Sentencia 2002-01845 de mayo 18 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 760012331000200201845-01 (37.504)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Germán Pérez Quiceno y otros

Demandado: Ministerio de Salud - Instituto de Seguros Social (ISS) - Clínica Rafael Uribe Uribe

Asunto: Acción de reparación directa

Descriptor: Revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda porque la Sala encuentra imputable el daño antijurídico a la entidad demandada que con la falla en la prestación del servicio de salud vulneró la oportunidad que C.P. tenía de recuperar su salud. Restrictor: Valoración probatoria - fotografías/ legitimación en la causa/ presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado/ daño antijurídico/ la imputación del daño antijurídico y su fundamento/ régimen de imputación derivado de la actividad médica/ el derecho a la salud, la prestación del servicio de salud y la atención en el servicio de urgencias.

Bogotá, D.C., dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1. Aspectos procesales previos; 1.1. Valoración probatoria - fotografías; 1.2. Legitimación en la causa; 2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado; 2.1 Daño antijurídico; 2.2 La imputación del daño antijurídico y su fundamento; 3. Régimen de imputación derivado de la actividad médica; 4 El derecho a la salud, la prestación del servicio de salud y la atención en el servicio de urgencias; 5. Caso concreto; 6. Liquidación de perjuicios.

1. Aspectos procesales previos.

1.1. Valoración probatoria - fotografías.

La Sala advierte que al plenario fueron allegadas por los demandantes diferentes fotografías, presuntamente del menor C.P. y de su familia con las cuales probablemente se pretende acreditar la relación de cercanía afectiva que existía entre la víctima directa y sus familiares.

Al respecto se observa que de conformidad con el artículo 25 del Decreto-Ley 2651 de 1991(20), norma vigente para la fecha en que tuvieron lugar los sucesos demandados, estos documentos se reputan auténticos.

Sin embargo, sobre la posible valoración de las fotografías que fueron allegados al proceso por los demandante debe precisarse que estas solo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las cuales no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas y al carecer de reconocimiento o ratificación, no pueden ser cotejadas con otros medios de prueba allegados al proceso, razón por la cual no podrán ser valoradas en el plenario(21).

1.2. Legitimación en la causa.

La Sala procede a analizar como presupuesto procesal previo la legitimación en la causa en cabeza de las entidades demandadas.

En primer lugar la jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(22), de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas.

Por su parte, esta corporación(23) ha sostenido que la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones.

Entendido así el concepto de legitimación en la causa, es evidente que cuando ella falte, bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada.

Así las cosas, en el caso de autos la parte actora solicitó que se declaren administrativa y patrimonialmente responsables a la Nación - Ministerio de la Protección Social, Instituto de Seguros Sociales y Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali, de los perjuicios causados con ocasión de la muerte del menor C.P. (víctima), ocurrida en la mencionada clínica.

Al respecto, la Sala considera que los hechos en que se fundamentan las pretensiones se desarrollaron en la prestación del servicio de salud otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, a través de su Clínica Rafael Uribe Uribe de la seccional Cali, el cual tiene personería jurídica y autonomía administrativa y financiera, de manera que en el evento de encontrarse responsable administrativa y patrimonialmente será el único llamado a indemnizar a las víctimas.

En consecuencia, la Sala declara la falta de legitimación en la causa por pasiva en el Ministerio de Salud y de la Protección Social.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con relación a la responsabilidad del Estado(24) la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización”(25) erigiéndola como garantía de los derechos e intereses de los administrados(26) y de su patrimonio(27), sin distinguir su condición, situación e interés(28). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(29); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(30).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(31), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(32) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver.

2.1. Daño antijurídico.

El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(33) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(34), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la:

“(...) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(35).

Así pues, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

“(...) que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(36).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(37).

Debe quedar claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(38). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(39), anormal(40) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(41).

2.2. La imputación del daño antijurídico y su fundamento.

Como se viene afirmando, la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(42), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera con fundamento en los distintos criterios de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene:

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(43).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(44), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(45). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(46).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(47). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(48).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(49). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(50). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(51).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(52) es necesari[a] para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(53) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(54).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional argumenta:

“[...] el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(55) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(56). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(57).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad(58), en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1. En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor, etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Verbi gratia, si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2. Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del Estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Verbi gratia, el padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran, aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(59)(60).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de s[i] una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(61).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(62), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse [...] que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(63).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que, demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos(64), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la corporación ha determinado que [en] los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión(65).

Por lo tanto, tal como lo [ha] determinado el precedente de la corporación,

“(...) La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren (...)”(66).

3. Régimen de imputación derivado de la actividad médica.

Ahora bien, en cuanto al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica, en casos como el presente la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada de la Sala en esta materia la constituye aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria(67).

En el mismo sentido, partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación(68), “[...] en la medida en que el demandante alega que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización [...]”(69).

Dicho título de imputación opera, como lo señala la jurisprudencia de la Sección Tercera no solo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende:

“[...] los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”(70).

Cuando la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario se funda en la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz”, se debe observar que est[a] produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integridad en la prestación de dicho servicio, el cual según el precedente jurisprudencial constitucional:

“La protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad. La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir. Por otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a prestarlo actúan de manera tal que los usuarios del servicio no resulten víctimas de imponderables o de hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser evitados, o su impacto negativo reducido de manera significativa para la persona eventualmente afectada”(71).

Dicho principio de integralidad del servicio exige considerar, según el precedente jurisprudencial constitucional, que

“todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(72).

A lo que se agrega, según el precedente jurisprudencial constitucional:

“Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incomoda.

Al respecto cabe destacar que el derecho a la salud de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

— Debe ser integral:

(...) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento(73), así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente(74) o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(75).

En ese sentido, la Sala ha manifestado en decisiones precedentes que dicha falla se circunscribe a una consideración básica:

“La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (deber de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.). Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social, responde a la idea de organización —más que de organismos— en punto a la susodicha relación jurídico total (...). Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo —llamada comúnmente consentimiento del paciente—, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)(76) (resaltado fuera de texto).

4. El derecho a la salud, la prestación del servicio de salud y la atención en el servicio de urgencias.

De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 2 de 2009, la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, a quien le corresponde garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud(77).

Sin embargo, tal como lo ha pregonado insistentemente la Corte Constitucional(78), la salud no solo puede considerarse desde la perspectiva de un servicio público sino también, y esta es su mayor caracterización, como un derecho fundamental de los asociados, máxime si se tiene en cuenta que está en íntima conexidad con otros derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana y la integridad personal, derechos todos estos que a su vez permiten el ejercicio de otros derechos de la misma estirpe.

En cuanto a la caracterización del derecho a la salud como fundamental del ser humano, la Corte constitucional ha dicho:

“la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal, para pasar a proteger el derecho “fundamental autónomo a la salud”(79). Para la jurisprudencia constitucional (...) no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud(80) (resaltada la Sala).

Asimismo, en el derecho convencional, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, aprobado por la Ley 74 de 1968, dispone en el numeral 1º del artículo 12 que “Los Estados partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, y en el numeral 2º añade que “entre las medidas que deberán adoptar los Estados partes en el pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para [...] d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad” (resalta la sala).

Por su parte el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación General 14, aprobada en el año 2000, señala que “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos [...] || 8. El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos [...]. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud. || 9. El concepto del “más alto nivel posible de salud”, a que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 12, tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado. Existen varios aspectos que pueden abordarse únicamente desde el punto de vista de la relación entre el Estado y los individuos; en particular, un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a una afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona. Por lo tanto, el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud. [...] || 13. La lista incompleta de ejemplos que figura en el párrafo 2 del artículo 12 sirve de orientación para definir las medidas que deben adoptar los Estados. En dicho párrafo se dan algunos ejemplos genésicos de las medidas que se pueden adoptar a partir de la definición amplia del derecho a la salud que figura en el párrafo 1 del artículo 12, con la consiguiente ilustración del contenido de ese derecho, según se señala en los párrafos siguientes: [...] || Apartado d) del párrafo 2 del artículo 12. El derecho a establecimientos, bienes y servicios de salud. || 17. “La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”. (apartado d) del párrafo 2 del artículo 12), tanto física como mental, incluye el acceso igual y oportuno a los servicios básicos preventivos, curativos y de rehabilitación, así como la educación en materia de salud; programas de reconocimientos periódicos; tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones [...]” (resalta la Sala).

Pues bien, nótese que de acuerdo con estos preceptos el derecho a la salud, entendido como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud, supone, entre otras medidas, el establecimiento de condiciones que aseguren que todas las personas tendrán acceso igualitario y oportuno a los correspondientes servicios médicos y hospitalarios y por consiguiente, toda decisión, disposición o acuerdo que establezca requisitos o imponga limitaciones, en uno y en otro caso, caprichosos, poco razonables, que miren más a la conveniencia del intermediario o del prestador del servicio y no al derecho del paciente, o que finalmente hagan nugatorio el derecho a la salud, debe ser tenida como una decisión, disposición o convenio que viola las normas imperativas que regulan ese derecho fundamental y por ende le debe sobrevenir el consecuencial juicio negativo de valor.

Ahora bien, en lo que respecta a la prestación del servicio de salud y al sistema de seguridad social en salud, este se encuentra regulado por la Ley 100 de 1993, según la cual son reglas rectoras del servicio público de salud, la equidad(81), la obligatoriedad(82), la protección integral(83), la libre escogencia(84), la autonomía de las instituciones(85), la descentralización administrativa(86), la participación social(87), la concertación(88) y la muy importante calidad del servicio(89), de donde vale, igualmente, la pena resaltar que dentro de las características básicas del sistema general de salud, se encuentra el ingreso de todos los colombianos al régimen de seguridad social en aras de garantizar la salud de la población colombiana, mediante la debida organización y prestación del servicio público de salud y la atención de urgencias en todo el territorio nacional(90).

Asimismo, la mencionada Ley 100 estableció los niveles de complejidad de las instituciones prestadoras de servicios (baja(91), media(92) y alta(93)) y los niveles de atención(94) que se prestan respecto a las actividades, procedimientos e intervenciones (nivel I, nivel II, nivel III), a los cuales debe corresponder la prestación de los servicios de consulta médica, hospitalización y, en general, todos los eventos, según su complejidad(95), donde el tercer nivel de atención incluye aquellas intervenciones o enfermedades de alta complicación y costo, que debido a su complicación requieren para su atención, del nivel más especializado y de la mayor calidad de atención humana, técnica y científica(96).

A la sazón, el Decreto 2174 de 1996 señaló que la atención en salud refiere tanto a los servicios propios del aseguramiento y administración de los recursos que desarrollan las EPS, como a las IPS en sus fases de promoción y fomento, prevención de enfermedad, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, cuya calidad está dada por el conjunto de características técnico-científicas, humanas, financieras y materiales que debe tener la seguridad social en salud, bajo la responsabilidad de las personas e instituciones que integran el sistema y la correcta utilización de los servicios por parte de los usuarios. Entendiendo por sistema el conjunto de instituciones, normas, requisitos y procedimientos indispensables que deben cumplir sus integrantes para garantizar a los usuarios de los servicios el mayor beneficio, a un costo razonable y con el mínimo riesgo posible.

