desde el 24 de enero de 2000 hasta el 19 de mayo de 2000, tal y como sucedió en lo relacionado con las señoras Myriam Inés Piraguita y Martha Lucia Barbosa; sin embargo en ninguno de los dos casos se aportó el respectivo contrato suscrito con el contratista, ni en el contenido de las certificaciones en mención se indicó que las labores desempeñadas correspondieran a las obligaciones del contrato 2028.

De otro lado la Sala observa que la parte demandante, dentro de los anexos de la demanda, adjuntó un cuadro elaborado por ella misma en donde pretendió reflejar el resumen de costos en que incurrió por cuenta del contrato No. 2028 de 1999, en el cual se consignaron los siguientes datos (fls. 1-8, cdno. 2):

 MesSueldosSub - TransporteTotal devengadoProvisionesTotal por nomina
1Enero$ 5’720.000$ 112.695$ 5’832.695$ 3’237.520$ 9’070.215
2Febrero$ 9’540.000$ 449.021$ 9’989.021$ 5’399.640$ 5’388.631
3Mar.1/15$ 4’900.000$ 235.956$ 5’135.956$ 2’2773.400$ 7’909.356
4Mar.16-30$ 4’920.000$ 237.717$ 5’157.717$ 2’784.720 $ 7’942.437
5Abril$ 9’840.000$ 475.434$ 10’315.434$ 5’569.440$ 15’.884.874
6Mayo$ 8’650.000$ 370.662$ 9’020.662$ 4’895.900$ 13’915.552
Sumas $ 43’570.000$ 1’881.486$ 45’451.486$ 24’660.620$ 70’112.106

Gastos de legalización contratos $ 1’325.197

Gastos varios (almuerzos, fotocopias, etc) $ 1’200.000

Total costos directos $ 72’637.303

Costos indirectos

Contador horarios 5 meses $ 1’000.000

Arrenda. Oficina 5 meses $ 750.000

Servicios públicos oficina $ 250.000

Varios papelería y fotocopias $ 17.971

Utilidad antes de impuestos 20.7% $ 19’427.546

Impto. Renta 35% s/utilidades $ 6’799.641

Utilidad neta 13.5% $ 12’627.905

Imporenta s/utilidad bruta $6’569.701

Gran total $ 93’852.880

Ahora bien, aun de aceptar que el contrato en efecto se ejecutó parcialmente, durante los dos primeros meses del plazo acordado por las partes como eventualmente podría inferirse, al menos de manera indiciaria, del contenido de varias de las certificaciones antes relacionadas, no puede pasar por alto la Sala que el contratista en efecto recibió un anticipo equivalente al 50% del valor total del contrato, esto es la suma de cuarenta y seis millones novecientos veintiseis mil cuatrocientos cuarenta pesos ($ 46’926.440.00), según él mismo lo sostuvo en la demanda al señalar que “a la fecha la honorable camara de representantes adeuda el 50% del valor del contrato”, suma cuyo manejo no fue debidamente justificado en el expediente en la medida en que aun cuando se aportaron unos recibos informales de pago de nómina a varias de las trabajadoras antes relacionadas, lo cierto es que los mismos no suman sino $ 7’673.712, valor que dista considerablemente de la suma que relacionó el contratista en su cuadro de costos del contrato 2028/99, en cuyo ítem correspondiente al pago de nómina señaló que la suma a reconocer por ese concepto ascendía a $ 45’451.486, según se desprende del cuadro en referencia.

Así mismo, la Sala advierte que en el gráfico elaborado por la parte actora se destinó una columna para encasillar valores correspondientes a “Provisiones”. Sin embargo, se desconoce a qué concepto obedecieron exactamente a dichos rubros pues no obra en el expediente soporte probatorio alguno que sustente su causación y aun cuando se encuentra inmerso en un gráfico reservado para relacionar obligaciones laborales que se habrían generado por cuenta de la suscripción del contrato, lo cierto es que no se aportaron elementos de prueba a partir de los cuales resulte viable inferir que los mismos se utilizaron para cubrir gastos directamente relacionados con el personal subcontratado como auxiliares de cafetería y ascensoristas.

