Sentencia 2002-01795 de junio 12 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 250002326000200201795-01

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Expediente: 27.199

Demandante: Interactive Colombia Ltda.

Demandado: Distrito Capital

Naturaleza: Contratos

Bogotá, D.C., doce de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. La competencia

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Sala de Descongestión el 14 de enero de 2004, por cuanto la cuantía del proceso fue estimada razonadamente por la demandante en la suma de $ 80’000.000. Para la época de interposición de la demanda(1), eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción atinente a controversias contractuales cuya cuantía excediera la suma de $ 36’950.000(2), monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

II. La validez de la prueba documental recaudada

Si bien es cierto algunos documentos contractuales, que hacen parte de los antecedentes administrativos de los actos impugnados, fueron allegados al proceso en copia simple y esta circunstancia, en principio, impediría darles valor probatorio, por no cumplir con las exigencias que para tales efectos consagran los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil(3), en este caso la Sala los valorará, teniendo en cuenta que: i) tanto la demandante como la demandada los solicitaron como prueba en el escrito de demanda y de contestación de la demanda, respectivamente (fls. 17 y 31, cdno. 1)(4), ii) porque el tribunal de primera instancia ofició a la entidad demandada para que allegara tales documentos al proceso (fls. 59 y 60, cdno. 1), iii) la entidad demandada no remitió la totalidad de los antecedentes y, iv) la entidad demandada no rearguyó de modo alguno los documentos aportados al proceso.

La decisión de otorgarles valor probatorio a las copias simples aportadas por la parte actora obedece a la imperiosa necesidad de dar prelación a los principios de buena fe y lealtad procesal que deben informar las actuaciones de las partes en los procesos, los cuales han sido desconocidos por la entidad estatal, al abstenerse de remitir al proceso la totalidad de los antecedentes de los actos administrativos cuestionados, los cuales debían encontrarse en su poder y bajo su guarda, por mandato del artículo 29 del Código Contencioso Administrativo.

No tendría sentido que el juez se abstuviera de analizar los supuestos de la demanda, por el hecho de que la entidad estatal, que ostenta la condición de demandada, decida abstenerse de enviar o aportar al proceso las pruebas que obran en su poder y que, eventualmente, puedan ser desfavorables a sus intereses, pues en ese caso, bastaría que la entidad asumiera una conducta negligente, displicente y de rechazo frente a las órdenes impartidas por la jurisdicción, para que entorpeciera el trámite procesal y dejara el proceso sin los elementos de prueba necesarios para realizar los pertinentes juicios de valor, orientados a definir el debate sustancial. Resultaría inadmisible que quien incumple sus deberes procesales saliera beneficiado con su comportamiento.

Esta Sección de la corporación ha recurrido a esta solución en varias oportunidades como medida orientada a garantizar los principios antes aludidos y, además, para preservar los valores de equidad y justicia que pueden resultar vulnerados con tales conductas.

En efecto, en sentencia del 30 de mayo de 2007 (exp. 15.469), dijo:

“No consulta el principio de la buena fe que la administración, negligentemente extravíe documentos públicos relacionados con sus contratos o impida que éstos puedan ser aportados al proceso como prueba idónea para ser valorada, todo ello para evitar una condena en su contra. Esta práctica sencillamente podría llevar al juez a denegar las pretensiones de la demanda por falta de prueba, lo cual significaría un premio a la negligencia de la administración que oculta o extravía maliciosamente los documentos del contrato materia de litigio.

“La administración de justicia no puede cohonestar la negligencia o mala fe de las entidades demandadas y, por el contrario, está en el deber de acudir a todos aquellos elementos de juicio que le permitan llegar a la verdad de los hechos, para, de esta manera adoptar decisiones ajustadas a la ley pero que también consulten los principios generales del derecho y la equidad, tal como lo dispone el artículo 230 constitucional.

“En este orden de ideas, se le otorgará valor probatorio al acta de liquidación final del contrato 4 de 1994, suscrita el 23 de junio de 1995, entre el municipio de Tumaco y el contratista, la cual fue aportada al expediente en fotocopia simple tomada de una fotocopia autenticada ante notario”.