Ahora bien, frente a la prestación del servicio de salud mediante la atención de urgencias, el Decreto 412 de 1992 reglamentó los servicios de urgencias bajo disposiciones aplicables a todas las entidades presta[ta]rias de servicios de salud, públicas y privadas(97), todas ellas obligadas a prestar la atención inicial de urgencia, independientemente de la persona solicitante del servicio(98), en cuyo efecto se adoptaron las siguientes definiciones:

“1. Urgencia. Es la alteración de la integridad física y/o mental de una persona, causada por un trauma o por una enfermedad de cualquier etiología que genere una demanda de atención médica inmediata y efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte.

2. Atención inicial de urgencia. Denomínase como tal a todas las acciones realizadas a una persona con patología de urgencia y que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de impresión y definirle el destino inmediato, tomando como base el nivel de atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial de urgencia, al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud.

3. Atención de urgencias. Es el conjunto de acciones realizadas por un equipo de salud debidamente capacitado y con los recursos materiales necesarios para satisfacer la demanda de atención generada por las urgencias.

4. Servicio de urgencia. Es la unidad que en forma independiente o dentro de una entidad que preste servicios de salud, cuenta con los recursos adecuados tanto humanos como físicos y de dotación que permitan la atención de personas con patología de urgencia, acorde con el nivel de atención y grado de complejidad previamente definidos por el Ministerio de Salud para esa unidad.

5. Red de urgencias. Es un conjunto articulado de unidades prestatarias de atención de urgencias, según niveles de atención y grados de complejidad, ubicado cada uno en un espacio poblacional concreto, con capacidad de resolución para la atención de las personas con patologías de urgencia, apoyado en normas operativas, técnicas y administrativas expedidas por el Ministerio de Salud.

La red actuará coordinadamente bajo una estructura conformada por subsistemas de información comunicaciones, transporte, insumos, educación, capacitación y de laboratorios”(99).

Entonces, frente a la atención inicial de urgencia, el mencionado decreto refirió en su artículo 4º la responsabilidad de las entidades de salud para supeditarla al nivel de atención y grado de complejidad que a cada entidad le determinara el Ministerio de Salud y la fijó desde el momento de la atención hasta que el paciente fuera dado de alta o, en el evento de remisión, hasta el momento en que el mismo ingresara a la entidad receptora.

Al respecto y en concordancia con la normatividad constitucional y convencional antes citada e, igualmente, en armonía con los desarrollos jurisprudenciales sobre la materia, la Sala considera aclarar, en primer lugar, que si bien la responsabilidad de las entidades prestadoras de salud se circunscribe al nivel de atención y grado de complejidad que a cada una le determine el Ministerio de Salud, o el que haga sus veces, lo cierto es que ello no obsta para establecer la responsabilidad de las instituciones médicas en aquellos casos en que no se efectúa una correcta valoración del paciente o cuando se omite la remisión oportuna del mismo.

En segundo lugar, debe quedar igualmente claro que si bien el mencionado decreto refiere la responsabilidad de la entidad prestadora de salud desde el momento de la atención, este momento ha de entenderse desde el instante mismo en que el paciente ingresa al centro médico, clínico u hospitalario, lo cual implica que tal responsabilidad se origina, incluso, cuando el paciente ingresa a sus instalaciones, momento en el cual nace la obligación de garante de la atención inicial de urgencia y, en consecuencia, del servicio de promoción, protección y recuperación de la salud(100).

Finalmente, dentro de las normas aplicables a la época de los hechos, corresponde referir el Decreto 806 de 1998 según el cual, en desarrollo de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política el Estado garantiza el acceso a los servicios de salud y al conjunto de beneficios a que tienen derecho los afiliados como servicio público esencial, con el propósito de mantener o recuperar la salud de los asociados y evitar el menoscabo de su capacidad económica derivada de incapacidad temporal por enfermedad general y maternidad. Bajo este entendido, al Estado le corresponde garantizar los beneficios del sistema de salud, en forma directa o a través de terceros, con el objeto de proteger de manera efectiva el derecho a la salud(101).

Entonces, observa la Sala que dentro de los beneficios del sistema de seguridad social en salud, como servicio público esencial y como derecho fundamental de los colombianos, se encuentran las atenciones de urgencia, entre estas, la atención inicial de urgencias(102), la cual debe garantizarse en todo caso y en todo el territorio nacional(103), como servicio de atención inmediata y sin someterse a periodos de espera. Así lo colige esta Sala de Subsección frente al artículo 62(104) del último decreto mencionado.

5. Caso concreto.

Como bien lo identificó el tribunal de primera instancia y lo reitera el escrito de apelación, son tres los cargos aducidos por la parte actora contra la atención médica y asistencial prestada al paciente C.P. por la Clínica Rafael Uribe Uribe del Instituto de Seguros Sociales - seccional Cali - Valle del Cauca.

A la sazón, la parte actora aduce que la prestación del servicio de salud falló y se dio de manera tardía, en primer lugar, porque desde su ingreso a las instalaciones médicas C.P. requirió atención por parte del especialista en hematología y dicha atención nunca se dio.

Asimismo, los demandantes consideran que la prestación del servicio de salud se vio afectada con las contradicciones en que incurrieron los galenos frente al requerimiento de cuidados intensivos para el paciente, lo cual conllevó a que este fuera trasladado de manera tardía a la UCI, lo que pudo haber deteriorado aún más su estado de salud.

Y el tercer y último cargo, se concreta en la demora injustificada en la segunda transfusión de sangre que recibió C.P., de la que se afirma que se llevó a cabo demasiado tarde.

Dado lo anterior, lo primero que la Sala considera resaltar es que, para determinar el daño antijurídico en los casos de falla médica, debe preverse que la prestación del servicio de salud protege, principalmente, el derecho a la vida y a la integridad psicofísica del paciente, así como el mismo derecho a la salud y a su recuperación, lo cual quedó ampliamente conceptualizado en los acápites precedentes.

En este entendido deben observarse los derechos a la salud y a la recuperación de la salud, que bajo las voces del artículo 49 constitucional(105) se promocionan y protegen mediante la garantía del servicio público de salud, que a su vez resguardan los derechos a la vida y la integridad psicofísica del paciente.

Así las cosas, la Sala considera que si bien en el caso de autos se vio afectado el derecho a la vida del menor C.P., lo cierto es que este, además, tenía derecho a recuperar o restablecer su salud mediante la prestación del servicio de salud.

Por lo anterior, aunque no logre acreditarse, fehacientemente, que la falla en la prestación del servicio de salud fue causa directa de la muerte del paciente, porque este ya se encontraba en una precaria condición de salud, lo importante será determinar que el servicio de salud a que dicho paciente tenía derecho se prestó en condiciones de integralidad para garantizar los derechos adicionales de protección y recuperación de la salud, contenidos en el artículo 49 constitucional.

En este sentido, la Sala ha considerado:

“no es de recibo el criterio de la entidad apelante, según el cual “no puede afirmarse que la falla del servicio en la que se presume que incurrió la entidad demandada tenga incidencia en el resultado (...) porque no se acreditó por la parte demandante el vínculo causal entre la falla (actividad de la administración por acción u omisión) y el hecho dañoso de la muerte”. Nótese que la hipótesis así planteada refiere la muerte(106), esto es, la afectación del derecho a la vida, como el único daño antijurídico que sufrió la víctima, pero pierde de vista que este devino de la vulneración de su derecho a recuperar la salud mediante la prestación del servicio público de salud, ya que como bien lo sostuvo la misma apelante el paciente se encontraba en una “precaria condición de salud” y, se itera, fue privado de la oportunidad de recuperarla, pues es claro, que el paciente tenía derecho a recibir la atención médica tendiente a restaurar su salud pero, inconscientemente, la entidad demandada lo privó de ella y solo lo atendió cuando lo vio “en estado crítico”, momento en el cual su reanimación se hizo imposible”(107).

En aquella oportunidad, para desatar el caso que allí ocupó su atención, la Sala citó un pronunciamiento reciente de la Subsección A, en el cual se dijo:

Así las cosas, si bien es cierto que en este asunto no puede concluirse con la fuerza de convicción necesaria que la actuación —o mejor— la omisión de la entidad demandada en haber retardado por dos horas la intervención quirúrgica que necesitaba el paciente o, en no haber suministrado la cantidad de sangre que se requería, pudieran erigirse en las causas determinantes del deceso del señor Jhon Fernando Urueña García, no es menos cierto que dichas omisiones excluyen la diligencia y cuidado con que debió actuar la entidad para dispensar una eficaz prestación del servicio público. Así pues, si el hospital El Tunal III nivel hubiera dado cumplimiento a dichos requerimientos para recobrar la salud del paciente, no le habría hecho perder al aludido paciente el “chance” o la oportunidad de recuperarse.

Así las cosas, para el sub examine, resulta evidente la pérdida de la oportunidad de recobrar la salud del paciente, toda vez que la omisión de la entidad demandada le restó oportunidades a la víctima de sobrevivir, puesto que —bueno es reiterarlo—, le dejó de brindar atención durante las dos primeras horas, así como no realizó la trasfusión que necesitaba el paciente —pues no contaba con la suficiente cantidad de sangre— y, cuando finalmente se dio cumplimiento a dicho requerimiento, este no pudo recobrar su salud y falleció horas después, por manera que ante un hecho evidente, como lo era la progresiva hemorragia del señor Urueña García, la entidad demandada debió, en un primer momento, brindar la atención durante esas dos primeras horas de evolución de su cuadro clínico y, en segundo término, disponer de la cantidad necesaria de sangre para transfundirlo antes de que su estado hubiere empeorado al punto de ser irreversible. Por lo tanto, la Sala declarará la responsabilidad del hospital El Tunal III nivel por la pérdida de la oportunidad de curación y de sobrevivir, la cual tiene relación y/o nexo directo con la actuación de dicha entidad.

En casos como el presente, en los cuales se ha declarado la responsabilidad del Estado con fundamento en la denominada pérdida de oportunidad, la jurisprudencia de esta Sección ha razonado de la siguiente forma:

“[...] Debe señalarse que la mayor parte de los desarrollos relacionados con este tópico han tenido lugar, siguiendo la línea que se evidencia en otras latitudes —a lo cual se hizo alusión precedentemente— en el derecho de daños y, más puntualmente, en el ámbito de la responsabilidad médica; es, entonces, en este terreno, aquel en el cual principalmente puede referirse la existencia de pronunciamientos en los cuales la Sala ha reconocido algunos de los elementos de la figura de la pérdida de chance, como la combinación de elementos de certeza y de incertidumbre que comporta(108), su aparente proximidad —que no identificación— con la antes mencionada causalidad probabilística, así como la distinción —también referida previamente en este proveído— entre la relación causal del hecho considerado dañino con la ventaja finalmente perdida o con el detrimento a la postre padecido por la víctima, de un lado y con la desaparición de la probabilidad de alcanzar dicho provecho o de evitar el deterioro patrimonial, de otro, como modalidades de daño claramente diferenciables:

Ahora bien, la Sala se pregunta: ese cúmulo de deficiencias, [¿]fue la causa exclusiva del deceso del paciente o fue causa de la pérdida del chance para la recuperación del paciente?

— En cuanto al primer punto: [¿]“la muerte” del paciente tiene su causa en la negligencia administrativa?

Al respecto no existe prueba que conduzca a la Sala a afirmar lo uno o lo otro y, en esa medida, no puede sostenerse por ejemplo, que la falta de valoración oportuna por un especialista de neurología haya sido la causa que concurrió con la patología del enfermo al desenlace fatal. Tampoco puede concluirse que la no práctica oportuna del escáner tenga la suficiente eficacia causal para comprometer la responsabilidad demandada. Pero lo que s[í] resulta absolutamente claro, es que las omisiones en que incurrió el grupo médico o la organización institucional en la prestación del servicio de salud, excluyen la idea de diligencia y cuidado, de regularidad y eficaz prestación del servicio público.

