Sentencia 2002-01750 de febrero 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 25000-23-26-000-2002-01750-01(36825)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Mercedes Torres y otra

Demandado: Fiscalía General de la Nación y otro

Referencia: Acción de reparación directa (apelación sentencia)

Bogotá, D.C., veintiséis de febrero de dos mil catorce.

Atendiendo la prelación frente a estos asuntos dispuesta por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009 y con apoyo en lo decidido por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sesión del 25 de abril de 2013, se decide el recurso de apelación interpuesto por las partes y la llamada en garantía contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 19 de febrero de 2009, mediante la cual se adoptaron las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Declarar la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad del señor Ismael Torres.

2. Condenar a la demandada a pagar a los demandados (sic) las siguientes sumas, por concepto de perjuicios morales:

— Al señor Ismael Torres, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

— A la señora Mercedes Torres, el equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

3. Condenar a la llamada en garantía Gloria Stella Ricaurte Quijano a reembolsar el cincuenta por ciento (50%) de la suma de dinero que como consecuencia de esta sentencia deba pagar la Fiscalía General de la Nación a los demandados (sic).

4. Negar las demás pretensiones de la demanda.

5. No procede el grado jurisdiccional de consulta.

6. Sin condena en costas”.

I. Antecedentes

1.1. La demanda y su trámite.

En escrito presentado el 3 de septiembre de 2002, por conducto de apoderado judicial, los señores Ismael Torres y Mercedes Torres, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación - Dirección ejecutiva de administración judicial y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se las declarara patrimonial y solidariamente responsables por los perjuicios ocasionados por la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto el primero de los nombrados entre los días 13 y 14 de marzo de 2002.

Como consecuencia de la anterior declaración solicitaron, únicamente, que se condenara a la entidad pública demandada a pagar por concepto de indemnización de perjuicios morales el monto equivalente en pesos a 5.000 gramos de oro para cada uno de los actores.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones se narraron los siguientes:

“El día 13 de marzo de 2002, siendo aproximadamente las seis de la tarde, el señor Ismael Torres fue capturado en la calle 26 con carrera 13 de la ciudad de Bogotá por agentes de la Policía Nacional, y fue conducido al CAI de la carrera tercera con calle 26, donde permaneció detenido por espacio de dos horas.

Posteriormente, el señor Ismael Torres fue conducido esposado a la estación de policía del Guavio, ubicada en el barrio “Los Laches”, de la ciudad de Bogotá, no sin antes haber sido reseñado sobre la investigación penal radicada bajo el Nº 382020-6923.

La fiscalía 32 seccional de Bogotá dispuso dejar en libertad al señor Ismael Torres y para tal efecto, procedió a elaborar la correspondiente boleta de libertad y asimismo, le solicitó regresar al día siguiente, con el propósito de hacerle entrega del auto que lo eximía de responsabilidad en el sumario distinguido con el Nº 382020-6923.

El día 15 de marzo de 2003 el señor Ismael Torres acudió a la fiscalía 32 seccional y fue atendido por la señora Gloria Stella Ricaurte quien le informó en un tono indolente y agresivo que su detención y captura obedecía a un caso de sinonimia.

Como secuela de lo anterior el señor Ismael Torres formuló un derecho de petición ante la fiscalía con el objeto de establecer si la orden de captura fue expedida con el lleno de todos los requisitos legales, tales como el número de cédula, datos de individualización, etc., o si solo fue librada con los únicos datos de Ismael Torres, alias ‘Culebra’.

La fiscalía 32 seccional de Bogotá dio respuesta al derecho de petición pero evadió la dar respuesta a lo solicitado (...). Con la conducta asumida por la fiscalía 32 seccional de Bogotá se ocasionaron graves perjuicios a mis poderdantes, cuya culpa se deriva de la omisión, descuido o desgreño por parte del ente fiscalizador que no cumplió a cabalidad con las funciones asignadas por la ley y, por ende, causó una detención arbitraria, la cual constituye la falla de la justicia”(1).

La demanda así formulada fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia de fecha 31 de octubre de 2002, la cual se notificó en legal forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público(2).