Asimismo, en sentencia del 16 de abril de 2007 (exp. AG. 025)(5), la Sala precisó:

“En tal virtud, la Sala considera que cuando una de las partes no cumple con el deber de aportar la copia auténtica de un documento cuyo original se encuentra en su poder o legalmente bajo su guarda y archivo, corre con el riesgo y los efectos que con su conducta omisiva pretendió evitar, que, en el presente caso, se concreta en tener como susceptible de valoración la copia remitida por la parte que desplegó todas las gestiones que estuvieron dentro de su esfera material y jurídica para que la misma fuera remitida al proceso en las condiciones formales requeridas, y dado que el estudio de la misma interesa al proceso en su conjunto.

“Es decir que el incumplimiento o renuencia en aportar el documento en dichas condiciones legales pese a la orden judicial proferida por el a quo en tal sentido, acarrea como consecuencia en aplicación del principio de la comunidad de la prueba que deba otorgársele valor o mérito probatorio a las copias aportadas con la demanda, solución procesal que restablece el equilibrio de las partes en el proceso, y que se sustenta en los principios constitucionales de igualdad procesal (C.P., art. 13), del debido proceso y derecho de defensa (C.P., art. 29), y de presunción de buena fe respecto de ellas (C.P., art. 83), honrando con ella además los deberes de probidad, lealtad procesal y colaboración de las partes en el proceso (CPC, art. 71).

“La equidad que debe gobernar la actuación judicial en estas circunstancias (C.P., art. 238), determina que se garantice el derecho a la obtención de la prueba que tiene la parte que, como en el sub lite, realizó todo lo que legalmente estuvo a su alcance para la producción en debida forma de aquel elemento de convicción con el que pretende hacer valer sus argumentos, toda vez que no resultan admisibles las conductas procesales en las que la contraparte gozando de una posición privilegiada se abstiene de aportar la prueba, pues ello perturba la investigación de la verdad real en el proceso y, por ende, el correcto y normal funcionamiento de la administración de justicia, en contraposición al deber que le atañe a todos los colombianos de colaborar con ésta (C.P., art. 95, num. 7º).

“Por lo tanto, como quiera que eran las entidades públicas demandadas las que estaban en condiciones de aportar a la causa las copias auténticas de los documentos —balance financiero de 1989— y no las trajeron, no se puede, bajo el criterio de la sana crítica, valorar a su favor esta actitud o conducta pasiva dentro del proceso y, al contrario, esa falta de remisión sin justificación jurídica atendible de los documentos solicitados por el a quo, debe ser estimada en forma desfavorable a la parte incumplida, con el rigor de dar mérito probatorio a las documentos aportados con la demanda a efectos de ser apreciados y valorados”.

III. Valoración probatoria

1. El 23 de octubre de 2000, fue suscrita la orden de prestación de servicios 428, entre la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital (contratante) y la sociedad Interactive Ltda. (contratista), en virtud de la cual el contratista se obligó a elaborar “una herramienta pedagógica tipo software educativo, que contiene presentación en power point con una visión general de la herramienta, de acuerdo con el memorando 2000IE19510 y (sic) términos de referencia, suscritos por la subdirectora de cultura tributaria y (sic) propuesta del 29 de mayo de 2000” (fls. 3 y 4, cdno. 2).

El plazo de ejecución de la citada orden de servicios fue pactado en cinco (5) meses, contados a partir del pago anticipado y la vigencia de la misma fue pactada por cuatro (4) meses más (ibídem).

El precio fue acordado en la suma de $ 60’000.000 y se previó, expresamente, la cláusula de caducidad administrativa (ibíd.).

2. La mencionada orden de servicios fue materia de “modificación” bilateral (fls. 15 a 19, cdno. 2), en tres oportunidades: la primera (fecha ilegible), con miras a incluir en su objeto la reproducción de 1.500 unidades adicionales de “CD ROM” educativo (fl. 15, cdno. 2), la segunda, con el fin de prorrogar el término de de ejecución de la orden en dos (2) meses, es decir, hasta el 17 de junio de 2001 (fl. 17, cdno. 1) y, la tercera, con el objeto de prorrogar el plazo de ejecución de la precitada orden en dos (2) meses más, es decir, hasta el 17 de agosto de 2001 (fls. 18 y 19, cdno. 2).

3. Mediante Resolución 227 del 14 de diciembre de 2001, la directora administrativa y financiera de la Secretaría de Hacienda Distrital declaró la caducidad de la mencionada orden de prestación de servicios.