(...).

En cuanto al otro punto: ¿la negligencia administrativa fue causa de la pérdida de “chance” u oportunidad para la recuperación del paciente?

Para la Sala no es claro que aun si la administración hubiera actuado con diligencia el señor Franklin habría recuperado su salud; pero sí le es claro, con criterio de justicia, que si el demandado hubiese obrado con diligencia y cuidado no le habría hecho perder al paciente el chance u oportunidad de recuperarse”.

La jurisprudencia ya trató antes ese punto. En sentencia dictada el día 26 de abril de 1999 se dijo:

“Si bien es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado un tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en cuanto a que el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como una “pérdida de una oportunidad”. Al respecto dice Ricardo de Angel Yaguez:

“Es particularmente interesante el caso sobre el que tanto ha trabajado la doctrina francesa, esto es, el denominado la perte d’une chance, que se podría traducir como “pérdida de una oportunidad”.

Chabas ha hecho una reciente recapitulación del estado de la cuestión en este punto, poniendo, junto a ejemplos extraídos de la responsabilidad médica (donde esta figura encuentra su más frecuente manifestación), otros como los siguientes: un abogado, por negligencia no comparece en un recurso y pierde para su cliente las oportunidades que este tenía de ganar el juicio; un automovilista, al causar lesiones por su culpa a una joven, le hace perder la ocasión que esta tenía de participar en unas pruebas para la selección de azafatas.

Este autor señala que en estos casos los rasgos comunes del problema son los siguientes: 1. una culpa del agente; 2. una ocasión perdida (ganar el juicio, obtención del puesto de azafata), que podía ser el perjuicio; 3. una ausencia de prueba de la relación de causalidad entre la pérdida de la ocasión y la culpa, porque por definición la ocasión era aleatoria. La desaparición de esa oportunidad puede ser debida a causas naturales o favorecidas por terceros, si bien no se sabrá nunca si es la culpa del causante del daño la que ha hecho perderla: sin esa culpa, la ocasión podría haberse perdido también. Por tanto, la culpa del agente no es una condición sine qua non de la frustración del resultado esperado.

En el terreno de la medicina el autor cita el caso de una sentencia francesa. Una mujer sufría hemorragia de matriz. El médico consultado no diagnostica un cáncer, a pesar de datos clínicos bastante claros. Cuando la paciente, por fin, consulta a un especialista, es demasiado tarde; el cáncer de útero ha llegado a su estado final y la enferma muere. No se puede decir que el primer médico haya matado a la enferma. Podría, incluso tratada a tiempo, haber muerto igualmente. Si se considera que el perjuicio es la muerte, no se puede decir que la culpa del médico haya sido una condición sine qua non de la muerte. Pero si se observa que la paciente ha perdido ocasiones de sobrevivir, la culpa médica ha hecho perder esas ocasiones. El mismo razonamiento se puede aplicar a un individuo herido, al que una buena terapia habría impedido quedar inválido. El médico no aplica o aplica mal aquella terapéutica, por lo que la invalidez no puede evitarse. El médico no ha hecho que el paciente se invalide, solo le ha hecho perder ocasiones de no serlo” (De Ángel Yaguez, Ricardo. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño). Madrid: Ed. Civitas S.A.; 1995, pp. 83-84).

En conclusión la falla del servicio de la entidad demandada que consistió en la falta de diligencia para realizar un diagnóstico oportuno de la enfermedad sufrida por el paciente e iniciar de manera temprana el tratamiento adecuado, implicó para este la pérdida de la oportunidad de curación y de sobrevivir”(109).

La pérdida por parte de Franklin, de esa oportunidad para recuperarse sí tiene nexo directo con la falencia administrativa.

El elemento de responsabilidad, nexo de causalidad, se estableció indiciariamente: […]” (negrillas en el texto original).

En otra ocasión la Sala formuló consideraciones que mediante el presente pronunciamiento se reiteran en punto de la naturaleza jurídica de la noción de pérdida de oportunidad, de su ubicación en la estructura del juicio de responsabilidad por fuera del examen de la causalidad —de modo que la figura en cuestión mal podría considerarse como un sucedáneo de la acreditación del vínculo causal, mismo que, no obstante, se recalcó que puede probarse valiéndose de la demostración de una probabilidad determinante o suficiente, con apoyo en prueba indiciaria(110)—, de la necesidad de cuantificar científica y estadísticamente la probabilidad de acceder a una ventaja o de evitar un perjuicio que desapareció como consecuencia de la acción o de la omisión del demandado y, especialmente, la insoslayable exigencia de que entre el hecho dañino y la pérdida de chance como daño a reparar se acredite —como no podría ser de otro modo— la existencia del correspondiente ligamen causal, por manera que si dicha relación entre la falla del servicio y la pérdida de oportunidad cuya reparación se procura no queda debidamente probada, deben denegarse las pretensiones de la demanda(111):

“También ha señalado la Sala que para que haya lugar a la reparación no es necesario acreditar que una adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera impedido el daño, porque bastaría con establecer que la falla del servicio le restó al paciente oportunidades de sobrevivir o de curarse.

Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como la “pérdida de una oportunidad”, cuya aplicación, a pesar de la simplicidad en su formulación ofrece grandes dificultades, pues el daño en tales eventos estaría en los límites entre el daño cierto y el eventual, dado que la oportunidad que puede tener un enfermo de recuperar su salud es aleatoria, regularmente difícil de establecer en términos porcentuales.

Se destaca que la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede ser una mera especulación, es necesario que de manera científica quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa real haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación médica. En este aspecto hay que prestar la máxima atención y no resolver como pérdida de oportunidad eventos en los cuales lo que se presentan son dificultades al establecer el nexo causal.

(...).

Ahora bien, se afirma que el hecho de que no se hubiera realizado un diagnóstico más temprano de la enfermedad, o de que la cirugía no se le hubiera practicado, al menos, en la fecha en que lo recomendó el cardiólogo, hicieron perder al paciente la oportunidad de obtener el restablecimiento pleno de su salud. Sin embargo, esas afirmaciones se quedan en el marco de la mera especulación pues no existe ninguna prueba directa ni indiciaria que acredite que el paciente tenía posibilidades reales de recuperar su salud, sin que la enfermedad le dejara secuelas, siempre que la cirugía se le hubiera practicado en los primeros días de su ingreso al hospital demandado, y menos, que en el evento de existir tales posibilidades se pudiera establecer cuáles eran estas en términos porcentuales”(112)(113)(114).

Así la cosas, de lo que se trata es de proteger la oportunidad que el paciente tiene de recuperar la salud y evitar la concreción del desenlace fatal, muerte, por lo cual la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, otorga a los pacientes el derecho a recibir atención oportuna y eficaz - integridad en la prestación del servicio - acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad.

Dados los parámetros anteriores, [la] Sala encuentra acreditado que el día 26 de diciembre de 2001, a las 10:00 a.m., C.P. ingresó al servicio de urgencias del Seguro Social - seccional del Valle (Clínica Rafael Uribe Uribe), en cuyas notas de enfermería se dejó registrado que:

“ingresa menor al servicio de urgencias en brazos de la mamá, p[acien]te cons[c]iente orientado, febril, se observa pálido, ictérico, leve DHI, refiere dolor abdominal, se observan quejumbros, decaído, refiere mareo, evalúa la doctora Leyes (sic), quien ordena (ilegible) se deja con LEV [líquidos endovenosos], se utilizan (ilegible) Dx: [diagnostico] anemia hemolítica, queda en observación se envía a RX de tórax, se toman nuevos [laboratorios], pendiente reporte, se reserva 300 [unidades de sangre] (ilegible) pendiente hospitalizar en 5 piso, ux hematología”(115)

Asimismo, la Sala encuentra acreditado que desde su ingreso a la unidad hospitalaria, C.P. recibió tratamiento mediante medicamentos, entre los cuales se administraron líquidos endovenosos, ranitidina, plasil y acetaminofén. De igual modo, está demostrado que a su ingreso se ordenaron como procedimientos diagnósticos, un estudio periférico “RX tórax, (...) se reserva 300 cm3 de sangre y ‘mañana valoración por hematología con repunte de sangre’”(116).

El paciente fue hospitalizado en el servicio de pediatría y la evolución registrada en las notas médicas correspondientes al primer día (26 de diciembre de 2001), hora 3:30 p.m., señala como posible diagnostico anemia en estudio, y aunque dicha inscripción no es completamente legible, se dice que está por descartar “hemolítica” con otra patología cuya anotación es ilegible.

A esta hora (3:00 p.m.), el paciente seguía pálido, febril y con el dolor abdominal y una nota que registró “no ha sido visto por hematología (...) se comenta con MD [médico] (ilegible) que decide trasfundir 10 cm3/val G. rojos (ilegibles) compatibles”(117).

Seguidamente, a las 6:30 p.m. se registró diagnóstico de anemia hemolítica autoinmune “plan recomendado por hematología: 1) aplicar hidrocortisona (ilegible) antes de cada trasfusión, 2) hacer 4 trasfusiones cada 12 horas, 3) al terminar las trasfusiones iniciar puanisolona (sic) 1 mg/vl cada 12 horas 3 tabletas en la mañana y dos tabletas en la tarde, 4) solicitar cupo en UCI pediátrica”(118).

Finalmente dentro de las órdenes médicas correspondientes al día de ingreso (26 de diciembre de 2001) a las 8:45 el pediatra anotó “tomar muestras antes de transfundir” y “se observa aps HB, APC HB, anticuerpos HA y HC”, junto con otra lista de exámenes(119).

Visto lo anterior, la Sala acude al resumen de la historia clínica presentado por la entidad demandada, donde frente al primer día de atención médica se dice:

“El día 26 de diciembre del año 2001 consulta al servicio de urgencias de pediatría de esta clínica por fiebre, cefalea, cólico abdominal y orina colúrica.

Como antecedente patológico tuvo un episodio de anemia hemolítica que fue tratado en el Hospital de Manizales.

Al examen físico frecuencia cardiaca 86/minuto, frecuencia respiratoria 20/minuto, temperatura 37ºC. Pálido, cardiopulmonar normal, abdomen blando depresible con dolor en epigastrio, ictericia generalizada. Se hace diagnóstico inicial de ictericia en estudio, hepatitis y anemia y se solicita un cuadro hemático, parcial de orina, transaminasas y bilirrubina. Se deja en observación y se formulan líquidos para hidratación.

Resultado de exámenes de laboratorio

Bilirrubina: 8.59

Bilirrubina indirecta: 6.9

Transaminasas: normales

Leucocitos: 26.500

Neutrofilos: 77%

Linfocitos: 18.7%

Hemoglobina: 7.5

Hematocrito: 20.9

Plaquetas: 368.000

Con el resultado de los exámenes se deja hospitalizado en pediatría quinto piso donde lo observan muy pálido, presenta dolor abdominal y en nuevo hemograma le encuentran hemoglobina 4.5 con hematocrito de 14.5 y con predominio de esferocitos en extendido periférico, Coombs (+). El pediatra de la sala comenta el paciente con hematóloga pediatra quien recomienda aplicar hidrocortisona 5 mg/k y transfundir cada 12 horas e iniciar prednisolona; se solicita cupo en la UCI pediátrica”.