1.2. La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por los actores. Como razones de su defensa se limitó a manifestar que correspondía a la parte actora acreditar los elementos de la responsabilidad del Estado a título de falla del servicio respecto del daño que sirvió de fundamento a la presente acción(3).

De igual forma, la Nación - Rama Judicial, representada por la Dirección ejecutiva de administración judicial contestó la demanda oponiéndose a las súplicas contenidas en ella; respecto de los hechos materia del presente asunto señaló que eran ciertos, no obstante lo cual, manifestó que en el evento en que se llegare a declarar la configuración de una falla en el servicio por dichas actuaciones, la condena a imponer debía recaer única y exclusivamente contra la Fiscalía General de la Nación, pues fueron sus funcionarios quienes adelantaron la instrucción y, era precisamente, en esa etapa procesal donde debía quedar plenamente identificada e individualizada la persona contra la cual se adelantaba la correspondiente instrucción penal(4).

1.3. En el mismo escrito de contestación de la demanda, la Fiscalía General de la Nación solicitó que se citara al proceso en calidad de llamada en garantía a la señora Gloria Stella Ricaurte Quijano, quien se desempeñaba como fiscal 32 seccional de Bogotá para la época de los hechos. Dicho llamamiento fue aceptado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante proveído de fecha 13 de marzo de 2003, el cual se notificó en debida forma(5).

En la contestación del llamamiento, la señora Gloria Stella Ricaurte Quijano manifestó que la instrucción radicada con el Nº 382020 se efectuó con estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico entonces vigente, la cual se inició por el homicidio del señor Néstor Enrique Ruiz y para la correspondiente identificación e individualización se comisionó al grupo de homicidios de la Dijin, entidad que luego de verificar las informaciones recolectadas determinó que el presunto autor del punible era el señor Ismael Torres, alias “Culebra”, de 32 años y natural de la localidad de Santana, Boyacá. Con fundamento en dicha información, se expidió la resolución de 27 de abril de 1999 que dispuso la orden de captura contra dicha persona; no obstante, comoquiera que la captura no se hizo efectiva, mediante providencia del 5 de febrero de 2001 se canceló dicha orden y se libró el oficio correspondiente a la Policía Nacional —Dijin—. Así las cosas, sostuvo que la Fiscalía General de la Nación y, por ende, la fiscal 32 seccional de Bogotá, no eran las llamadas a responder por el daño que originó la presente acción indemnizatoria(6).

1.4. Vencido el período probatorio, dispuesto en providencia proferida el 21 de agosto de 2003 y fracasada la etapa de conciliación, el tribunal de primera instancia, mediante auto de 2 de febrero de 2006 dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto(7).

La parte actora, luego de referirse a los hechos materia de proceso y al acervo probatorio recaudado, indicó que dentro del subjudice se encontraban acreditados los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial del Estado a título de falla del servicio, concretamente porque la Fiscalía General de la Nación no realizó una debida identificación e individualización del verdadero responsable penalmente, lo cual llevó a que se hubiese capturado y privado injustamente de su libertad a un inocente, circunstancia que significó una carga que no estaba en la obligación de soportar, razón por la cual el Estado debía responder patrimonialmente por el daño antijurídico que había causado a los demandantes, en aplicación del artículo 414 del Código Penal vigente para aquella época(8).

A su turno, la Fiscalía General de la Nación se pronunció replicando los argumentos señalados en el escrito de contestación de la demanda y reiteró que dentro del proceso no se acreditaron los elementos configurativos de la responsabilidad del Estado a título de falla del servicio, máxime si se tiene presente que sus actuaciones en el presente asunto se ciñeron al ordenamiento jurídico entonces vigente(9).

De igual forma, la llamada en garantía, señora Gloria Stella Ricaurte Quijano insistió en que sus actuaciones como fiscal 32 seccional de la Nación se ajustaron a las normas jurídicas pertinentes y, en consecuencia, no se incurrió en falla alguna del servicio que le fuera imputable a la entidad demandada(10).

Dentro de esta oportunidad procesal la Nación - Dirección ejecutiva de administración judicial y el Ministerio Público guardaron silencio(11).