La parte resolutiva del acto dice (se transcribe textualmente como aparece a fl. 409, cdno. 2):

“ART. PRIMERO.—Declarar la caducidad administrativa de la orden de servicios 428 del 23 de octubre de 2000, expedida por la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital a la firma Interactive de Colombia Ltda.

“ART. SEGUNDO.—Ordenar a la firma Interactive de Colombia Ltda., restituir dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de la presente resolución la suma de treinta y seis millones de pesos ($ 36.000.000) moneda corriente consignando dicha suma ante la ventanilla 1 o 2 conceptos varios de tesorería distrital, ubicada en el primer piso de la Cra. 30 Nº 24-90 de esta ciudad.

“ART. TERCERO.—En caso que el pago total de la suma señalada en el artículo anterior, no se efectúe dentro del término antes expuesto, se declara desde ya, la ocurrencia del riesgo que ampara la garantía única 7386877 expedida por la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A. en el amparo de cumplimiento, anticipo y calidad por los valores arriba citados, sin perjuicio de las acciones legales que fueren pertinentes para recuperar lo que exceda de los valores asegurados o de lo que a la garantía única llegare a imputarse, hasta completar la suma adeudada por el contratista al Distrito - Secretaría de Hacienda, con los respectivos perjuicios.

ART. CUARTO.—Dar por terminada la orden de servicios 428 del 23 de octubre de 2000, celebrada con la firma Interactive de Colombia Ltda. y ordenar la liquidación en el estado en que se encuentre”.

4. La anterior decisión fue recurrida en reposición por la sociedad demandante y mediante Resolución 8 del 28 de febrero de 2002, la entidad la confirmó en su integridad (fls. 55 a 92, cdno. 2).

IV. Análisis del recurso

El recurso de apelación pretende obtener la revocatoria de la decisión de primera instancia, para lo cual señala, fundamentalmente, que no se configuraron los supuestos normativos descritos por la Ley 80 de 1993 para la procedencia de la declaración de caducidad; por ende, solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda.

El artículo 18 de la Ley 80 de 1993 define la caducidad como “la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”.

De la previsión legal transcrita se desprende que la caducidad corresponde a una forma de terminación anormal de los contratos estatales que, generalmente, se origina por el incumplimiento cualificado de las obligaciones a cargo del contratista y cuya declaración conlleva la imposición de sanciones a cargo de quien dio lugar a ella; sin embargo, para que proceda la declaración de caducidad, se debe presentar no cualquier tipo de incumplimiento, sino uno de aquellos que impidan o amenacen la continuidad de la ejecución del contrato y, por ende, de la prestación del servicio.

Por lo anterior, esta Sala ha señalado que los límites materiales para el ejercicio de la potestad de declarar la caducidad de un contrato estatal son: i) el incumplimiento de las obligaciones principales a cargo del contratista, ii) que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato, lo cual significa que no basta el simple incumplimiento, sino que éste debe ser de tal entidad que haga nugatorio el cumplimiento de las prestaciones del contrato, iii) que evidencie que puede conducir a su paralización, es decir, que tenga la virtualidad de impedir el cumplimiento del objeto contractual, iv) que no medie un incumplimiento de las obligaciones de la entidad pública o ésta no haya puesto al contratista en situación de incumplimiento y v) que su aplicación esté precedida de audiencia del contratista(6), puesto que el ejercicio de tal poder a cargo de la administración, que la sitúa en una posición privilegiada o de superioridad, debe respetar los derechos constitucionales al debido proceso y a las garantías que él comprende, en especial, el derecho de defensa de los afectados con esta medida de excepción (C.P., art. 29).

Es importante recordar que la necesidad de agotar un procedimiento administrativo previo a la declaratoria de caducidad administrativa no ha sido un criterio compartido por la Corte Constitucional, pues, en algunos de sus pronunciamientos, ha señalado que el debido proceso, en esta clase de eventos, se satisface otorgando al afectado la posibilidad de interponer, en la vía gubernativa, los recursos procedentes y garantizando el ejercicio de las acciones judiciales contencioso-administrativas contra el acto que la declara(7), entre otras razones porque, para la Corte, la caducidad no comporta, en esencia, una sanción, sino una facultad para terminar unilateralmente los contratos estatales(8).