Con relación a lo anterior solo resta señalar que, efectivamente, reposan en la historia clínica una serie de exámenes médicos realizados el 26 de diciembre de 2001, entre ellos hematología, análisis químico y de gases arteriales, análisis del banco de sangre - prueba de Coo[m]bs directo, uroanálisis y coproanálisis, hematología básica, cuadro hemático, nuevamente análisis químico, hematología básica y gases arteriales, hematología especial y por ultimo otra hematología básica(120).

Dado lo anterior la Sala concluye que en el primer día del servicio de urgencias, el paciente fue evaluado por pediatría, se administraron los medicamentos indicados y se realizaron los exámenes de laboratorio ordenados.

Sin embargo, no puede pasarse por alto que dentro del plan de manejo de C.P. se ordenó valoración por hematología, tratamiento en unidad de cuidados intensivos (UCI), RX de tórax y transfusiones de sangre, que hasta aquí no se habían proporcionado.

Ahora bien, la valoración por hematología no se dio en el primer día de hospitalización, aunque debe preverse que el pediatra consultó con la hematóloga el cuadro clínico del paciente y esta prescribió el plan de manejo que debía seguirse en el caso de C.P., entre cuyas recomendaciones se encontraban las transfusiones de sangre cada 12 horas y, reiteraba, el manejo del paciente mediante la unidad de cuidados intensivos.

No obstante, el paciente no fue remitido a la UCI y tampoco se efectuaron las imágenes diagnósticas (RX tórax), aunque la transfusión de sangre sí se llevó a cabo el día 26 de diciembre de 2001 a las 11:40 p.m., se transfundieron 125 cm3 de sangre sin complicaciones.

Al día siguiente, 27 de diciembre de 2001 “en la mañana”(121) el paciente ingresó a la UCI pediátrica, y de acuerdo con nota de enfermería de las 8:05 a.m., se continuó con la administración de medicinas prescritas(122), dieta blanda y se anotó: “transfundir sangre 125 cm3 glóbulos cada 12 horas, faltan 3 transfusiones O (-) (...) reposo absoluto en cama”(123).

Asimismo, se observa que el segundo día de hospitalización al paciente se le practicaron los exámenes de laboratorio: urocultivo, emanez químico, de inmunología y de gases arteriales(124).

Pero, y sin identificar la hora, el mismo 27 de diciembre de 2001 el pediatra a cargo (Javier Velásquez) anotó:

“(...).

* Mañana evaluar con hematología

* Definir aspirado de médula ósea

* Punción lumbar en quirófano

* Por ahora igual manejo. Paciente estable

* No amerita manejo en UCI”(125).

Nótese que de aquí se desprenden dos de los cargos aducidos por la parte actora. En primer lugar, que el paciente no había sido valorado por la hematóloga, al respecto la Sala considera que la anotación hecha por el pediatra deja ver que seguía siendo necesaria la valoración por hematología, pese a que la hematóloga fue consultada por el pediatra para definir el plan de manejo.

En segundo lugar, la parte actora fundamenta la existencia de contradicciones médicas en que, por un lado, al ser consultada la hematóloga solicitó el manejo del paciente en la UCI de pediatría, y por el otro el doctor Velásquez —pediatra tratante— consideró que “no amerita manejo en UCI”.

Sobre este ítem la Sala observa que el paciente ya estaba siendo tratado en UCI, y por lo tanto la contradicción aducida por los demandantes no encuentra asidero ni incidencia en el desenlace fatal de los hechos, mucho más si se tiene en cuenta que a las 9:40 a.m. del mismo día, en las órdenes médicas se anotó “hospitalizar en UCI” y, en las anotaciones correspondientes a los días siguientes, se observa que efectivamente el paciente siguió recibiendo hospitalización en UCI(126).

Con relación a lo anterior, el resumen de la historia clínica allegado por la entidad demandada sostiene:

“Es trasladado a la UCI pediátrica donde se le ordena hidratación, hemocultivo, urocultivo, continuar las transfusiones, se inicia prostafilina y claforan, se hace diagnóstico de anemia hemolítica autoinmune, posible esferocitosis. En la tarde se observa pálido, se solicita nueva hemoglobina y hematocrito”(127).

En lo que respecta al 27 de diciembre, finalmente es de anotar que en las órdenes medicas correspondientes a las 9:40 a.m. se anotó “transfusión (ilegible) sangre en 4 horas y repetir en 12 horas”(128).

Subsiguientemente, la Sala observa que al día siguiente, esto es, el 28 de diciembre de 2001 en las órdenes médicas se anotó “transfundir (ilegible) sangre”(129).

A continuación, las hojas de evolución muestran que para el día 28 de diciembre el paciente continuaba recibiendo atención en UCI pediátrica, en donde se anotó “recibiendo transfusión de sangre sin RX (...) plan volver a transfundir”(130), y aunque no se especifica la hora de la transfusión, de acuerdo con el resumen de la historia clínica puede afirmarse que dicho procedimiento tuvo lugar en horas de la tarde.

Al respecto, el resumen de la historia clínica anotó:

“Encuentran paciente en mejor estado general, pero con acidosis metabólica y le ha aumentado la ictericia. Se ordena nuevamente transfusión de glóbulos rojos.

En la tarde: hidratado, afebril, ictérico, abdomen blando no hepato ni esplendomegalia (sic). Está siendo trasfundido con glóbulos rojos.

En la noche: paciente estable hemodinámicamente, fue transfundido, se tiene pendiente resultado de pruebas hematológicas e inmunológicas y se ordena nueva transfusión”(131).

Finalmente, es de anotar que el día 28 de diciembre al paciente se le realizaron exámenes de laboratorio: dos hematologías básicas.

Siguiendo los documentos de la historia clínica, el 29 de diciembre de 2001 nuevamente se anotó en las órdenes médicas “(...) 8. Valoración por hematología pediátrica (...)”; de lo cual se infieren dos conclusiones, la primera, que pese a llevar 4 días hospitalizado y con orden para valoración del pediatra hematólogo, a la fecha el paciente no había sido examinado por este especialista.

La segunda conclusión nos dice que el paciente seguía requiriendo la valoración por parte de hematología, en razón a lo cual los médicos tratantes seguían reescribiendo la orden.

Del día 29 de diciembre se observa el examen de laboratorio - hematología básica.

El resumen de la historia clínica demuestra:

“En la mañana: paciente con diagnóstico de anemia hemolítica, con posible infección y con sospecha de esferocitosis. Está recibiendo prednisona, oxacilina, cefotaxina y ranitidina. En regular estado general, presenta emesis, está pálido e ictérico, se continúa con igual medicación. Comentado con hematología pediátrica [que] considera que perpetuar las transfusiones va a generar más hemólisis, por lo cual recomienda que mientras esté hemodinámicamente estable no se transfunda.

En la tarde se reinterroga a la madre quien informa que el paciente tiene cuadro de dos años de evolución que se inició con hematuria franca consultó al Hospital de Manizales donde se le realizaron múltiples estudios informados con normales. A los nueve meses nuevamente lo hospitalizan por ictericia y coluria, le hacen diagnóstico de anemia hemolítica y lo egresan con esteroide oral por 3 meses, no informa de controles posteriores. Un año antes a la hospitalización en Clínica Rafael Uribe Uribe de Bogotá presentó eritema nudoso que se auto limitó sin tratamiento. Tres meses antes a su ingreso a este centro, inició fiebres intermitentes de predominio nocturno, polidipsia, poliuria, dolor abdominal recurrente, recibió múltiples tratamientos antiparasitarios (albendazol, mebendazol, quantrel, secnidazol), sin mejoría; asociado presenta pérdida de peso progresiva adinamia y somnolencia. Es comentado nuevamente con la hematóloga y se considera tomar eco abdominal IDH, VDRL y RX de tórax que es normal. Recomienda manejo como venoso y cuando se pase a vía oral dar prednisona (...). No transfundir a menos que sea extremadamente urgente.

En la noche: paciente estable sin inotrópicos, mala tolerancia a la vía oral”(132).

La Sala quiere señalar que el resumen de la historia clínica coincide con las anotaciones encontradas en el expediente, en donde se observa que se reinterrogó a la familia, y frente a la valoración por hematología se consignó:

“Plan: (...).

5. Val (sic) por hematología pediátrica [diferente] consideró que perpetuar transfusiones va a generar [más] hemólisis, por lo cual mientras esté termodinámicamente estable no transfundir.

(...).

Se comentó con la doctora María del Rosario Delgado, se considera tomar adicionalmente eco abdomen - IDH, VDRL ya tomada, RX tórax = normal (XII-27-01) (...) no transfundir por ahora a menos que sea extremadamente urgente”(133).

En este punto, resta por anotar que aquí se incluye el diagnostico presuntivo de anemia hemolítica con foco infeccioso no definido, todo lo cual se supone en estudio, aunque también se anotó “por ahora no hay forma de realizar aspirado y (ilegible) M ósea e igual no sería (ilegible) en HUV”(134).

Ahora bien, avanzando al 30 de diciembre de 200[1], la Sala observa que el paciente mostró mal estado general y palidez progresiva, con ictericia en aumento y, entre otros, se ordenó transfundir sangre compatible con rastreo ACS “no hay O -”.

Al respecto, el resumen a la historia clínica aportada por la entidad demandada, menciona:

“En la mañana: paciente muy decaído, febril, ictérico, mucosas pálidas, taquicárdico.

En la tarde: paciente crítico, mal estado general, palidez progresiva, irritable, ictericia en aumento, somnoliento, caída de hemoglobina hasta 3.2 con reacción leucemoide de 69.100 leucocitos, neutrofilia del 66%, con signos de hipoxia tisular, electrolitos normales, creatinina normal LDH de 4.080, muy aumentada, se ordena transfusión de glóbulos rojos compatible, con rastreo de anticuerpos y se cambia antibiótico (...).

En la noche: paciente en malas condiciones generales, pálido, con vómito bilioso, dolor abdominal, consciente, abdomen ligeramente distendido y dolor a la palpación en epigastrio, no hay signos de irritación peritoneal. Paciente muy crítico con cuadro de hemólisis activa que no ha tenido respuesta a los esteroides. Marcada anemia, pero aún está termodinámicamente estable”.

Frente a lo anterior, se observa que el resumen antes descrito coincide con las anotaciones incluidas en la historia clínica el día 30 de diciembre de 2001, aunque, pese a la anotación de la noche, en la que se afirma que el paciente aún se encuentra hemolíticamente estable, la Sala no quiere pasar por alto que ese mismo día, en horas de la tarde (sin especificar la hora) se anotó “hemolíticamente con tendencia AFC [subiendo] que han [bajado] en la noche”(135).

Es de anotar que al paciente se le realizaron exámenes de laboratorio, del banco de sangre “pruebas cruzadas A RH positivo”, prueba de Coombs directo “P++++”, exámenes químicos y de hematología básica, y uroanálisis y coproanálisis(136).

Asimismo, es de anotar que en la hoja de interconsulta correspondiente al 30 de diciembre de 2001 se anotó dentro de los hallazgos “antecedente hermana falleció 4 años [por] enfermedad maligna tumoral abdominal”; y en el área correspondiente a “servicio solicitado (según manual de tarifas) val[oración] [por] hematología - aspirado BX médula ósea”.