1.5. La sentencia de primera instancia.

Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, profirió sentencia el 19 de febrero de 2009, oportunidad en la cual declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación en los términos transcritos al inicio de esta sentencia; para tal efecto consideró, básicamente, que la orden de captura proferida contra “Ismael Torres”, no se profirió con los debidos datos de identificación e individualización que correspondía, circunstancia que determinó que se hubiera capturado a una persona inocente y se le hubiera privado de su libertad.

Adicionalmente, sostuvo el aquo que no se probó por parte de la Fiscalía General de la Nación que efectivamente se hubiera comunicado a la Policía Nacional —Dijin—, la cancelación de la orden de captura contra “Ismael Torres”.

En cuanto a los perjuicios morales, el tribunal de primera instancia los estableció en 50 SMLMV a favor de la víctima directa y 25 SMLMV a favor de la madre de este, señora Mercedes Torres.

Frente a la responsabilidad de la llamada en garantía, señora Gloria Stella Ricaurte Quijano, el tribunal a quo la condenó al pago del 50% del valor que la demandada —Fiscalía General de la Nación— tuviere que pagar a los demandantes con ocasión de la condena impuesta, pues partió de afirmar que ante la imposibilidad de capturar al sospechoso que había sido precariamente identificado en el proceso, debió cancelar la orden de captura de forma inmediata y no esperar más de catorce (14) meses hasta que la Registraduría Nacional del Estado Civil confirmara la posible homonimia, conducta que —en sentir del a quo—, constituyó una culpa grave que generaba su responsabilidad patrimonial; sin embargo, agregó el tribunal que habida cuenta que en el proceso se acreditó que la orden de cancelación de la captura había sido entregada oportunamente a la secretaría común de la fiscalía para que esa dependencia informara a la policía judicial, pero esta no la entregó a su destinatario, debía reducirse la condena en un 50%(12).

1.6. Los recursos de apelación.

Contra la anterior decisión, las partes y la llamada en garantía interpusieron, oportunamente, sendos recursos de apelación, los cuales fueron concedidos por el tribunal a quo el 19 de marzo de 2009 y admitidos por esta corporación el12 de junio de 2009(13).

En la sustentación, la parte actora manifestó su inconformidad para con la sentencia de primera instancia en lo que respecta a la indemnización de perjuicios morales reconocidos en la sentencia impugnada, para cuyo efecto señaló que debían ser incrementados en la cantidad deprecada en la demanda, pues existía abundante material probatorio en el proceso que daba cuenta de la profunda aflicción que padecieron los demandantes con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Ismael Torres(14).

Por su parte, la Fiscalía General de la Nación insistió en que no era la entidad llamada a responder por el hecho dañoso demandado, comoquiera que cumplió cabalmente con sus obligaciones legales y reglamentarias, al punto que canceló la orden de captura impuesta contra el señor “Ismael Torres”; no obstante lo cual, la fiscal de conocimiento “se abstuvo de verificar si la cancelación había llegado a su destinatario final”, razón por la cual agregó que “la Fiscalía General de la Nación no tiene por qué responder por la falta de diligencia de sus funcionarios”, por manera que correspondía exclusivamente a la llamada en garantía reparar los perjuicios irrogados a los demandantes(15).

A su turno, la llamada en garantía, señora Gloria Stella Ricaurte Quijano sostuvo que no existía relación causal entre el daño que originó la presente acción y conducta alguna de la referida funcionaria que lo hubiera provocado, toda vez que si bien se libró la correspondiente orden de captura contra el señor “Ismael Torres”, la misma fue cancelada el 5 de febrero de 2001 y se libró el oficio correspondiente a la policía judicial —Dijin—, pero por razones desconocidas que escaparon a su competencia, la misma no fue entregada a su destinatario, y, solo hasta el día 13 de marzo de 2002, es decir más de trece (13) meses después de la cancelación de dicha orden, se capturó al ahora demandante, por manera que no era la llamada a responder por el daño antijurídico causado a los demandantes(16).

1.7. Una vez se dispuso el traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, la Nación - Dirección ejecutiva de administración judicial y el Ministerio Público guardaron silencio(17).

La parte actora reiteró los argumentos expuestos con el recurso de apelación y solicitó la modificación de la sentencia impugnada, en el sentido de reconocer los perjuicios morales en la forma en que fueron solicitados en le demanda(18).