Con todo, comoquiera que no existe soporte indicativo de que el concepto al cuál atendió el rubro de “provisiones” efectivamente se relaciona con los gatos de nómina, eventualmente podría inferirse que el mismo obedeció a los gastos correspondientes a la adquisición de elementos e insumos necesarios para prestar el servicio de cafetería, tal y como podría sugerirlo el contenido del oficio del 7 de marzo de 2000, a través del cual el gerente de la empresa contratista puso en conocimiento del director general administrativo de la Cámara de Representantes la carencia de insumos indispensables para el óptimo desarrollo del servicio de cafetería, tales como grecas, termos, loza, vasos desechables, café, aromáticas, azúcar, revolvedores y demás implementos de aseo y limpieza, a partir de lo cual solicitó ordenar a quien correspondiera el suministro de dichos elementos e insumos. Lo anterior, a juicio de la Sala, no dejaría de constituir una inconsistencia que impone una dificultad seria para descifrarla, pues no es fácil entender y admitir que a la mitad de la ejecución del contrato el demandante haya solicitado a la entidad que procediera al suministro de insumos o provisiones para adelantar las labores propias del contrato, pero que a la par en el cuadro de costos hubiere empleado una columna para relacionar el valor de las provisiones correspondientes a los cuatros meses de ejecución contractual, por lo cual cabe preguntarse entonces por qué se solicitaba a la entidad el suministro de insumos si a la vez los estaba cobrando con cargo al contrato. Sin embargo, como se anotó, lo anterior no trasciende del terreno de las conjeturas y en tal virtud no merece profundizar sobre el particular.

Todo lo anteriormente expuesto en cuanto a la falta de solidez y consistencia probatoria, impide a la Sala obtener el convencimiento frente al cabal cumplimiento de las obligaciones del contratista en relación con la operación y manejo del servicio de cafetería correspondiente al contrato 2024 durante los cuatro meses en que debió cumplirse.

Seguidamente, en lo que atañe al servicio de ascensoristas, observa la Sala que frente al particular no obra en el plenario prueba alguna demostrativa de la ejecución de dichas labores.

Al respecto se observa que durante el término de ejecución del contrato 2028, el Gerente de la Empresa Ortegral presentó varias solicitudes ante la entidad con el fin de recibir instrucciones acerca de la operación de los ascensores; informó también a la entidad que era necesario realizar un mantenimiento que implicaba el cambio de los motores y acondicionarlos para operarlos tipo ascensorista. Sin embargo, como se anotó, no reposa constancia alguna de la cual se desprenda que sí se prestó, al menos parcialmente, el servicio de ascensoristas o si su ejecución fue nula.

Sobre el particular la parte demandante, tanto en la demanda, como en el recurso de alzada, manifestó que el contrato se ejecutó en su totalidad hasta el vencimiento del plazo, siendo susceptible de ser descontado únicamente el valor correspondiente al pago de nómina de cinco operarias que finalmente no pudieron prestar sus servicios, toda vez que, a pesar de haberse requerido en varias oportunidades al director administrativo y al supervisor para que adaptaran los ascensores a operación manual y así poderlas ubicar allí, aquéllos nunca dieron respuesta.

En relación con lo anterior, para la Sala no resulta claro si las afirmaciones del demandante se encaminan a establecer que el contrato en cuanto se refiere a los servicios de ascensoristas, se ejecutó parcialmente por no haber podido ubicar a cinco de las operarias o si, por el contrario, su ejecución en ese aspecto fue nula en razón a que las cinco operarias eran quienes iban a ejecutar en su totalidad de las tareas atinentes a los servicios de ascensoristas. Empero, en este punto se reitera que lo único cierto es que no existe prueba alguna dirigida a demostrar la prestación de los servicios de ascensoristas, circunstancia que al igual a lo ocurrido en el caso de los servicios de cafetería, imposibilita a la Sala a tener por acreditado que el contratista cumplió con sus obligaciones contractuales.

No olvida la Sala que uno de los argumentos principales del recurso de apelación radicó en el hecho de que la orfandad probatoria que caracterizó este debate se debió a la fuerza mayor que afrontó el Gerente de la Organización Integral E.U. Ortegral, Roberto Ortega Gelves, por causa de la privación de la libertad de que es objeto desde el 21 de marzo de 2000, lo cual le ha impedido acceder a los documentos faltantes para su legítima reclamación.

Sin embargo, las anteriores argumentos que en síntesis pretenden relevar al demandante de la carga probatoria que le asiste para demostrar los hechos que sustentan sus pretensiones, no resulta de recibo para la Sala si se tiene en cuenta que en primer lugar, a pesar de su reclusión, la cual, según el escrito de alzada data de marzo del 2000, esa situación no lo ha incapacitado para presentar directamente o a través de apoderado, peticiones por escrito a la entidad contratante aun con posterioridad a su detención; muestra de ello es que reposan en el expediente varias comunicaciones suscritas por el señor Roberto Ortega Gelves mediante las cuales ha solicitado a la Cámara de Representantes que suscriba el acta de recibo a satisfacción del objeto contractual y que proceda a la liquidación del mismo, comunicaciones adiadas del 23 de julio del 2000, 4 de julio de 2000, 26 de agosto de 2000 y 10 de octubre de 2001.