Finalmente, en lo que refiere al manejo del 30 de diciembre de 2001, en las órdenes médicas de este día se observa que a las 4:00 p.m. se ordenó transfundir 250 cm3 de glóbulos rojos “/2 horas” y se “mañana” (sic) ecografía de abdomen y valoración por hematología para aspirado de médula ósea(137).

Con este cuadro clínico se siguió al día 31 de diciembre de 2001, cuando en anotación de la mañana se consignó: “paciente con diagnóstico y tratamiento adecuado, presentó pico febril, pálido. Relativa estabilidad hemodinámica (...) Plan: (...) no transfusión si no es estrictamente necesaria”.

En la noche se anotó: “C.P. con anemia hemolítica de etiología en (ilegible) [más] sepsis de foco no establecido (...) Evolución: crítico: estable relativamente”.

Con relación a la evolución médica de C.P. para el día 31 de diciembre de 2001, el resumen de la historia clínica anotó:

“En la mañana: presentó pico febril, pálido, hidratado, no se queja de ep[í]gastralgía, abdomen blando, depresible, no déficit neurológico, se continúa igual manejo.

En la tarde: presenta pico febril, se aprecia decaído por momentos y adinámico.

En la noche: decaído, somnoliento, taquipneico, pálido, sin soporte de inotrópicos, presenta picos febriles, recibe tratamiento antibiótico”.

También debe decirse que en las ordenes médicas correspondientes al 31 de diciembre de 2001, al igual que en las pasadas “2:00 a.m.” se anotó “transfundir 250 cm3 [glóbulos rojos] transfundir en dos horas de infusión”(138)

Por último, el recorrido que provee la historia clínica del paciente C.P. culmina el 1º de enero de 2002, en cuyas notas se dijo que este se encontraba intensamente pálido, orina intensamente colúrica, con hemoglobina “de 3.2 del 30 cuando se transfundió”(139).

En las órdenes médicas correspondientes a la 1:01 a.m. se anotó “[pendiente] aspirado médula ósea”(140).

A las 2:00 a.m. se anotó “paciente en regulares condiciones, ansioso, sudoroso, con aumento de (ilegible) respiratoria, (ilegible) interpreta como signo de hipoxia tisular; por tanto, se ordena transfundir”.

A las 4:20 a.m. se registra: “paciente que no se ha logrado transfundir por no encontrar (ilegible) sangre compatible”.

A las 6:50 a.m. se dice: “(...) no se ha podido transfundir, apenas llegaron las [sangres] por problemas de compatibilidad. Plan: [b]olo de Hartman ahora y transfusión de sangre (...)”.

A las 7:25 a.m. se dijo: “Paciente a quien se le inicia la transfusión, inmediatamente presenta lesiones (ilegible) sobre trayecto de la vena por donde se transfunde. Se alcanza a transfundir 1 cm3; por tanto, se interpreta como reacción, se suspende inmediatamente, pero presenta paro cardiorrespiratorio, por lo cual se da VPP se (ilegible) con lo cual se recupera, al cabo de [más o menos] 5 minutos se ordena hidrocortisona y se solicita una nueva transfusión”.

A las 8:00 a.m., se anotó: “#2 paro. Asistolia. Inicio maniobras (...)”.

A las 8:35 a.m., el paciente presentó el paro “#3. Asistolia. Se intentó vena yugular, pero presentó hematoma. Posible coagulopatía. (...) Fallece”(141).

Con relación a lo anterior, el resumen de la historia clínica aduce:

“2:00 a.m.: paciente en regulares condiciones, ansioso, sudoroso, con aumento de dificultad respiratoria, se interpreta como signo de hipoxia tisular, por tanto se ordena transfundir.

4:20 a.m.: paciente que no se ha logrado transfundir por no encontrar sangre compatible, se coloca oxígeno al 100% y se continúa haciendo prueba cruzada para poder transfundir (en el banco de sangre había disponibilidad de glóbulos rojos, pero la anemia hemolítica del paciente hacía que todas las pruebas cruzadas fueran positivas).

6:30 a.m.: (...) no se ha logrado transfundir los glóbulos rojos por las pruebas de compatibilidad. Se ordena bolo de Hartman.

7:25 a.m.: paciente a quien se inicia la transfusión, inmediatamente presenta lesiones uticariformes sobre trayecto de la vena por donde se transfunde. Se alcanzó a transfundir 1 cm3 y se suspende inmediatamente.

Presenta paro cardiorrespiratorio, se da ventilación con presión positiva, se realiza intubación orotraqueal, masaje cardiaco, dos dosis de adrenalina con lo cual se recupera, se ordena hidrocortisona y se solicita nueva transfusión.

8:00 a.m.: paro, se inician maniobras de reanimación, se aplica bicarbonato, adrenalina, gluconato de calcio, se recupera, tiene pupilas de 4mm no reactivas.

8:35 a.m.: asistolia, se realizan maniobras de reanimación, se aplica adrenalina, bicarbonato, gluconato de calcio, pero no responde. El paciente fallece”.

Al respecto, la Sala quiere anotar que en este mismo momento los familiares del paciente solicitaron autopsia “con la finalidad de aclarar el diagnóstico y causa de la defunción. Considerando incertidumbre respecto de la enfermedad y sus implicaciones en los miembros de la familia”(142), pues “la mamá refiere que una hermanita murió por neoplasia”(143).

Sin embargo, y como lo anota la entidad demandada en el resumen de la historia clínica, la autopsia no reposa en la historia clínica, pese a que ella hubiera sido de utilidad para establecer el diagnóstico definitivo y, así, contribuir al esclarecimiento de los hechos que dieron lugar a la muerte del menor C.P.

Pese a ello, en aras de que la mencionada prueba no obra dentro del plenario, y en consideración a que aquí se evalúa que la prestación del servicio de salud se haya brindado dentro de los parámetros de calidad y oportunidad establecidos legalmente, la Sala se limitará a evidenciar las inconsistencias que lógicamente se infieren del manejo del caso.

El menor fue atendido y diagnosticado con anemia hemolítica más foco infeccioso que no quedó identificado.

Para manejar el cuadro clínico presentado por el paciente el personal médico propuso:

1. Tratamiento mediante medicamentos.

2. Estudios de laboratorio

3. Estudio periférico “RX tórax, (...)”.

4. Tratamiento en UCI pediátrica.

5. Valoración por hematología.

6. Transfusiones de sangre compatible.

De lo anterior la Sala quiere resaltar que no tiene objeción, en principio, frente al tratamiento de medicamentos administrados al paciente ni frente a los exámenes de laboratorio, de los cuales se observa un seguimiento continuo por parte del personal médico y asistencial.

Con relación a los rayos X de tórax como imágenes diagnósticas, la Sala encuentra probado que este examen se llevó a cabo el 27 de diciembre de 2001, esto es, el segundo día de hospitalización.

Asimismo, frente a la hospitalización en la unidad de cuidados intensivos de pediatría, también la Sala dejó dicho que ella se llevó a cabo con oportunidad, esto fue, el segundo día de hospitalización en la mañana (27 de diciembre de 2001).

Ahora bien, en lo que respecta a la valoración por hematología, la Sala encuentra probado, como lo afirma el demandante, que esta atención nunca se dio. Sin embargo, también quedó acreditado que el servicio de pediatría consultó a la hematóloga para verificar el plan de manejo que debía emplearse en el caso de C.P.

Al respecto se vio que el “plan recomendado por hematología”, consistió en hacer 4 transfusiones de 125 cm3, 1 cada 12 horas y antes de cada transfusión aplicar hidrocortisona; además de la hospitalización en UCI, lo que nos lleva a afirmar que la hematóloga reconoció la gravedad del cuadro clínico presentado por el paciente.

Sin embargo, la primera glosa se presenta en que, pese a que el día de ingreso la hematóloga prescribió 4 transfusiones de 125 cm3, esto es en total 500 cm3, la unidad hospitalaria solo reservó 300 cm3.

En el mismo sentido, el paciente debía recibir 4 transfusiones, una cada 12 horas, de manera que si la primera se llevó a cabo el mismo 26 de diciembre a las 11:40 p.m., el cuadro de transfusiones debía terminar a las 11:40 a.m. del 28 de diciembre siguiente.

Pero ello no fue así, pues la primera transfusión tuvo lugar el 26 de diciembre a las 11:40 p.m.; la segunda tuvo lugar el 27 de diciembre a las 9:45 a.m., esto es 9 horas después de la primera; y la tercera el 28 de diciembre en la noche, es decir, 36 horas después de la segunda transfusión, de manera que en este sentido el personal médico y de enfermería no acató la prescripción dada por la hematóloga, notando, además, que en la historia clínica no se hizo constar la cantidad de sangre que se transfundió en las 2 últimas transfusiones.

De igual forma se vio que pese a la prescripción telefónica de la hematóloga, las órdenes médicas suscritas por los pediatras a cargo seguían reportando la necesidad de la valoración con la hematóloga, en razón a lo cual inscribían “pendiente valoración por hematología”. Así lo anotaron los pediatras en las órdenes médicas suscritas el 27, 28 y 30 de diciembre de 2001.

Al respecto se dijo que las reiteraciones frente a la valoración por hematología hacían evidente que dicha evaluación seguía siendo requerida, pues, aunque el pediatra consultara telefónicamente a la especialista, finalmente, el plan de manejo por ella prescrito no se aplicó a cabalidad, de donde se infiere que la falta de intervención directa de la hematóloga hizo que sus recomendaciones no fueran acatadas en un 100% por el personal médico tratante, pese a ser ella la especialista en la patología del menor.

Así, por ejemplo, el 29 de diciembre de 2001 los pediatras consultaron con la hematóloga “quien consider[ó] que perpetuar las transfusiones [i]ba a generar más hemólisis, por lo cual recomend[ó] que mientras est[uviera] hemodinámicamente estable no se transfund[iera]” y solicitó la realización de una ecografía abdominal, entre otros exámenes. A la vez que reiteró “No transfundir a menos que sea extremadamente urgente”.

No obstante, pese a la recomendación de la hematóloga, dada el 29 de diciembre, al día siguiente —30 de diciembre— los pediatras tratantes ya estaban ordenando nuevas transfusiones, de las que se había dicho que podían generar hemólisis.

Sobre este punto, y antes de avanzar, debe preverse que aunque la entidad demandada afirma que al paciente se le practicaron 5 transfusiones, y pese a que la hematóloga solo había ordenado 4, la Sala solo encontró probadas 3 transfusiones iniciales, más aquella en la que se presentaron los paros cardiorrespiratorios que concluyeron con la muerte del paciente. De lo cual debe decirse que, de cualquier manera, el plan de manejo dado por la hematóloga no se llevó a cabo como ella lo prescribió.

Adicionalmente debe tenerse en cuenta que la hematóloga ordenó transfusiones de 125 cm3 y el 30 de diciembre los pediatras ordenaron que se hiciera de 250 cm3, es decir, excediendo la proporción recomendada por la especialista.

Otra recomendación de la hematóloga que no debe pasarse por alto, consistía en que antes de la transfusión se suministrara al paciente hidrocortisona y en la transfusión realizada el 1º de enero de 2002, que culminó con 3 paros cardiorrespiratorios y la muerte del paciente, no existe anotación que permita establecer el suministro del medicamento antes del procedimiento.

Por el contrario, solo después del primer paro cardiorrespiratorio, se anotó en la historia clínica: “al cabo de [más o menos] 5 minutos se ordena hidrocortisona y se solicita una nueva transfusión”, se insiste, anotación que no se hizo antes de iniciar la primera transfusión del 1º de enero de 2001.