La Fiscalía General de la Nación insistió en que la responsabilidad patrimonial en el presente asunto debía recaer únicamente sobre la llamada en garantía, pues no verificó que la orden de cancelación de la captura fuera efectivamente cumplida(19).

Finalmente, en sus alegatos la llamada en garantía manifestó que debía revocarse la sentencia impugnada, comoquiera que en el presente asunto no se demostró falla alguna del servicio respecto de la Fiscalía General de la Nación, ni mucho menos se acreditó culpa grave en las actuaciones desplegadas de la fiscal 38 seccional de Bogotá(20).

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el presente asunto sometido a su conocimiento.

II. Consideraciones

2.1. Competencia de la Sala.

2.1.1. La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes y la llamada en garantía contra la sentencia proferida el 19 de febrero de 2009, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, comoquiera que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los tribunales administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, independientemente de la cuantía del proceso, es decir, sea ésta igual o inferior a 500 SMLMV(21).

2.1.2. En cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, advierte la Sala que el daño por cuya indemnización se demandó —según se indicó—, devino de la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto el señor Ismael Torres entre los días 13 y 14 de marzo de 2002 y, comoquiera que la demanda se formuló el 3 de septiembre de esa misma anualidad, se impone concluir que se interpuso dentro de los 2 años que establece el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Finalmente, comoquiera que en el presente asunto tanto las partes como la llamada en garantía, formularon sendos recursos de apelación, la Sala advierte que estudiará y resolverá el presente asunto sin limitación alguna (CPC, art. 357).

2.2. Los hechos probados.

Del acervo probatorio recaudado se destacan las siguientes actuaciones procesales allegadas en copia auténtica:

a. El 3 de octubre de 1999 en la ciudad de Bogotá, fue encontrado muerto el señor Néstor Enrique Ruiz Ardila como consecuencia del impacto de varios proyectiles de arma de fuego(22).

b. Con fundamento en el informe técnico presentado por los investigadores judiciales de la Dijin, la fiscalía 32 seccional de Bogotá expidió orden de captura el 27 de abril de 1999 en contra del señor “Ismael Torres”, en la cual dispuso lo siguiente:

“Líbrese orden de captura contra el ciudadano Ismael Torres alias ‘Culebra’, de aproximadamente 32 años, natural de Santana, Boyacá, quien trabajó en las minas de esmeraldas de la zona occidental del país, permanece en el sector de la calle 40D sur, calle 58 en adelante. Hágase la entrega de dicha orden al intendente Herney Sogamoso Soya”(23).

c. A través de proveído calendado el 26 de agosto de 1999 la fiscalía 32 seccional de Bogotá profirió resolución de apertura de instrucción penal y dispuso, entre otras medidas, emplazar al señor “Ismael Torres”, pues no había podido hacerse efectiva la anterior orden de captura expedida en su contra(24).

d. Mediante providencia de fecha 11 de octubre de 1999, la referida fiscalía impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de “Ismael Torres”, como presunto autor responsable del delito de homicidio en la persona de Néstor Enrique Ruiz Ardila. En la parte resolutiva de dicha providencia se dispuso, entre otros tópicos, lo siguiente:

“Solicítese a la Registraduría Nacional del Estado Civil de la ciudad, se digne remitir en el menor tiempo posible la tarjeta decadactilar del señor Ismael Torres, natural de Santana (Boy.), de 32 años (...)”(25).

e. Mediante oficio del 15 de febrero de 2000 la Registraduría Nacional del Estado Civil contestó el anterior requerimiento y, para tal efecto, señaló que “[c]on el nombre Ismael se encontraron varios homónimos, razón por la cual solamente cuando se cuente con la información suficiente para identificar al ciudadano, se enviarán las tarjetas decadactilares”(26).

f. La fiscalía 32 seccional de Bogotá mediante providencia del 5 de febrero de 2001 decidió declarar la nulidad de todo lo actuado en este proceso a partir de la resolución del 27 de abril de 1999 que ordenó la captura de “Ismael Torres” alias “Culebra”, en atención a la inadecuada individualización del autor del delito(27).

