Sentencia 2002-01736 de mayo 18 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Rad: 70001-23-31-000-2002-01736-02(1769-08)

Consejero ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Cristobal Enrique Díaz Barbosa

Demandado: Departamento de Sucre

Autoridades Departamentales

Bogotá, D.C., dieciocho de mayo de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se pretende en el sub judice la nulidad del acto administrativo que negó al actor las primas semestral y de antigüedad reclamadas, para lo cual debe en primer término determinar la Sala si son constitutivas de salario; una vez precisado tal concepto, establecer si la asamblea departamental y el gobernador del departamento de Sucre eran competentes para crearlas, y en caso negativo, sí al desbordar la asamblea y el departamento de Sucre sus competencias, procedía la inaplicación de los actos en los que se sustenta el derecho patrimonial reclamado por el señor Cristobal Enrique Díaz Barbosa, o si por el contrario tales rubros constituyen derechos adquiridos y como tal deben ser respetados.

I. Marco normativo y jurisprudencial

i. Naturaleza de las primas semestral y de antigüedad. Tanto la prima de servicio y/o semestral, como la de antigüedad, son consideradas por el legislador y la doctrina como incrementos a los que se hace merecedor el empleado por su permanencia en el servicio. Normativamente están consagradas en los artículos 42 y 49 del Decreto 1042 de 1978, como factor salarial, por lo cual no es equivocado concluir que su naturaleza es salarial(1) en el entendido de que forman parte integral del salario, definido por la ley laboral colombiana como la retribución al trabajador por su servicio, por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del trabajador y sea habitual, tiene naturaleza salarial.

El artículo 58 del Decreto 1042 de 1978, señala que la prima de servicio se liquida anualmente, equivale a 15 días de remuneración y es pagadera los primeros 15 días del mes de julio de cada año. Por su parte el incremento por antigüedad que consagra el artículo 49 del referido Decreto 1042 de 1978, beneficia también a todos los trabajadores al servicio de la administración, pero su porcentaje depende del tiempo laborado, en la medida en que la norma señala el período por el cual se hace merecedor y el porcentaje a pagar en dicho término, que varía según la permanencia en la entidad.

Estos dos conceptos constituyen como ya se dijo factor salarial en cuanto los perciben los trabajadores al servicio del estado de manera habitual.

ii. Del órgano u órganos competentes para fijar el régimen salarial de los servidores públicos. La Constitución Política de 1886, en el artículo 76, determinó que el Congreso de la República creaba todos los empleos y fijaba las escalas de remuneración de las distintas categorías así como el régimen de prestaciones sociales, mandato que se ratificó con la expedición del Acto Legislativo 1 de 1968.

Bajo el mismo criterio, la Constitución Política de 1991, determinó en el artículo 150, numeral 19, que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce la función de dictar las normas generales, y, señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para efectos de fijar, entre otros, el régimen salarial de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

En ejercicio de esta atribución, el Congreso expide la Ley 4ª de 1992 “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial ... de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública (...), que en su artículo 12(2) le otorgó al gobierno la facultad de establecer el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales, y expresamente prohibió a las corporaciones públicas arrogarse esta facultad(3).

iii. Competencia constitucional de las asambleas departamentales. El artículo 300 de la Carta dispone en el numeral 7º, que corresponde a las asambleas departamentales: “...Determinar...las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleos; crear los establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta”. (Negrillas de la Sala).

Del anterior texto constitucional se infiere que la facultad que se le otorgó a las corporaciones públicas de los distintos entes territoriales y a sus representantes para fijar las escalas de remuneración, entendidas como un ordenamiento numérico contentivo de los diferentes grados de remuneración que puedan existir, deben ejercerse dentro del marco de las disposiciones legales conforme a la ley general que sobre la materia expidió el Congreso de la República, esto es, la 4ª de 1992.

En el mismo sentido el artículo 304.7 superior, le otorga al gobernador la facultad de fijar los emolumentos de los empleados de sus dependencias, con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. De esta norma se infiere con claridad que, el gobernador como jefe supremo departamental no está facultado para crear rubro alguno, sino para fijarlo dentro de los marcos que la ley previamente le ha señalado.