Lo anterior, con el fin de evidenciar que, como lo afirman los demandantes, el paciente no recibió la atención especializada, completa, que su cuadro clínico requería, pese a que desde el primer momento en que él consultó el servicio de urgencias, se hizo imperiosa la valoración por parte de hematología.

Y la ausencia del hematólogo no pudo suplirse con las consultas efectuadas por los pediatras, pues en ningún momento el especialista tuvo contacto directo con el paciente, sino que su juicio se limitó a los señalamientos dados por sus colegas, quienes podían haber tenido una opinión diferente a la suya.

De otra parte, la Sala también observa que el paciente presentaba un foco infeccioso que no fue definido durante los 7 días de hospitalización, y si pudiera afirmarse que para su diagnóstico se utilizaron todos los métodos médicos, este hecho no sería reprochable.

Sin embargo, la Sala observa que el 27 de diciembre de 2001 el pediatra requirió “definir aspirado de médula ósea y realizar una punción lumbar en quirófano”, así como el 29 de diciembre la hematóloga requirió una ecografía abdominal; procedimientos estos que nunca se llevaron a cabo y eran anotados de día en día por las órdenes médicas para “mañana”, incluso, el día del fallecimiento (1º de enero de 2002) en las órdenes médicas se anotó “[pendiente] aspirado médula ósea”.

Al respecto, la Sala considera que el paciente se vio sometido a una larga e injustificada espera frente a la práctica de los exámenes que permitirían determinar el diagnóstico exacto, no solo frente a la anemia hemolítica, sino con relación a la infección sobreagregada que seguramente aportó al deterioro de la salud de C.P., quien no recibió los exámenes diagnósticos que posibilitaban la oportunidad de establecer el diagnóstico completo y proporcionar el tratamiento adecuado.

En este punto debe recordarse que la prestación del servicio de salud lleva implícita una pluralidad de derechos del paciente correlativos a los deberes del prestador del servicio, entre ellos el derecho-deber de diagnóstico, que posibilitar[á] la materialización de la garantía contenida en el artículo 49 constitucional que salvaguarda el derecho a la protección y recuperación de la salud.

Asimismo debe recordarse que la prestación integral del derecho a la salud es la única esperanza que se tiene para materializar los preceptos contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, aprobado por la Ley 74 de 1968, de proveer a las personas del más alto nivel posible de salud física y mental, según el cual corresponde al Estado crear las “condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”, en términos de integralidad.

Como se dijo el principio de integralidad del servicio de salud exige considerar, según el precedente jurisprudencial constitucional, que

“todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(144).

Entonces, como se dijo[,] al paciente no se le practicaron 3 de los exámenes de diagnóstico que se infiere, fueron prescritos en razón a que el personal médico los halló necesarios para establecer el diagnóstico y tratamiento adecuado. Al respecto, no resulta justificable que luego de 7 días de hospitalización C.P. no haya recibido la totalidad de los exámenes de diagnóstico, pues, aunque en el plenario no se logró establecer el nivel de complejidad médico que corresponde a la Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali, lo cierto es que si pertenece al tercer nivel, se le exige la prestación más especializada del servicio, y de mayor calidad de atención humana, técnica y científica, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico colombiano (L. 100/93).

Pero, si se argumentara que la Clínica Rafael Uribe Uribe no contaba con el nivel de especialidad suficiente para atender la patología del paciente y practicar los exámenes de diagnóstico prescritos por el personal médico, la institución hospitalaria habría estado en la obligación de remitir al paciente, y no hacerlo configuraría una falla en la prestación del servicio, pues, de cualquier manera, se trata de brindar a los usuarios el mayor nivel de atención, de manera que de acuerdo con la patología del paciente se disponga de todos los medios físicos y tecnológicos para una atención integral, que garantice, por lo menos, la práctica de los exámenes de diagnóstico.

En este punto, debe preverse que si bien la responsabilidad de las entidades prestadoras de salud se circunscribe al nivel de atención y grado de complejidad, la Sala recuerda que las instituciones prestadoras del servicio de salud se encuentran obligadas a brindar oportuna atención a las patologías de los usuarios y en el evento de no contar con los medios necesarios, estas no pueden excusarse en su nivel de atención o grado de complejidad sino que deben proceder a la remisión inmediata del paciente, a fin de garantizar la prestación del servicio y el derecho del paciente a recuperar su salud(145).

Dicho de otra manera, en el caso de autos la Sala considera que a C.P. se le vulneró el conjunto de derechos que el ordenamiento convencional, constitucional y legal le reconocen, pues, los beneficios a que tenía derecho el paciente no se dieron en su integralidad, de manera que el servicio sí falló, y aunque no pueda afirmarse que de haber funcionado perfectamente el menor no habría muerto, lo cierto es que esto nunca se sabrá porque el servicio falló y el menor murió, pero que la falla lo que sí indica es que al paciente no se le brindó integralmente la posibilidad de recuperar su salud, conforme lo garantiza el artículo 49 constitucional.

En este sentido debe preverse que la alteración en el estado de salud del paciente demandaba atención médica inmediata y efectiva, de manera que se disminuyera el riesgo de muerte que el paciente presentaba, sobre lo cual debe reiterarse que la atención es oportuna cuando la persona recibe la atención en el momento en que la requiere, sin retardos, para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros, de manera que su incumplimiento afecta directamente la calidad en la prestación del servicio, pues no actuar de manera oportuna puede conducir a resultados fatales, como en el caso de autos y lejos de reducir el impacto negativo de la enfermedad, agrava o prolonga la afectación, desencadenando resultados adversos.

Finalmente, en el caso concreto otra falencia la configura la dificultad presentada para leer y entender las anotaciones contempladas en la historia clínica, pues en su mayoría son ilegibles y, además, carecen de la hora en que se efectuaban los registros, por lo cual se dificultó hacer un análisis exacto de la calidad en la atención prestada. Y lo que aquí se reflejó, se desprende del esfuerzo que ha hecho la Sala para dilucidar los hechos.

A la sazón, no sobra recordar que la historia clínica y cada uno de los documentos que la componen son de obligatorio diligenciamiento, en ellos deben registrarse cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención(146).

Al efecto, la Resolución 1995 de 1999 establece las normas para el manejo de la historia clínica y dispone que la historia clínica debe diligenciarse en forma clara, legible, sin tachones, enmendaduras, intercalaciones, sin dejar espacios en blanco y sin utilizar siglas. Cada anotación debe llevar la fecha y hora en la que se realiza, con el nombre completo y firma del autor de la misma y su omisión ha sido valorada por la jurisprudencia como factor de ineficacia en la prestación del servicio médico, entre tanto que la Sala ha considerado que de su elaboración, manejo y comprensión se puede deducir el adecuado manejo de las patologías y de los pacientes(147).

Dadas estas falencias, la Sala debe declarar probada la falla en el servicio médico prestado por el Instituto de Seguros Sociales a C.P., frente a lo cual debe preverse que, aunque la jurisprudencia de la corporación ha dicho que el régimen de responsabilidad médica requiere la falla probada en la prestación del servicio, ello no quiere decir que el único obligado a probar es el demandante, pues con relación a la carga de la prueba debe preverse lo dispuesto por el artículo 177 del CPC, aplicable para la época de los hechos por remisión expresa del artículo 267 del CCA, de donde se desprende que incumbe a cada una de las partes probar el supuesto de hecho en que funda sus pretensiones o el efecto jurídico que persigue.

De manera que, si bien el demandante debe probar los hechos en que funda sus pretensiones indemnizatorias, lo propio se exige del demandado, quien ante los hechos probados por el demandante se ve obligado a contraprobar, desvirtuar o justificar las razones que dieron lugar a determinadas faltas o procedimientos, para así armonizar la actuación entre las partes y la actividad judicial.

En el caso de autos, la entidad demandada no acreditó las razones médicas que justificaran la no atención por parte de hematología al menor C.P., pese a haber sido requerida desde el inicio de la atención en urgencias.

Tampoco justificó el ISS por qué no se llevaron a cabo el aspirado de médula ósea, la punción lumbar y la ecografía abdominal, procedimientos que si fueron médicamente prescritos es porque eran requeridos para el adecuado y oportuno manejo del paciente, quien, como se dijo, tenía derecho a recibir la atención médica requerida de manera integral, esto es, eficiente, eficaz y oportuna.

Al respecto, la Sala quiere llamar la atención de las instituciones prestadoras del servicio de salud, conforme a las consideraciones incluidas en esta providencia, tanto en la parte teórica aducida como ratio decidendi de la decisión, como en el caso concreto, para que recuerden que el servicio de salud es un servicio público esencial que está a cargo del Estado y, entre otros, busca garantizar la protección y recuperación de la salud y, a su vez, proteger el derecho fundamental a la salud, constitucional y convencionalmente protegido.

Los pacientes tienen derecho al diagnóstico, al tratamiento y a la rehabilitación de su salud, dentro de los parámetros de oportunidad, calidad y eficiencia, según lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, dentro de la denominación de protección integral, prestaciones estas que corresponden al Estado, a través de las instituciones y personas que integran el sistema de seguridad social en salud.

Así las cosas, la Sala encuentra imputable el daño antijurídico a la entidad demandada que con la falla en la prestación del servicio de salud vulneró la oportunidad que C.P. tenía de recuperar su salud.

Dada la imputación del daño antijurídico, la Sala procede al reconocimiento de los perjuicios peticionados en la demanda.

6. Liquidación de perjuicios.

La parte actora solicitó por concepto de perjuicios morales el equivalente a 1000 smlmv, para cada uno de los demandantes; por concepto de daño emergente, la suma que resulte probada por gastos funerarios del menor C.P. y por concepto de lucro cesante, lo que se determine conforme a la vida probable del menor.

6.1. Perjuicios morales.

En sentencias del 28 de agosto de 2014, la Sala de Sección Tercera unificó su jurisprudencia en cuanto al reconocimiento y tasación de los perjuicios morales, en donde dijo que el concepto del perjuicio moral se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.

Para la reparación del daño moral, en caso de muerte(148), se han diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas.

Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno-filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (primer grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio (100 smlmv).

Nivel 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio.

Nivel 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio.

Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio.

La siguiente tabla recoge lo expuesto:

Reparación del daño moral en caso de muerte
Regla general
 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
 Relaciones afectivas conyugales y paterno filialesRelación afectiva del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos)Relación afectiva del tercer grado de consanguinidad o civilRelación afectiva del cuarto grado de consanguinidad o civilRelaciones afectivas no familiares - terceros damnificados
Porcentaje100%50%35%25%15%
Equivalencia en salarios mínimos10050352515

Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva.

Ahora bien, en el sub judice la Sala encuentra que comparecen al proceso Germán Pérez Quiceno(149), Argelia Toro Salazar(150), padres de C.P. (víctima directa), parentescos que la Sala considera están acreditados con el registro civil de nacimiento de la víctima directa y los ubican en el primer nivel de cercanía afectiva al que corresponde una indemnización de 100 smlmv.

A su vez, L.P.(151), P.P.(152) y G.P.(153), José de Jesús Pérez Toro(154), Jhon James Pérez Toro(155) y Sandra Milena Pérez Toro(156), acuden como hermanos de la víctima directa, calidad que se encuentra acreditada con los registros civiles de nacimiento de C.P. y de los aquí demandantes y los ubica en el segundo nivel de cercanía afectiva al que corresponde una indemnización de 50 smlmv.