Ahora bien, si su prevención frente a la ausencia de respuesta a dichas solicitudes por parte de la entidad se fundamentaba en el hecho de que su falta de presencia física en las instalaciones del organismo demandado era aprovechada por este para abstenerse de contestar, no se explica esta instancia las razones por las cuales cuando la Organización Integral E.U. Ortegral, por conducta de su representante legal, decidió demandar a la Cámara de Representantes y ejerció la acción que actualmente se resuelve en segunda instancia, se abstuvo de solicitar en el respectivo acápite de pruebas del libelo introductor que se librara orden judicial para que la entidad demandada aportara al proceso todos los antecedentes administrativos del contrato 2028, así como los documentos contractuales que se derivaran de su ejecución. De igual forma, ha podido solicitar la práctica de un informe bajo la gravedad de juramento del representante legal de la entidad contratante para que hiciera las manifestaciones del caso sobre el particular. En el mismo sentido tenían en su haber procesal la posibilidad de solicitar la práctica de testimonios en orden a demostrar la cabal ejecución del contrato en referencia. No obstante, la parte demandante no elevó solicitud probatoria alguna en la oportunidad respectiva, desatendiendo así la obligación procesal que le asistía.

Tampoco es posible que a partir de la falta de imposición de multas en su contra o de la ausencia de una declaratoria unilateral de incumplimiento proferida por la entidad estatal, se derive un efecto probatorio en el sentido de tener por demostrado que el contratista cumplió a cabalidad con las obligaciones emanadas del contrato 2028 de 1999, tal como lo sugiere el demandante en el recurso, pues aceptar tal planteamiento sería tanto como construir una presunción que no está prevista ni por el ordenamiento jurídico, ni por la jurisprudencia.

De otro lado, en relación con las órdenes de la Fiscalía General de la Nación tendientes a congelar los pagos correspondientes a los contratos celebrados por la Cámara de Representantes, se advierte que las decisiones a las que alude el recurso de apelación no fueron allegadas al plenario y tampoco en la respectiva etapa probatoria se solicitó librar oficio para ese propósito, lo cual impide a la Sala emitir consideraciones frente a ese punto.

Con todo, resulta relevante precisar que si bien se aportó al expediente el auto de imputación parcial proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal 8 del 29 de julio de 2008 adelantado por la contraloría delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva, mediante el cual ordenó continuar el trámite de investigación de lo sucedido con varios contratos suscritos por la Cámara de Representantes, entre ellos el 2028 que ahora ocupa la atención de la Sala, lo cierto es que en el presente debate se desconoce la suerte de dicha investigación, por lo cual resulta inútil realizar cualquier tipo de referencia a ese tema.

En consecuencia, ante la falta de demostración de la ejecución del objeto contractual por parte de la demandante, no es posible entrar a indagar sobre la configuración del incumplimiento contractual que se le endilga a la entidad pública, circunstancia en virtud de la cual se impone confirmar la sentencia apelada.

Por último, teniendo en cuenta que la parte demandada Nación – Cámara de Representantes aportó el poder conferido al doctor Armando de Jesús Cañas Ochoa, junto con sus respectivos soportes en copia auténtica, en la parte resolutiva de la presente providencia se dispondrá lo concerniente al reconocimiento de personería para actuar.

6. Costas.

Habida consideración de que para el momento en que se dicta este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: CONFIRMAR la sentencia del 18 de agosto de 2004, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Sala de Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

Segundo: Reconocer personería al doctor Armando de Jesús Cañas Ochoa, para que actúe en calidad de apoderado de la Nación - Cámara de Representantes, en los términos del poder obrante a folio 168 de la presente actuación.

Tercero: En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa.”

(2) Artículo 49. Modificado. Ley 446 de 1998. Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos Contencioso Administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este Código si las circunstancias lo ameritan.

En los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.

El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso. La Nación-Rama Judicial estará representada por el Director Ejecutivo de Administración Judicial.

En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de las entidades públicas la tendrán

el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidió

el acto (...)” (negrillas fuera del texto original).

Ley 5ª de 1992 ART. 19.—Funciones del Presidente del Congreso. El Presidente del Senado

es el Presidente del Congreso, y a él corresponde desempeñar las funciones siguientes

“(...)”.