Sin embargo, la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado ha sido enfática en precisar que la caducidad administrativa se constituye una de las más diáfanas manifestaciones de poder de la administración, razón por la cual se impone la necesidad de efectuar un procedimiento administrativo previo que incluya al contratista, para brindarle la oportunidad de presentar explicaciones, aportar pruebas, contradecir las que se puedan hacer valer en su contra, etc., tendientes a sopesar si el incumplimiento es de aquellos que inevitablemente pueden conducir a la parálisis del contrato, pues, en caso contrario, esto es, de establecerse que el objeto del contrato y su realización no se afectan, la medida no es procedente(9).

Pero, además de los límites materiales que tiene la administración pública para ejercer la facultad de declarar la caducidad del contrato, existe también un límite temporal para adoptar la medida, esto es lo que se conoce como la competencia “ratione temporis” o por razón del tiempo para el ejercicio de esta potestad excepcional.

Es de anotar que, al margen de que la parte actora haya solicitado la declaración de nulidad de los actos administrativos con fundamento en la falsa motivación y la desviación de poder de la administración, para la Sala resulta fundamental examinar el tema relacionado con la competencia por razón del tiempo, en este particular evento, pues la naturaleza de orden público, propia de las normas que regulan y determinan la competencia (jurisdiccional(10) o administrativa)(11), exige un control de aquellos eventos en los cuales éstas se transgreden, a pesar de que tal aspecto no se constituya en uno de los cargos orientados a obtener la nulidad de los actos administrativos, por cuanto la incompetencia se erige en la más grave de las distintas clases de ilegalidad(12). Sobre este asunto, la Sala ha dicho (se transcribe como aparece en la sentencia citada):

“En el caso que se examina se encuentra que la extemporaneidad alegada no fue objeto de las pretensiones de la demanda y esta consideración sólo la hace la parte actora en el alegato de conclusión ante esta instancia. Sin embargo, por tratarse del cargo de incompetencia temporal o ratione temporis que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (C.P., arts. 121 y 122), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador”(13).

En el presente proceso se encuentra establecido que el plazo de ejecución de la orden de servicios 428 del 23 de octubre de 2000, incluyendo las dos prórrogas, expiró el 17 de agosto de 2001 (ver nums. 2º y 3º de estas consideraciones). Asimismo, se encuentra plenamente acreditado que el acto administrativo por medio del cual se declaró la caducidad de la referida orden de servicios fue proferido el 14 de diciembre de 2001 (ver num. 3º ibíd.), es decir, casi cuatro (4) meses después de concluido el precitado plazo de ejecución.

En relación con la oportunidad dentro de la cual se puede ejercer esta facultad excepcional, la jurisprudencia(14) vigente de la Sala enseña que “la caducidad del contrato sólo puede declararse durante el plazo de ejecución y mientras se encuentre éste vigente, y no durante la etapa de la liquidación”(15).

Para lo anterior, la Sala Plena de esta Sección de la corporación precisó (se transcribe como aparece en la sentencia)(16):

“a) El legislador pretendió con la institución de la caducidad —tanto en la Ley 80 de 1993 y antes con el Decreto-Ley 222 de 1983, artículo 62 letras a) a la f)— la remoción del contratista incumplido, con el fin de evitar que se interrumpa o paralice la prestación de los servicios y funciones a cargo de las entidades contratantes, y asegurar su continuidad, mediante la correcta ejecución del objeto contractual por la misma entidad o por un tercero en reemplazo del contratista incumplido. b) Por el anterior motivo, la oportunidad de la medida está íntimamente relacionada con el plazo de ejecución del contrato y, por tanto, una vez culminado éste, no es viable caducarlo para el propósito previsto en la ley, y con independencia de que no se haya extinguido el contrato en virtud de su liquidación; en efecto, se destaca que: i) La caducidad es una atribución para afrontar el incumplimiento del contrato, de manera que su ejercicio es jurídicamente viable dentro del término convencional de ejecución de las obligaciones, vencido el cual no es posible satisfacer la concurrencia de sus requisitos legales materiales; por ende, fenecido el plazo de ejecución la finalidad de la potestad se pierde y con ella la facultad para imponerla; y ii) La etapa y el plazo de liquidación del contrato no están consagrados para ejercer esta potestad exorbitante, pues la ley no señaló que pudiera aplicarse durante ésta, sino dentro de la etapa y plazo fijado en el contrato para su ejecución; y, además, se reitera, no se trata de solucionar un problema exclusivamente económico o sancionatorio. c) Declarar la caducidad del contrato con posterioridad al fenecimiento del plazo de ejecución y en la etapa o plazo que se tiene para liquidarlo, sería reconocerle a este instituto un carácter meramente sancionatorio e indemnizatorio, dejando a un lado que con él se persigue la continuidad en la prestación de los servicios y funciones a cargo de las entidades, en los eventos en que se presente un incumplimiento del contratista que afecte grave y directamente el contrato y amenace con su paralización. f) (sic) En definitiva, la declaratoria de caducidad del contrato por parte de la administración sólo procede por los motivos y con los requisitos señalados en la ley, durante el plazo pactado para la ejecución y cumplimiento oportuno de las obligaciones del mismo —que incluye tanto el plazo original como los adicionales—, y no cuando éste hubiese expirado, so pena de que el acto quede afectado con un vicio de nulidad, por incompetencia”(17).