Queda claro así que constitucionalmente se ha dejado en manos exclusivamente del Congreso, la facultad de regular el sistema salarial y prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden, siendo proscrito cualquier régimen señalado por los concejos municipales, las asambleas departamentales, o el gobernador departamental, por lo cual no es posible pretender el reconocimiento de remuneraciones salariales, como en este evento, creadas mediante ordenanzas y decretos departamentales, por cuanto tales actos resultan contrarios al ordenamiento superior, toda vez que las entidades territoriales, están sometidas en cuanto al régimen salarial, como ya se dijo, a las disposiciones legales y reglamentarias que expida el Congreso de la República o el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades pro tempore que para ello le otorgue el Congreso Nacional, con fundamento en las cuales se han de fijar las escalas de remuneración y reconocer las prestaciones sociales.

II. Caso concreto

Reclama el actor el reconocimiento y pago de las primas semestral y antigüedad, creadas mediante la Ordenanza 08 de noviembre 6 de 1985 y el Decreto Departamental 0402 de 1988.

Al respecto, vale decir que si los derechos patrimoniales que el reclama no tienen como fundamento la Constitución y la ley, lo pertinente es concluir que no procede su reconocimiento(4). Sobre el punto se tienen demostrados los siguientes supuestos:

i. Vinculación laboral del actor a la entidad departamental. Se afirma en la demanda, no lo controvierte la entidad demandada en el acto censurado y se consigna en el Decreto Departamental 0018 de 2002 “por el cual se da cumplimiento a unas sentencias con relación a la nivelación salarial de los empleados del personal administrativo al servicio del sector educativo del departamento de Sucre”, cuando enlista el cargo desempeñado por Cristobal enrique Díaz Barbosa, en el artículo tercero que contiene los nuevos códigos, grados, denominaciones y salarios de los cargos administrativos del sector educativo, a partir del 1º de enero de 2002 (Fl. 35-37).

ii. La petición en sede administrativa y su respuesta (Fls. 9- 11). El 26 de junio de 2002 Cristobal Enrique Díaz Barbosa, a través de apoderado, radica petición con fundamento en la Ordenanza 08 de 1985 y el Decreto 402 de 1988, solicitando se expida el acto administrativo mediante el cual se reconozca y ordene el pago de:

— La prima semestral correspondiente a un mes de salario, tal y como lo ordena la Ordenanza Departamental 08 de noviembre 6 de 1985,

— La prima de antigüedad establecida en el Decreto Departamental 402 de noviembre 2 de 1998, a partir del 26 de junio de 2001, fecha en la cual completaron cinco (5) años de servicios continuos al ente departamental, tal como lo contempla el Decreto 402 de 1988.

La entidad departamental a través de la Resolución 1627 del 11 de julio de 2002 niega el reconocimiento, liquidación y pago de las primas semestral y de antigüedad que pretende el señor Díaz Barbosa, bajo el argumento de que en el acta de liquidación de las sentencias que ordenaron la nivelación de los funcionarios del sector educativo y que incluyó nomenclatura, grado, liquidación de las prestaciones sociales y la retroactividad que les correspondía, el actor por intermedio de su apoderado, había renunciado a cualquier reclamación por los conceptos que fueron objeto de sentencia (fl. 12).

iii. La consagración de la prima semestral y de antigüedad para los empleados administrativos del sector educativo departamental. Los derechos económicos reclamados por el actor, están contenidos en los siguientes actos departamentales:

— Prima semestral: Ordenanza 08 del 11 de diciembre de 1985 “Por la cual se crea una prima semestral a favor de los empleados departamentales de Sucre”, consagró en su artículo primero como sus beneficiarios, entre otros, a los empleados públicos al servicio de las diferentes dependencias que constituyen la administración central departamental, pagadera los primeros días del mes de julio de cada año de manera proporcional al tiempo de servicio. (Fl. 38).

Nótese que a pesar de que este rubro fue denominado por el organismo departamental como “prima semestral”, realmente corresponde a la prima de servicio que describe el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978 como pagadera en cuantía equivalente a 15 días de salario.