2. Llevar, con el Vicepresidente del Congreso, que lo es el Presidente de la Cámara, la representación de la Rama Legislativa del Poder Público ante las otras Ramas, gobiernos, entidades públicas o privadas nacionales o extranjeras.

(3) Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., pág. 249. De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones”. Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” Ídem. pág 406

(4) Cita original del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de diciembre 11 de 2007, expediente 110010315000200601308 00: “Hinestrosa, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180.”

(5) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de diciembre 11 de 2007, expediente 110010315000200601308 00.

(6) “La carga es un imperativo del propio interés y no del interés ajeno. Es decir, que quien cumple con el imperativo (comparecer, contestar demanda, probar, alegar) favorece su interés y no el de cualquiera otro, como en cambio sí ocurre con quien cumple una obligación o un deber. Precisamente, por ello no existe una sanción coactiva que conmine al individuo a cumplir, sino que se producirá para el sujeto, como consecuencia de su incumplimiento, una desventaja sin que su omisión se refleje en la esfera de un tercero. En la carga se está en pleno campo de la libertad. El sujeto tiene la opción entre cumplir o no cumplir su carga. Si no lo hace no tiene sanción, porque lo que se busca es facilitar la situación del sujeto ya que el fin perseguido es justamente un interés propio. Cuando se notifica el auto que abre el proceso, porque se acepta la pretensión, nace la carga para el opositor de comparecer y defenderse, contradecir, excepcionar. El opositor puede optar por hacerlo o no. Si no lo hace es él quien se perjudica. carnelutti dice que la carga es un acto necesario y la obligación un acto debido. Es indudable que en el proceso más que obligaciones, abundan las cargas.” (Quintero, Beatriz y Prieto, Eugenio. Teoría general del proceso. Bogotá: Editorial Temis. 2000. pág. 460.)

Con el objeto de entender mejor la expresión carga, ver: MICHELI, Gian Antonio. La carga de la Prueba. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.1961., pág. 60. Al respecto afirma: ‘La noción sobre la cual se ha hecho girar toda la teoría de la carga de la prueba, es precisamente la de la carga entendida como entidad jurídica distinta de la obligación, en el sentido de que en determinados casos la norma jurídica fija la conducta que es necesario observar, cuando un sujeto quiera conseguir un resultado jurídico relevante. En tales hipótesis, un determinado comportamiento del sujeto es necesario para que un fin jurídico sea alcanzado, pero, de otro lado, el sujeto mismo es libre de organizar la propia conducta como mejor le parezca, y, por consiguiente, también eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma”.

En consonancia con lo dicho advierte el tratadista Giuseppe Chiovenda: “Aunque no se puede hablar de un deber de probar, sino sólo de una necesidad o carga, puesto que la falta de prueba da lugar a una situación jurídica análoga a la producida por el incumplimiento de un deber, ya que la parte a que corresponda la carga de probar soporta las consecuencias de la falta de prueba.’ Chiovenda, Giuseppe. Curso de derecho Procesal Civil. México. Editorial Harla. 1997. pág. 395.

(7) Devis Echandía. Op. Cit., pág. 401. El autor citado elabora una excelente presentación sobre las distintas posiciones teóricas sobre el contenido de la noción carga. Las mismas se pueden encontrar en: Ibid., págs. 378-401.

(8) Sentencia del 24 de febrero de 2005, exp: 14937. Citado en: Sección Tercera. Sentencia de abril 28 de 2005. C. P. Germán Rodríguez Villamizar. Exp. 14786; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de abril 21 de 2004. C. P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp. 14651.

(9) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de febrero 24 de 2005. C. P. Germán Rodríguez Villamizar. Exp. 14937.

(10) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de abril 21 de 2004. C. P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp. 14651.

(11) En este sentido se pronunció, de manera reciente esta Subsección, a través de sentencia de marzo 10 de 2011, Exp. 19.347.

(12) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2013. M.P.: Dr. Enrique Gil Botero. Expediente: 25.022.

(13) Si bien el magistrado ponente de esta providencia no compartió la posición mayoritaria frente a este asunto, lo cierto es que se acoge a la nueva línea jurisprudencial fijada por la Sala en aras del respeto de la misma y el principio de eficiencia.

(14) Artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993.

(15) Sección Tercera del Consejo de Estado, 24 de febrero de 2005. Exp. 14937, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(16) Sección Tercera del Consejo de Estado, 22 de julio de 2009, Exp: 17552, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.