En el presente caso, esta Sala reitera el pronunciamiento jurisprudencial al cual se ha hecho alusión, para concluir que la declaratoria de caducidad por fuera del plazo de ejecución del contrato extralimita las potestades sancionatorias de la administración pública; por ello, fenecido el plazo o cumplido el objeto contractual, se extingue la facultad de dar por terminado unilateralmente el contrato a través de la declaración de caducidad, al margen de que se haya presentado y perdure el incumplimiento contractual.

Lo anterior significa que, en este caso, los actos administrativos cuestionados están viciados de nulidad, por falta de competencia ratione temporis, pues, como quedó visto, fueron proferidos mucho después de que finalizara el plazo pactado para la ejecución de la orden de servicios 428 del 23 de octubre de 2000.

En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declarará la nulidad de las resoluciones 227 del 14 de diciembre de 2001 y 8 del 28 de febrero de 2002, expedidas por la Dirección Administrativa y Financiera de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D.C.

V. El restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios

Teniendo en cuenta el efecto ex tunc de la declaración de nulidad de un acto administrativo y para evitar que se produzca la violación de los derechos fundamentales de la demandante, como el habeas data (C.P., art. 15), la entidad pública demandada deberá informar el contenido de esta decisión a la cámara de comercio en la cual se encuentre inscrita la sociedad demandante, a la Procuraduría General de la Nación y al Registro Distrital, para los fines legales pertinentes (L. 80/93, art. 31).

Por otra parte, se ordenará oficiar a la cámara de comercio en la cual se halle inscrita la sociedad Interactive Ltda., para que actualice su información en el registro único de proponentes, de conformidad con lo resuelto en esta providencia.

También se ordenará al Distrito Capital - Secretaría de Hacienda Distrital publicar, a su costa, la parte resolutiva de esta sentencia, por dos (2) veces, en medios de comunicación social escrita de esta ciudad.

La demanda pide la condena al pago de los perjuicios morales y materiales causados a la demandante con ocasión de la “expedición y ejecutoria de las resoluciones demandadas (sic) incluyendo daño emergente y lucro cesante, así como la corrección monetaria” (pretensión tercera consecuencial de condena de la demanda, fl. 3, cdno. 1).

a) Perjuicios morales

Por regla general, se ha entendido que el daño moral es de carácter eminentemente subjetivo, personal, íntimo, integrado por todas aquellas manifestaciones psicológicas, afectivas o emocionales que se sufren de manera antijurídica y que no son constatables, de forma directa, en su ámbito económico; por ello, se ha asumido que, por regla general, las personas jurídicas no padecen esta clase de daños, por cuanto carecen de la capacidad afectiva y sentimental sobre la cual pudiere recaer el perjuicio de tal raigambre, sin que, en estos casos, haya lugar a identificar la situación de la persona jurídica con la de las personas naturales que la integran, pues, para todos los efectos, se trata de sujetos diferentes entre sí.

No obstante, la Sala, de tiempo atrás, ha precisado que ello no significa de manera absoluta que las personas jurídicas se encuentren totalmente en imposibilidad de acceder judicialmente a reclamar indemnización por perjuicios de orden moral (se transcribe como aparece en la providencia original):

“No se pueden compartir los términos absolutos de la afirmación del tribunal que declara a las personas jurídicas como no ‘susceptibles’ de sufrir perjuicios morales; es cierto que dichas personas, no pueden ser víctimas (llamado ‘daño moral subjetivo’, por cuanto su propia naturaleza las coloca al margen del dolor o de los padecimientos físicos o psicológicos que constituyen.