Por último, acuden al proceso D.P.(157), K.P.(158), J.M.(159) y J.R.(160) en calidad de sobrinos de la víctima directa, parentesco que se acredita con el registro civil de nacimiento de la víctima directa y de los aquí demandantes y los ubica en el tercer nivel de cercanía afectiva al que corresponde una indemnización de 25 smlmv, en donde adicionalmente se requiere la prueba de la relación afectiva.

No obstante, con relación a la prueba de la relación afectiva, la Sala observa que no obra prueba en el plenario que demuestre precisamente la relación de cercanía entre la víctima directa y sus sobrinos; ni tampoco que acredite el sufrimiento, congoja y sentimiento de zozobra que tuvieron que padecer como consecuencia de la muerte de C.P.

Dado lo anterior, la Sala reconocerá los siguientes rubros por concepto de perjuicios morales.

DemandanteReconocimiento
Germán Pérez Quiceno100 smlmv
Argelia Toro Salazar100 smlmv
L.P.50 smlmv
P.P.50 smlmv
G.P.50 smlmv
José de Jesús Pérez Toro50 smlmv
Jhon James Pérez Toro50 smlmv
Sandra Milena Pérez Toro50 smlmv

6.2. Daño emergente - gastos fúnebres.

En primer lugar, debe decirse que con ocasión de su contenido económico, el daño emergente se encuentra clasificado dentro de los denominados perjuicios materiales y así fue contemplado en el ordenamiento civil mediante los artículos 1613(161) y 1614, este último, definiéndolo como aquel perjuicio o pérdida que proviene de un incumplimiento, en este caso de la concreción de un daño antijurídico.

El daño emergente supone, por tanto, una pérdida sufrida, consistente en un detrimento patrimonial, necesariamente medible o mesurable en dinero, por cuanto el perjudicado ha debido efectuar ciertas erogaciones económicas. De tal modo, este perjuicio conlleva que algún bien económico salió o saldrá del patrimonio de la víctima, por cuanto el daño emergente puede ser tanto presente como futuro, dependiendo del momento en que se haga su valoración(162), sobre lo cual debe anotarse, también, que son indemnizables a título de daño emergente, todos aquellos gastos ocasionados directamente con la ocurrencia del daño antijurídico.

En el caso de autos la parte demandante solicita el reconocimiento del gasto en que incurrió para sufragar las honras fúnebres de su hijo, frente a lo cual la Sala encuentra la que obra dentro del plenario el pago que por concepto del servicio funerario para C.P. efectuó el demandante a la Funeraria Metropolitana del Sur por valor de 1.400.000(163), cuantía que será actualizada conforme a la fórmula acogida por la jurisprudencia.

S2012-01845
 

Así las cosas, la Sala reconocerá la suma de $2.846.625,04 por concepto de daño emergente.

6.3. Lucro cesante.

Entiéndase por lucro cesante, la ganancia o provecho que dejó de reportarse a consecuencia de la concreción del daño antijurídico. Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sostenido que el lucro cesante, puede presentar las variantes de consolidado y futuro, y este ha sido definido como “el reflejo futuro de un acto ilícito sobre el patrimonio de la víctima, que justamente por ser un daño futuro exige mayor cuidado en caracterización o cuantificación”(164).

Ahora bien, sobre el lucro cesante futuro, debe aclararse que él no puede construirse sobre conceptos hipotéticos, pretensiones fantasiosas o especulativas que se fundan en posibilidades inciertas de ganancias ficticias sino que, por el contrario, debe existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso en concreto(165), de manera que el mecanismo para cuantificar el lucro cesante consiste en un cálculo sobre lo que hubiera ocurrido de no existir el evento dañoso(166).

En el sub judice la demandante solicitó por este concepto “los valores que se determinen por concepto de vida probable del menor C.P., teniendo como base el salario mínimo legal mensual y teniendo en cuenta el tiempo corrido y por correr, que será determinado por los peritos”.

Así las cosas, la Sala encuentra que en este evento C.P. para el momento de su muerte, esto es para el 2 de enero de 2002 contaba con la edad de 8 años, 8 meses y 20 días y que se encontraba estudiando en el “Centro Docente 12 General Santander”(167).

Así las cosas, la Sala tiene por probado que el menor contrario a desempeñar actividades laborales, se encontraba estudiando para la época de los hechos, motivo por el cual sería ilógico afirmar que C.P. contribuía con el sostenimiento de su hogar.

Ahora bien, aun en el hipotético evento en que la Sala encontrará probado, por ejemplo, que el joven C.P. se encontraba laborando para la época de los hechos, no obra medio probatorio que acredite que tal labor se estaba desempeñando con el lleno de los requisitos legales, por lo tanto, mal haría esta corporación en reconocer a favor de sus padres, rubro alguno por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, debido a que se estaría amparando el trabajo infantil(168).

En segundo lugar, la Sala encuentra que no obra prueba alguna en el plenario tendiente a demostrar que el menor C.P. para el momento en que hubiese cumplido la mayoría de edad, se dedicaría a realizar actividades laborales y que del producto de la ejecución de las mismas ayudaría al sustento de sus padres.

Por lo anterior, la Sala procede a negar lo solicitado por este concepto toda vez que de conformidad con lo señalado por la jurisprudencia de esta corporación(169), el lucro cesante no puede construirse sobre conceptos hipotéticos, pretensiones fantasiosas o especulativas que se fundan en posibilidades inciertas de ganancias ficticias sino que por el contrario, debe existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso, de manera que el mecanismo para cuantificar el lucro cesante consiste en un cálculo sobre lo que hubiera ocurrido de no existir el evento dañoso, exigencias que evidentemente no se cumplen en el sub judice.

En conclusión, no habrá lugar al reconocimiento de perjuicios materiales a título de lucro cesante a favor de los demandantes, por las razones antes expuestas.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 17 de febrero de 2009 y en su lugar se dispone:

1. DECLARAR responsable al Instituto de Seguro Social “ISS” - Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali (o quienes hagan sus veces - Ministerio de Salud y de la Protección Social - oficina de entidades liquidadas) de los perjuicios sufridos por Cirley Johana Ascencio Flórez como consecuencia de la infección nosocomial o intrahospitalaria contraída luego de que se le practicara una cesárea y al tercer día de hospitalización. (sic)

2. CONDENAR al Instituto de Seguro Social “ISS” - Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali (o quienes hagan sus veces - Ministerio de Salud y de la Protección Social - oficina de entidades liquidadas) a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero:

DemandanteReconocimiento
Germán Pérez Quiceno100 smlmv
Argelia Toro Salazar100 smlmv
L.P.50 smlmv
P.P.50 smlmv
G.P.50 smlmv
José de Jesús Pérez Toro50 smlmv
Jhon James Pérez Toro50 smlmv
Sandra Milena Pérez Toro50 smlmv

3. CONDENAR al Instituto de Seguro Social “ISS” - Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali (o quienes hagan sus veces - Ministerio de Salud y de la Protección Social - oficina de entidades liquidadas) a pagar a favor de Germán Pérez Quiceno por concepto de perjuicios materiales a título de daño emergente, la suma de $2.846.625,04.

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

20 ART. 25.—Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieren o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los poderes otorgados a los representantes judiciales. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros.

21 Sobre el valor probatorio de las fotografías, consultar Corte Constitucional, sentencia del 29 de marzo de 2012, expediente T-269. En el mismo sentido consultar Consejo de Estado, sentencia de 10 de junio de 2009, expediente 18108, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia 3 de febrero de 2002, expediente 12497.

22 Corte Constitucional, Sentencia C-965 de 2003.

23 Sentencia del 23 de octubre de 1990, expediente 6054.

24 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

25 En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: el principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley, sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

26 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. Teoría del discurso y derechos constitucionales. En: Vásquez, Rodolfo & Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México: Fontamara; 2007, p. 49.

27 “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

28 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El Estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d’une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris; 1947.

29 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1a ed. Madrid: Civitas; 2001, p.120.

30 Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., Ob. cit., pp. 120-121.

31 “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

32 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

33 “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. Cómo repensar la responsar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas). En: AFDUAM (4), 2000, p. 185.

34 “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas). Ob. Cit., p. 186.

35 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas). En: AFDUAM (4); 2000, p. 168.

36 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar, porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar, porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1a ed. Navarra: Aranzadi; 2011, p. 297.

37 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, Ob. cit., p. 298.

38 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

39 Sentencia de 19 de mayo de 2005, radicado 2001-01541 AG.

40 “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.

41 Sentencia de 2 de junio de 2005, radicado 1999-02382 AG.

42 “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sanchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., Ob. cit., p. 927.

43 Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

44 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, Immanuel. La metafísica de las costumbres. Madrid: Alianza; 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

45 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al Estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

46 “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología; 2003 (mayo 5), pp. 6 y 7. Tomado de: [http://criminet.urg.es/recpc].

47 “El derecho se dirige a[l] hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid; 1990, p. 77 y ss.

48 Mir Puig, Santiago. Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal, Ob. cit., p. 7.

49 Larenz, K. Hegelszurechnungslehre. En: Mir Puig, Santiago. Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal, Ob. Cit., p. 7.

50 Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá: Universidad Externado; 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo […]. No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente14170.

51 Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, Ob. cit., p. 171.

52 “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización [...]. En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). Alexy, Robert. Teoría del discurso y derechos constitucionales. En: Vásquez, Rodolfo & Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, Ob. cit., p. 62.

53 “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. Teoría del discurso y derechos constitucionales. En: Vásquez, Rodolfo & Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, Ob. Cit., p. 64.

54 Alexy, Robert. Teoría del discurso y derechos constitucionales. En: Vásquez, Rodolfo & Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, Ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “[...] la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la ‘estricta prioridad’ característica de los ‘puntos de vista normativos’”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms. Trad. William Rehg. Cambridge; 1999, p. 259. A lo que agrega: “[...] no hay criterios racionales para la ponderación: y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. Reply to Symposium Participants. En: Rosenfeld, Michel & Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles: Berkeley; 1998, p. 430.

55 Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2a ed. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello; 2008, p. 31.

56 Cfr. Jakobs, Günther. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977), pp. 1 y ss.

57 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1a reimp. Bogotá: Universidad Externado de Colombia; 2004, p. 16.

58 “En una sociedad de libertades, y, más aún, en una sociedad que además hace posibles contactos en alto grado anónimos, es decir, en una sociedad que pone a cargo de los ciudadanos la configuración del comportamiento a elegir, con tal de que ese comportamiento no tenga consecuencias lesivas, la libertad central de elección debe verse correspondida, en cuanto sinalagma, por la responsabilidad por las consecuencias de la elección”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal, Ob. Cit., p. 15.

59 Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter. Berlin. New York; 1993, pp. 796 y ss.

60 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

61 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

62 “La profesora Beladíez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. Prólogo. En: Beladíez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid: Tecnos; 1997, p. 23.

63 Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, Ob. Cit., p. 204.

64 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el Estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al Estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino conditio per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México: Edinal; 1975, p. 211.

65 Ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera de 29 de agosto de 2007, expediente 15494 y bajo la misma percepción la sentencia de 7 de octubre de 2009, expediente 17629. Así mismo, puede consultarse la sentencia de 3 de octubre de 2007, expediente 22655 y sentencia de 14 de agosto de 2008, expediente 16413.

66 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero 1989, expediente 4655. Así mismo se dijo en sentencia de 14 de febrero de 1995, expediente S-123 que: “(…) la Sala precisa que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuestos en el libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son los precisados por el actor, y no otros (...)”.