g. Mediante oficio expedido ese mismo día —feb. 5/2001—, la fiscalía 32 seccional de Bogotá solicitó al jefe de capturas de la Dijin de esa ciudad, “Cancelar la orden de captura que pesa en contra de Ismael Torres”(28). No obstante, no se allegó al proceso prueba alguna respecto del envío y/o recibo de dicha orden por parte de su destinatario.

h. El día 13 marzo de 2002, el señor Ismael Torres, identificado con CC. 79.473.100 fue detenido por miembros de la Policía Nacional que se encontraban realizando una requisa en un inmediaciones del centro de la ciudad de Bogotá y fue puesto a disposición de la unidad 32 de vida de la Fiscalía General de la Nación, comoquiera que el radioperador de la Policía Nacional informó que “con el número de cédula no le figuraban antecedentes penales en su contra, pero al verificar su nombre y apellido se nos manifestó que le figuraba una orden de captura por el delito de homicidio agravado, por lo que fue conducido al CAI Torres Blancas para la respectiva judicialización”(29) (se ha destacado).

El antecedente judicial fue confirmado mediante oficio del 13 de marzo de 2002 dirigido al comandante del CAI Torres Blancas por la dirección central de policía judicial - Área de criminalística, grupo de archivo operacional(30).

i. Al día siguiente de la captura del señor Ismael Torres —14 de marzo de 2002—, la fiscalía 32 seccional de Bogotá expidió boleta de libertad dirigida al comandante de la estación tercera de policía de esa ciudad, puesto que la orden de captura 646 de 27 de abril de 1999 ya había sido cancelada; no obstante lo cual, ese mismo día la referida fiscalía expidió una nueva cancelación de orden de captura contra la referida persona(31).

j. Finalmente, mediante providencia calendada el 22 de mayo de 2002, la fiscalía 32 seccional de Bogotá profirió resolución inhibitoria y, en consecuencia, dispuso el archivo de tales diligencias, habida cuenta de “la imposibilidad de identificar al autor de la conducta merecedora de reproche”(32).

2.3. Conclusiones probatorias y caso concreto.

Las circunstancias descritas en el anterior acápite de esta sentencia evidencian que el día 13 de marzo de 2002 en la ciudad de Bogotá, el señor Ismael Torres fue detenido por miembros de la Policía Nacional por cuanto existía una orden de captura en contra de una persona llamada también “Ismael Torres”, la cual fue emitida por la fiscalía 32 seccional de Bogotá dentro del proceso penal adelantado por la muerte del señor Néstor Enrique Ruiz Ardila; sin embargo, al día siguiente de su detención —mar. 14/2002—, fue dejado en libertad, por cuanto dicha orden de captura ya había sido cancelada por ese mismo despacho judicial a través de providencia del 5 de febrero de 2001.

Así las cosas, si bien podría resultar procedente la aplicación de un régimen de responsabilidad objetivo derivado de la aplicación del artículo 414 del anterior Código de Procedimiento Penal, advierte la Sala que en el sub lite se encuentra acreditado un “error jurisdiccional” por parte de la Fiscalía General de la Nación, la cual habrá de declararse(33).

En efecto, advierte la Sala que en el sub lite se encuentra acreditada una manifiesta y protuberante falla del servicio respecto de la investigación, incluida la decisión que ordenó la captura del señor Ismael Torres, circunstancia que se infiere, además de las conclusiones a las que arribó la propia fiscalía 32 seccional de Bogotá, al declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso penal, a partir de la resolución que ordenó la captura del señor “Ismael Torres”, pues en palabras del propio ente investigador:

“... claro resulta que el camino jurídico a seguir no es otro al de la declaratoria de la nulidad que se origina por errores en la identificación e individualización del autor o partícipe del delito, aspectos que tienen íntima relación con el principio del debido proceso, razón por lo que se decretará la nulidad desde la apertura de investigación penal, para que en su lugar se apliquen los mecanismos indispensables y se obtenga la individualización plena del implicado o implicados” (resaltados y subrayas adicionales).

En ese sentido, resalta la Sala que de acuerdo con el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, una de las finalidades de la investigación previa adelantada por la Fiscalía General de la Nación era, precisamente, “practicar y recaudar las pruebas indispensables en relación con la identidad o individualización de los autores o partícipes del hecho y su responsabilidad”(34).