“Pero si se considera el daño moral en la extensión que le es propia, es decir, como el menoscabo de derechos o de bienes extrapatrimoniales jurídicamente protegidos, es indudable que las personas jurídicas pueden constituirse en sus víctimas; así su reparación no consista, de modo necesario, en una indemnización pecuniaria. Se robustece esta afirmación al amparo del precepto de la nueva Constitución Política que reconoce a ‘todas las personas’ el derecho ‘a su buen nombre’ y atribuye al estado el deber de ‘respetarlos y hacerlos respetar’ (art. 15), entre otros que podrían citarse como ejemplo”(18).

En el presente asunto, se pretende la indemnización de perjuicios de orden moral para la persona jurídica; sin embargo, no existe prueba alguna que demuestre la causación de los alegados daños morales, razón por la cual, la pretensión en tal sentido está condenada al fracaso.

b) Perjuicios materiales

La demanda señala que los perjuicios materiales “tienen fundamento en que Interactive podría estar expuesta a un riesgo financiero de pagar a la entidad demandada o a la compañía de seguros Cóndor y efectivamente cancelar los gastos realizados y no pagados con la ejecución del objeto contractual” (lit. b), pretensión tercera consecuencial de condena, fl. 3, cdno. 1).

Como se puede observar, la sociedad demandante redujo el contorno de los perjuicios materiales, que comprenden el daño emergente y el lucro cesante, a la probabilidad del acaecimiento de un suceso incierto que podría traer consecuencias económicas adversas para su patrimonio y que consiste en la eventualidad de tener que reintegrar a la entidad demandada la suma de $ 36’000.000, que se hizo exigible a través de los actos declarados nulos, la cual comprende el valor del pago anticipado y el 50% del valor de la orden de servicios 428 del 23 de octubre de 2000 (ver num. 4º de estas consideraciones).

Dentro del expediente no existe elemento de juicio alguno del cual se pueda deducir que la sociedad demandante haya reintegrado a la entidad demandada la referida suma de dinero; no obstante, en caso de que Interactive Colombia Ltda. haya efectuado ese pago, el Distrito Capital - Secretaría de Hacienda deberá restituir dicha suma debidamente actualizada con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE.

VI. No se impondrá condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca dentro de las previsiones contempladas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE el fallo proferido el 14 de enero de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Sala de Descongestión.

2. DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones 227 del 14 de diciembre de 2001, “Por la cual se declara la caducidad de la Orden (sic) de Servicios (sic) 428 del 23 de octubre de 2000, expedida a la firma Interactive de Colombia Ltda. y se dictan otras disposiciones”, y 8 del 28 de febrero de 2002, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por Interactive Colombia Ltda., contra la Resolución 227 del 14 de diciembre de 2001”, ambas proferidas por la directora administrativa y financiera de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D.C.

3. COMUNÍQUESE el contenido de esta providencia a la Cámara de Comercio de Bogotá, a la Procuraduría General de la Nación y al Registro Distrital, para los fines legales pertinentes (L. 80/93, art. 31), conforme a lo expuesto en la parte motiva.

4. ORDÉNASE al Distrito Capital - Secretaría de Hacienda publicar la parte resolutiva de este fallo, por dos (2) veces, en medios de comunicación social escrita de amplia circulación en la ciudad de Bogotá, D.C.

5. En caso de que la sociedad Interactive Colombia Ltda. haya pagado la suma de dinero que se hizo exigible en la parte resolutiva de los actos administrativos declarados nulos, el Distrito Capital deberá restituirla debidamente actualizada, con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, desde la fecha en que se haya efectuado el pago y hasta la fecha en que se restituya el dinero por parte de la entidad territorial.

6. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

7. Expídase copia de la sentencia con destino a las partes, con las precisiones establecidas por el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

8. Sin condena en costas.

9. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) 3 de septiembre de 2002.

(2) Artículo 2º del Decreto 597 de 1988.

(3) “ART. 253.—Los documentos se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento”.

“ART. 254.—Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

“1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

“2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

“3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

(4) La parte actora solicitó al tribunal de primera instancia librar oficio a la entidad demandada, para que remitiera los antecedentes de los actos administrativos de la orden de servicio 428 del 23 de octubre de 2000, de la declaratoria de caducidad y de las demás actuaciones conexas.