— Prima de antigüedad: Decreto 402 de 1988 en su artículo 2º “Por el cual se modifica el Decreto 208 de 1981 en todas sus partes”. Rubro que se reconoce a todo el personal administrativo al servicio de la gobernación de Sucre que haya cumplido un tiempo de servicio equivalente a cinco años, en un monto proporcional al tiempo servido (fls. 39 y 40).

Estos actos departamentales fueron expedidos, según su texto, en uso de las facultades legales y las que al Gobernador le confiere el artículo 12 de la Ordenanza 001 de Diciembre de 1980. Como puede observarse, la asamblea departamental carecía de facultad para la creación de la mal llamada prima semestral y que realmente corresponde a la prima de servicio, pues para el año que se expidió dicho acto, 1985, como se reseñó en precedencia el único órgano competente para fijar el régimen salarial de los empleados públicos lo era y sigue siendo el Congreso.

Por su parte el gobernador al emitir el Decreto 402 está señalando además que las facultades para crear la prima se las otorgó la asamblea en el acto 001 de diciembre de 1980, entonces si la Asamblea departamental no tiene desde el Acto Legislativo 1º de 1968 facultad para fijar régimen salarial alguno, ¿Cómo puede estar delegando está facultad en el máximo órgano departamental?

De esta manera, queda claro que los actos departamentales de los cuales se pretende derivar el derecho económico reclamado, fueron expedidos por fuera del ámbito de competencia constitucional que a las corporaciones administrativas se le otorgan en los artículos 300.7 y 313.6 superiores, para determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de orden seccional y local. Facultad que comprende únicamente la de establecer en forma numérica y sistemática, tablas salariales por grados, en las que se consignan la asignación o remuneración básica mensual, teniendo en cuenta la clasificación y niveles de los diferentes empleos.

Así las cosas y, como el actor soporta su reclamo salarial en actos departamentales que como quedó visto fueron expedidos por fuera de la órbita de competencia de la asamblea y el gobierno departamental, que no están facultados para crear rubros salariales, para la Sala es claro que de tales actos no se pueden derivar los derechos peticionados, máxime cuando es obligación del juez contencioso en eventos como este, hacer uso de la figura contenida en el artículo 4º superior que le permite cuando observa incompatibilidad entre un acto o norma con la constitución, inaplicar el acto o actos para el caso concreto que se sometió a su conocimiento.

Lo hasta aquí analizado permite concluir a la Sala que la decisión de la primera instancia debe confirmarse, en cuanto es ostensible la incompatibilidad entre los mandatos superiores y los actos departamentales creadores de las primas semestral (que realmente corresponde a la prima de servicio) y de antigüedad cuyo reconocimiento pretende el demandante.

Por otra parte, el argumento que el recurrente trae como sustento del recurso, relativo a que con el no pago de los derechos económicos que a título de primas reclama, se esté desconociendo el mandato constitucional que consagra el respeto de los derechos adquiridos, esto es, el artículo 58 superior, no puede aceptarse, porque no estamos en presencia de situaciones individuales y subjetivas que tenga el carácter de derecho adquirido, es decir, consolidadas, definitivas y que han entrado al patrimonio de una persona, y que por lo mismo no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente. Ello porque, como quedó visto, su creación y reconocimiento se hicieron por fuera del marco legal de competencias.

No puede el juez decidir sobre un derecho derivado de un acto que a todas luces es incompatible con la Constitución, pues tal y como lo ha dicho la Corte Constitucional, la excepción de ilegalidad se circunscribe a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulte lesivo del orden jurídico superior, inaplicación que puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad, de suspensión provisional formulada en la demanda, de ilegalidad formulada por el demandado al contestar la demanda, o aún pronunciarse de oficio(5).

Finalmente, tampoco se presenta vulneración del derecho a la igualdad en relación con otros empleados a quienes, según el recurrente, en la misma condición laboral del actor les fueron reconocidos estos rubros, ya que este solo hecho no impone la obligación de reconocer un derecho, que como quedo visto, fue creado por fuera del marco legal de competencias.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 14 de febrero de 2007 que decidió inaplicar de oficio para el presente caso, la Ordenanza 08 de 1985 y el Decreto Departamental 402 de 1988, y denegó las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

Anexo

Expediente 1769-08

Actor: Cristobal Enrique Díaz Barbosa

Demandado: Departamento de Sucre

Acto demandado: Resolución 1627 de julio 11 de 2002 que le negó el reconocimiento y pago de las primas de antigüedad y semestral establecidas en la Ordenanza 8 de 1985 de la asamblea departamental y el Decreto 402 de 1988 expedido por el gobernador del departamento de Sucre.