Por otra parte, respecto del contenido de las órdenes de captura dictadas en procesos penales, el artículo 378 del aludido Código de Procedimiento Penal establecía lo siguiente:

“ART. 378.—Orden escrita de captura. La orden de captura deberá contener los datos necesarios para la identificación o individualización del imputado y el motivo de la captura. Proferida la orden de captura, el fiscal enviará copia a la dirección de fiscalía correspondiente y a los organismos de policía judicial para que se registren y almacenen los datos” (se ha resaltado y subrayado).

De la lectura de las anteriores disposiciones legales se infiere que era deber de la Fiscalía General de la Nación practicar, recaudar y examinar de manera exhaustiva todas y cada una de las piezas procesales con el fin de verificar la identidad de los autores o partícipes del hecho punible y, con base en ello, proceder a dictar la correspondiente orden de captura; sin embargo, en el presente asunto, la fiscalía de conocimiento, a pesar de que no se encontraba plenamente identificada la persona conocida como “Ismael Torres”, alias “Culebra”, procedió a librar una orden de captura en su contra sin advertir la grave inconsistencia respecto de la identificación e individualización del verdadero responsable penalmente.  

No obstante, dicho yerro procesal fue advertido por la propia fiscalía 32 seccional, luego de que la Registraduría Nacional del Estado Civil manifestara que “[c]on el nombre Ismael se encontraron varios homónimos” y, en consecuencia, dicho despacho procedió a decretar la nulidad de todo lo actuado mediante proveído de 5 fechado el 5 de febrero de 2001 y se expidió la correspondiente cancelación de dicha orden de captura, pero, por razones desconocidas en el presente proceso, no se hizo efectiva dicha cancelación, lo cual significó que posteriormente el ahora demandante fuera injustamente privado de su libertad.

En efecto, si bien obra en el proceso la orden de cancelación de la referida orden de captura en contra de “Ismael Torres” expedida por la fiscalía 32 seccional de Bogotá, lo cierto es que no obra prueba alguna en el plenario respecto del envío y/o recibo de dicha comunicación por parte de su destinatario, hecho que le concernía probar a la propia Fiscalía General de la Nación.

Así pues, advierte la Sala que si bien la Policía Nacional —Dijin— eventualmente estaría también llamada a responder en el presente asunto por el daño antijurídico causado, lo cierto es que no fue objeto de demanda en el presente asunto, por manera que resulta abiertamente improcedente estudiar la responsabilidad patrimonial que le pudiera asistir a dicha entidad pública(35). Al respecto, debe destacarse que según los dictados del artículo 2344 del Código Civil(36), el fenómeno jurídico de la solidaridad se halla instituido para aquellos casos en los cuales si en la producción del hecho dañoso demandado hubieren participado dos o más personas, el demandante queda facultado por la ley para hacer exigible la obligación indemnizatoria respecto del daño irrogado a cualquiera de aquellas personas que hubieren participado en su producción.

Todo el panorama expuesto pone en evidencia que la privación injusta de la libertad del señor Ismael Torres supuso la materialización de lo que ha sido denominado por la jurisprudencia y doctrina alemana como “el error craso”, teoría a partir de la cual se permite inferir una falla del servicio ante la constatación de un daño grosero, desproporcionado, y flagrante(37).

Así las cosas, la Sala concluye el daño sufrido por el señor Ismael Torres, consistente en la afectación a sus derechos a la libertad personal, es de carácter anormal e injusto y que es consecuencia del error jurisdiccional imputable a la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual la sentencia apelada habrá de confirmarse en este aspecto.

2.4. Indemnización de perjuicios.

2.4.1. Perjuicios morales.

La jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha manifestado que, en casos de privación injusta de la libertad, la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos, cuando alguno de estos ha sufrido un daño antijurídico, como el que se juzga en el presente caso, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política(38) y con base en las máximas de la experiencia, resulta suficiente para inferir que tanto el peticionario como los integrantes de su familia han padecido el perjuicio moral por cuya reparación se demanda.