(5) En el mismo sentido ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia del 10 de marzo de 2011, expediente 15.666 (Subsección B).

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, expediente 17.031.

(7) Corte Constitucional, Sentencia T-569 de 1998.

(8) Ibídem.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de marzo de 2010, expediente 18.394. En el mismo sentido, ver sentencia proferida por esta Subsección el 11 de abril de 2012, expediente 17.434.

(10) En este sentido, el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil dispone: “Las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.

“Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas”.

(11) Al respecto, los artículos 121 y 122 de la Constitución Política, prescriben, en su orden:

“ART. 121.—Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

“ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”.

(12) La doctrina ha expuesto sobre el tema: “De todas las formas de ilegalidad (la incompetencia), es la más grave: los agentes públicos no tiene (sic) poder sino con fundamento en los límites de los textos que fijan sus atribuciones; más allá, ellos dejan de participar en el ejercicio de la potestad pública. Es por lo que las reglas de competencia son de orden público: la incompetencia debe ser declarada de oficio por el juez, incluso si el demandante no la ha invocado en apoyo de su demanda. Ella no puede ser convalidada por la aprobación ulterior de la autoridad competente” (Riveró, Jean: “Derecho Administrativo”, Instituto de Derecho Público, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1984, pág. 274).

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de mayo 11 de 1999, expediente 10.196. En el mismo sentido ver sentencias del 16 de febrero de 2006, expediente 13414 y del 29 de agosto de 2007, expediente 15324 y del 25 de mayo de 2011, expediente 23.650.

(14) Inicialmente, la jurisprudencia consideró que la caducidad sólo podía declararse dentro el plazo de ejecución del contrato, como lo expuso en sentencia del 22 de noviembre de 1979, expediente 1485: “En forma reiterada ha dicho el Consejo de Estado que la caducidad del contrato solo es procedente cuando éste está vigente y no cuando el contrato ha terminado por vencimiento del plazo contractual o ante la terminación de la obra contratada. La finalidad de la cláusula de caducidad es precisamente dar por terminado el contrato. Pero si ya feneció por vencimiento del plazo o ejecución de las obras, lo único que legalmente procede es su liquidación, para saber quién debe a quien y cuánto o para que se haga uso de las acciones legales que cada parte considere conveniente a sus intereses”.

Posteriormente, la jurisprudencia consideró que la vigencia del contrato iba hasta el momento mismo de su liquidación, por lo cual la administración podía ejercer, hasta ese mismo momento sus facultades excepcionales, fundamentalmente, la de declarar la caducidad administrativa, así ya hubiera corrido el término o plazo para ejecutar las prestaciones, pues era precisamente en ese momento cuando se podía analizar si el contrato se había cumplido o no en los términos pactados. Al respecto, se pueden consultar sentencias del 13 de septiembre de 1999, expediente 10.264 y del 18 de marzo de 2004, expediente 15.936. Hoy día, la jurisprudencia de la Sección retomó el criterio inicial, antes aludido.

(15) La Sala Plena de la Sección Tercera de esta corporación, en sentencia del 12 de julio de 2012, expediente 15.024 unificó la jurisprudencia en torno al tema de la competencia ratione temporis para declarar la caducidad del contrato, para lo cual acogió los fundamentos expuestos en la sentencia del 20 de noviembre de 2008, expediente 17.031.

(16) Ibídem.

(17) “i) Legalmente la caducidad sólo procede en caso de incumplimiento de las obligaciones del contratista ‘…que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización…’. ii) Se trata de un poder excepcional que le ha sido conferido a la administración con la finalidad de afrontar el incumplimiento del objeto contractual y garantizar así la prestación regular, continua y eficiente de los servicios públicos y funciones a cargo de la entidad contratante. iii) El término o plazo concedido para la etapa de la liquidación unilateral o bilateral del contrato, no está destinado para la adopción de la caducidad del contrato. iv) La facultad que tiene el acreedor de recibir o aceptar tardíamente o en mora el cumplimiento de la prestación, no puede ser entendida como una extensión del plazo estipulado en el contrato para ejecutarlo y que autorice, por tanto, declarar su caducidad dentro del término que se tiene para liquidarlo” (ibíd.).

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de agosto de 1992, expediente 6221.