Tribunal: Administrativo de Sucre, declaró probada de oficio la excepción de inconstitucionalidad y decidió inaplicar la Ordenanza 8 de 1985 de la asamblea departamental y el Decreto 402 de 1988 expedido por el gobernador del departamento de Sucre, y denegar las pretensiones de la demanda

Proyecto de decisión: Se confirma la sentencia apelada.

Lo anterior porque se ha dejado en manos exclusivamente del Congreso, la facultad de regular el sistema salarial y prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden, siendo proscrito cualquier régimen señalado por los concejos municipales, las asambleas departamentales, o el gobernador departamental, por lo cual no es posible pretender el reconocimiento de remuneraciones salariales, como en este evento, creadas mediante ordenanzas y decretos departamentales.

Entonces, como el actor soporta su reclamo salarial en actos departamentales que como quedó visto fueron expedidos por fuera de la órbita de competencia de la asamblea y el gobierno departamental, que no están facultados para crear rubros salariales, para la Sala es claro que de tales actos no se pueden derivar los derechos peticionados, máxime cuando es obligación del juez contencioso en eventos como este, hacer uso de la figura contenida en el artículo 4º superior que le permite cuando observa incompatibilidad entre un acto o norma con la constitución, inaplicar el acto o actos para el caso concreto que se sometió a su conocimiento.

Proyectó: Angélica Hernández.

(1) Constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución de sus servicios artículo 42 Decreto 1042 de 1978.

(2) Corte Constitucional C-315 de 1995. Atribución que en términos de la Corte Constitucional, armonizaba con los principios de economía, eficacia y eficiencia que rigen el gasto público, y no desconocía ni la competencia que la Constitución expresamente otorgó a las autoridades de estos entes para fijar, por una parte, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción (C. art. 300, num. 7º y art. 313, num. 6º) y, por otra, para determinar los emolumentos de los empleos de sus dependencias (C. art. 305, num. 7º y art. 315, num. 7º), como tampoco cercenaba el principio de autonomía de que trata el artículo 287 de la Constitución. (...).

(3) En la exposición de motivos del proyecto de ley presentado por el Gobierno Nacional, se precisó, entre otras cuestiones, lo siguiente: “...III Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales 1. En el orden regional y local las asambleas departamentales y los concejos municipales en la fijación de escalas salariales de los empleos de su jurisdicción deberán guiarse por las que rijan a nivel nacional. 2. Con el fin de ordenar el sistema de remuneración del sector público, el Gobierno Nacional tendrá exclusividad absoluta para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales, con lo cual se reitera el principio constitucional”. Con relación al numeral 19, literales e) y f) del artículo 150 constitucional en la ponencia para segundo debate ante el Senado, Gabriel Melo Guevara, expuso: “Carácter de ley marco (...) Estas disposiciones cambian el sistema constitucional anterior, señalado en el numeral 9º del artículo 76 de la Constitución precedente (...) Según el artículo 79 de esa Constitución, tales leyes sólo podían ser dictadas o reformadas a iniciativa del Gobierno, pero el Congreso estaba facultado para introducir en los proyectos las modificaciones que considerara convenientes. La naturaleza misma del tema impuso la costumbre de utilizar las facultades extraordinarias, contempladas en el artículo 76, ordinal 12 de la anterior Constitución. Mediante ellas, el Gobierno solicitaba y el Congreso otorgaba, anualmente, unas facultades extraordinarias para decretar los ajustes de salarios. El caso se ajustaba en las exigencias del ordinal 12 del artículo 76. Se trataba de facultades precisas, de las cuales era investido el Presidente por un tiempo determinado, por lo general muy corto (...) Así operó el sistema por años, estableciendo una rutina legislativa cambiada por exigencias de la nueva Constitución. ”

(4) Artículo 10 de la Ley 4ª de 1992.

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-037 del 23 de enero de 2000