Para el caso sub lite, entiende la Sala que la restricción de la libertad a la cual fue sometido el señor Gerardo Gutiérrez Duarte, por dos (2) días causa, per se, una afección moral que debe ser indemnizada en favor del demandante Ismael Torres y de la señora Mercedes Torres en su calidad de madre. En efecto, según fue establecido, la ostensible falla del servicio en que incurrieron las entidades demandadas en la identificación e individualización del verdadero responsable del hecho ilícito, llevó a que se privara a un inocente del derecho de su libertad personal, circunstancia que revela el sufrimiento, impotencia y angustia padecidas por la víctima directa y por su madre.

No obstante lo anterior, la Sala modificará en este aspecto la sentencia de primera instancia, toda vez que el reconocimiento de 50 y 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes reconocidos por el a quo a favor de la víctima directa y su madre, resulta desproporcionado en relación con la real afectación sufrida por el actor. En efecto, a partir de los medios probatorios con los que cuenta el proceso y a los que se hizo referencia no es posible inferir un padecimiento que permita suponer una afectación moral que ameritara un reconocimiento equivalente a dichas cantidades, razón por la cual la Sala en atención a los parámetros fijados jurisprudencialmente(39), reconocerá la suma equivalente en pesos a 10 SMLMV por concepto de indemnización de perjuicios morales a favor del señor Ismael Torres y 10 SMLMV a favor de su madre, señora Mercedes Torres.

Finalmente, se advierte que obran en original el respectivo registro civil de nacimiento del demandante señor Ismael Torres, el cual da cuenta de la relación del parentesco existente entre este y quien acudió al proceso en calidad de su madre (fl. 16, cdno. 1).

2.5. Respecto de la responsabilidad de la llamada en garantía.

En el presente caso, los hechos o actuaciones que dieron lugar al llamamiento en garantía fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, por manera que las normas sustanciales aplicables para dilucidar si el llamado actuó con culpa grave o dolo, serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, casos en los cuales resulta necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que recoge el Código Civil:

“ART. 63 C.C.—Clases de culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (se resalta).

Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado(40) ha señalado que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Así mismo, es necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena y mala fe que están contenidos en la Constitución Política(41) y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo contratos, bienes y familia.

En consideración a lo anterior, la Sala(42) ha explicado que para determinar la responsabilidad personal de los agentes, exagentes estatales o particulares investidos de funciones públicas, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta, necesariamente, el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas —actuación dolosa—, o si al actuar pudo prever la irregularidad en la cual incurriría y el daño que podría ocasionar y aun así no lo hizo o confió imprudentemente en poder evitarlo —actuación gravemente culposa—. 

Es claro entonces que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la cual juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permitirá deducir la responsabilidad del agente, exagente estatal o particular en ejercicio de funciones públicas y, por ello, resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta. 

En el caso sub examine, advierte la Sala que si bien la fiscal 32 seccional de Bogotá, señora Gloria Stella Ricaurte Quijano incurrió en un grave yerro procesal al expedir una orden de captura sin el lleno de los requisitos legales, lo cierto es que dicha irregularidad fue advertida y corregida por la misma funcionaria que expidió dicha orden de captura, pero por razones que no están establecidas en el plenario, la cancelación de la orden no se hizo efectiva y, como consecuencia de ello, se detuvo a una persona inocente después de 13 meses de haberse ordenado la cancelación de la orden de captura.

No obstante para la Sala a partir del material probatorio aportado al proceso, no es posible establecer que la señora Gloria Stella Ricaurte Quijano en su calidad de fiscal 32 seccional de Bogotá, hubiere actuado con dolo o culpa grave, pues lo cierto es que la llamada en garantía canceló la orden de captura y expidió el correspondiente oficio a la Dijin oportunamente, pero no está acreditado en el proceso si la mencionada fiscal retardó injustificadamente el envío del oficio a su destinatario, circunstancia que hugbiera podido catalogarse eventualmente como culpa grave por el incumplimiento manifiesto de sus funciones.

Así las cosas, la Sala revocará la decisión que profirió el tribunal de primera instancia respecto de condenar a la llamada en garantía al pago del 50% de la condena que la fiscalía tenga que pagar a los demandantes, pues no se acreditó que su conducta hubiera sido constitutiva de dolosa o gravemente culposa.

2.6. Condena en costas.

Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 19 de febrero de 2009, la cual quedará así:

1. Declarar la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad del señor Ismael Torres.

2. Condenar a la demandada a pagar a los demandantes las siguientes sumas, por concepto de perjuicios morales:

— Al señor Ismael Torres, el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

— A la señora Mercedes Torres, el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

3. Absolver de responsabilidad patrimonial a la llamada en garantía, señora Gloria Stella Ricaurte Quijano, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Mauricio Fajardo Gómez—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(1) Fls. 1 a 110, cdno. 1.

(2) Fls. 19 a 21, cdno. 1.

(3) Fls. 43 a 50, cdno. 1.

(4) Fls. 22 a 38, cdno. 1.

(5) Fls. 48 a 50 y 63 a 67, cdno. 1.

(6) Fls. 43 a 50, cdno. 1.

(7) Fls. 88 y 120, cdno. 1.

(8) Fls. 121 a 132, cdno. 1.

(9) Fls. 133 a 136, cdno. 1.

(10) Fls. 137 a 141, cdno. 1.

(11) Fls. 142, cdno. 1.

(12) Fls. 132 y 161, cdno. ppal.

(13) Fls. 182 y 202, cdno. ppal.

(14) Fls. 187 a 188, cdno. ppal.

(15) Fls. 189 a 194, cdno. ppal.

(16) Fls. 195 a 199, cdno. ppal.

(17) Fls. 204 y 235, cdno. ppal.

(18) Fls. 205 a 222, cdno. ppal.

(19) Fls. 223 a 230, cdno. ppal.

(20) Fls. 231 a 234, cdno. ppal.

(21) Al respecto consultar las precisiones que sobre el particular realizó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado a través de auto del 9 de septiembre de 2008. Exp. 110010326000200800009 00.

(22) A folios 2 a 6 del cuaderno 4 se encuentra copia auténtica de la diligencia de levantamiento de cadáver de la referida persona.

(23) Folio 41, cuaderno 4.

(24) Folios 46 a 47, cuaderno 4.

(25) Folios 57 a 62, cuaderno 4.

(26) Folio 77, cuaderno 4.

(27) Folios 81 a 87, cuaderno 4.

(28) Folio 88, cuaderno 4.

(29) Folio 93, cuaderno 4.

(30) Folio 95, cuaderno 4.

(31) Folios 98 a 99, cuaderno 4.

(32) Folios 101 a 105, cuaderno 4.

(33) La Sala, de tiempo atrás ha dicho que la falla del servicio ha sido en nuestro derecho, y continua siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al juez administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual. Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de julio de 1993, Exp. 8163 y del 16 de julio de 2008, Exp. 16423, ambas con ponencia del consejero Mauricio Fajardo Gómez.

(34) Artículo 319 del Decreto-Ley 2700 de 1991.

(35) Al respecto, debe destacarse que según los dictados del artículo 2344 del Código Civil, el fenómeno jurídico de la solidaridad se halla instituido para aquellos casos en los cuales si en la producción del hecho dañoso demandado hubieren participado dos o más personas, el demandante queda facultado por la ley para hacer exigible la obligación indemnizatoria respecto del daño irrogado a cualquiera de aquellas personas que hubieren participado en su producción.

(36) A cuyo tenor: “Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa”.

(37) Consultar por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 14 de abril de 2010, Exp. 18.960. M.P. Enrique Gil Botero, del 22 de agosto de 2013, Exp. 32.919, y del 15 de febrero de 2014, Exp. 27.157.

(38) “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”.

(39) Al respecto consultar, sentencias proferidas el 24 de agosto de 2012, Exp. 26.027, el 23 de junio de 2011, Exp. 22.591 y el 8 de junio de 2011, Exp. 21.010, en las cuales se reconoció el mismo monto por perjuicios morales a favor de la víctima directa, hijos, madre y cónyuge.

(40) Sección Tercera, sentencia de agosto 31 de 1999, Exp. 10865, reiterada en muchas otras decisiones.

(41) El artículo 83 constitucional reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

(42) Sección Tercera, sentencia de noviembre 27 de 2006, Exp. 23049.