67 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, expediente 19835.

68 Sentencias de agosto 31 de 2006, expediente 15772; octubre 3 de 2007, expediente 16402; 23 de abril de 2008, expediente 15750; 1º de octubre de 2008, expedientes 16843 y 16933; 15 de octubre de 2008, expediente 16270; 28 de enero de 2009, expediente 16700; 19 de febrero de 2009, expediente 16080; 18 de febrero de 2010, expediente 20536; 9 de junio de 2010, expediente 18683.

69 Sentencia de 23 de septiembre de 2009, expediente 17986.

70 Sentencia de 7 de octubre de 2009, expediente 35656.

71 Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2010.

72 Corte Constitucional, Sentencia T-1059 de 2006.

73 Que comprende, a su vez, diversas obligaciones: a) de habilidad y diligencia, referida la primera a aquellos supuestos en los que produzca un daño antijurídico como consecuencia de un diagnóstico, intervención o atención médica en un campo para el que el profesional, o la institución médica no tenga la aptitud o el personal idóneo en la especialidad necesaria, o de no consultar con un especialista, o de incumplirse el deber de aconsejar la remisión del paciente; b) obligación de medios técnicos, consistente en la existencia del material adecuado “para que el trabajo a realizar pueda efectuarse en condiciones normales de diagnóstico y tratamiento”; así como en el “mantenimiento en correcto estado de funcionamiento de los aparatos”, ámbito en el que cabe incluir la profilaxis necesaria, y; c) obligación de continuidad en el tratamiento”. Fernández Hierro, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica, Ob. Cit., pp. 257 a 269.

74 En este sentido se ha pronunciado la corporación, entre otras, en la Sentencia T-136 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

75 Corte Constitucional, sentencias T-1059 de 2006; T-062 de 2006; T-730 de 2007; T-536 de 2007; T-421 de 2007.

76 Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 17655.

77 ART. 49.—(Modificado. A.L. 2/2009). La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.

78 Ver entre otras las sentencias T-185 de 2009, T-589 de 2009 y T-195 de 2011.

79 Corte Constitucional, Sentencia T-845 de 2006.

80 En la Sentencia T-736 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte consideró que imponer costos económicos no previstos por la ley a una persona para acceder [al] servicio de salud que requiere “(...) afecta su derecho fundamental a la salud, ya que se le imponen límites no previstos en la ley, para que acceda a su tratamiento y a la vez la entidad se libra de su obligación de brindar integralmente los tratamientos y medicamentos al paciente”. Puede verse Sentencia T-438 de 2004.

81 Equidad. El sistema general de seguridad social en salud proveerá gradualmente servicios de salud de igual calidad a todos los habitantes en Colombia, independientemente de su capacidad de pago. Para evitar la discriminación por capacidad de pago o riesgo, el sistema ofrecerá financiamiento especial para aquella población más pobre y vulnerable, así como mecanismos para evitar la selección adversa.

82 Obligatoriedad. La afiliación al sistema general de seguridad social en salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o capacidad de pago.

83 Protección integral. El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud.

84 Libre escogencia. El sistema general de seguridad social en salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadores de servicios de salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta ley.

85 Autonomía de las instituciones. Las instituciones prestadoras de servicios de salud tendrán, a partir del tamaño y complejidad que reglamente el gobierno, personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, salvo los casos previstos en la presente ley.

86 Descentralización administrativa. La organización del sistema general de seguridad social en salud será descentralizada y de ella harán parte las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. Las instituciones públicas del orden nacional que participen del sistema adoptarán una estructura organizacional, de gestión y de decisiones técnicas, administrativas y financieras que fortalezca su operación descentralizada.

87 Participación social. El sistema general de seguridad social en salud estimulará la participación de los usuarios en la organización y control de las instituciones del sistema general de seguridad social en salud y del sistema en su conjunto. El Gobierno Nacional establecerá los mecanismos de vigilancia de las comunidades sobre las entidades que conforman el sistema. Será obligatoria la participación de los representantes de las comunidades de usuarios en las juntas directivas de las entidades de carácter público.

88 Concertación. El sistema propiciará la concertación de los diversos agentes en todos los niveles y empleará como mecanismo formal para ello a los consejos nacional, departamentales, distritales y municipales de seguridad social en salud.

89 Calidad. El sistema establecerá mecanismos de control a los servicios para garantizar a los usuarios calidad en la atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y práctica profesional. De acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno, las instituciones prestadoras deberán estar acreditadas ante las entidades de vigilancia.

90 Numeral 2º del artículo 159 de la Ley 100 de 1993: garantías de los afiliados.

91 Baja complejidad: son aquellas instituciones que habilitan y acreditan en su mayoría servicios considerados de baja complejidad y se dedican a realizar intervenciones y actividades de promoción de la salud y prevención de la enfermedad, consulta médica y odontológica, internación, atención de urgencias, partos de baja complejidad y servicios de ayuda diagnóstica básicos en lo que se denomina primer nivel de atención.

92 Mediana complejidad: son instituciones que cuentan con atención de las especialidades básicas como lo son pediatría, cirugía general, medicina interna, ortopedia y ginecobstetricia con disponibilidad las 24 horas en internación y valoración de urgencias, además ofrecen servicios de consulta externa por especialista y laboratorios de mayor complejidad, en lo que es el segundo nivel de atención.

93 Alta complejidad: cuentan con servicios de alta complejidad que incluyen especialidades tales como neurocirugía, cirugía vascular, neumología, nefrología, dermatología, etc. con atención por especialista las 24 horas, consulta, servicio de urgencias, radiología intervencionista, medicina nuclear, unidades especiales como cuidados intensivos y unidad renal. Estas instituciones con servicios de alta complejidad atienden el tercer nivel de atención, que incluye casos y eventos o tratamientos considerados como de alto costo en el POS.

94 Los niveles de atención en la salud se definen como la capacidad que tienen todos los entes prestadores de servicios de salud y se clasifican de acuerdo a la infraestructura, recursos humanos y tecnológicos.

95 Atención de urgencias de especialidades básicas y subespecialidades tales como: cardiología, neumología, gastroenterología, neurología, dermatología, endocrinología, hematología, psiquiatría, fisiatría, genética, nefrología, cirugía general, ortopedia, otorrinolaringología, oftalmología, urología, cirugía pediátrica, neurocirugía, cirugía plástica, entre otras; cuidado crítico adulto, pediátrico y neonatal, atención de partos y cesáreas de alta complejidad, laboratorio e imagenología de alta complejidad, atención odontológica especializada, otros servicios y terapias de apoyo para rehabilitación funcional.

96 Calidad de la atención es el conjunto de características técnico-científicas, materiales y humanas que debe tener la atención de salud que se provea a los beneficiarios, para alcanzar los efectos posibles con los que se obtenga el mayor número de años de vida saludables y a un costo que sea social y económicamente viable para el sistema y sus afiliados. Sus características son: oportunidad, agilidad, accesibilidad, continuidad, suficiencia, seguridad, integralidad e integridad, racionalidad lógico-científica, costo-efectividad, eficiencia, humanidad, información, transparencia, consentimiento y grado de satisfacción de los usuarios.

97 ART. 1º—Campo de aplicación. Las disposiciones del presente decreto se aplicarán a todas las entidades prestatarias de servicios de salud, públicas y privadas.

98 Artículo 2º, Ibídem.

99 Artículo 3, Ibídem.

100 Artículo 49 constitucional.

101 Artículo 2º del Decreto 806 de 1998.

102 Artículo 16, Ibídem. Atención inicial de urgencias. El sistema general de seguridad social en salud garantiza a todos los habitantes del territorio nacional la atención inicial de urgencias. El costo de los servicios será asumido por la entidad promotora de salud o administradora del régimen subsidiado a la cual se encuentre afiliada la persona o con cargo al Fosyga en los eventos descritos en el artículo precedente.

103 Artículo 41, Ibídem. Cobertura en diferentes municipios. Los beneficiarios de la cobertura familiar podrán acceder a los servicios del sistema general de seguridad social en salud, siempre que todos los miembros que componen el grupo familiar, cotizantes o no, se encuentren afiliados a la misma entidad promotora de salud. En este caso, para la prestación de los servicios, si la entidad promotora correspondiente no tiene cobertura en el lugar de residencia, deberá celebrar convenios con las entidades promotoras de salud del lugar o en su defecto, con las instituciones prestadoras de servicios de salud. En todo caso las entidades promotoras de salud deberán garantizar la atención en salud a sus afiliados en casos de urgencias en todo el territorio nacional.

104 ART. 62.—Excepciones a los periodos mínimos de cotización. Serán de atención inmediata sin someterse a periodos de espera las actividades, intervenciones y procedimientos de promoción y fomento de la salud y prevención de la enfermedad, que se hagan en el primer nivel de atención, incluido el tratamiento integral del embarazo, parto, puerperio, como también la atención inicial de urgencia.
En ningún caso podrá aplicarse periodos mínimos de cotización al niño que nazca estando su madre afiliada a una EPS. El bebé quedará automáticamente afiliado y tendrá derecho a recibir de manera inmediata todos los beneficios incluidos en el POS-S, sin perjuicio de la necesidad de registrar los datos del recién nacido en el formulario correspondiente.

105 ART. 49.—(Modificado. A.L. 2/2009). La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

106 Copia auténtica del certificado de defunción expedido por la Notaría Sexta del Círculo de Pereira - Risaralda, en el que consta que bajo el folio 3510219, se halla inscrita la muerte del señor Gildardo Antonio López Ramírez, el 27 de enero de 2000 en el municipio de Pereira - Risaralda (fl. 10, cdno.1).

107 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 26 de marzo de 2014, expediente 26924, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

108 Así, en pronunciamiento en el cual condenó a la entidad demandada —Hospital Militar Central— por entender que incurrió en una falla en la prestación del servicio a su cargo al incurrir en una omisión en el deber de información al paciente que le impidió a este optar por someterse o rehusar la intervención médica, con lo cual se le privó de “la oportunidad de no resultar afectado por una intervención que podía aceptar o no”, la Sala expresó lo siguiente en relación con el contenido de la noción de “pérdida de oportunidad” que invocó como sustento de la condena:
“Así ocurre en materia de pérdida de oportunidad y en cada caso se impone el examen de los hechos que permita calificar el daño. La pérdida de oportunidad en ocasiones es un perjuicio actual y en otras un perjuicio futuro. Invocada la posibilidad de un perjuicio cuya realización no puede constatarse, la incertidumbre subsistirá por siempre, pero la oportunidad existía, se perdió y en forma definitiva. Hipótesis en el terreno judicial suelen concebirse como la del abogado que no apeló y por ello se perdió la oportunidad de éxito en el recurso. Si la oportunidad aparece como nula o prácticamente nula el perjuicio se limita a los gastos resultantes para el cliente por el error cometido por el responsable (...).
La pérdida de la oportunidad de curarse o de sobrevivir se toma en consideración cuando es virtual y atribuible al accidente, en tanto que si ella es apenas eventual no será tenida como reparable: “Si la víctima o sus causahabientes pueden establecer que sus oportunidades de curación hubiesen sido más grandes si el médico le hubiera dispensado cuidados más atentos, ella podría obtener por ese concepto indemnización de daños y perjuicios” —Le Tourneau, Philippe. La Responsabilité Civile. Dalloz; 1972, p. 112— (...).
Se recuerda que la falla no consistió en la atención médica propiamente dicha, la cual fue diligente y oportuna (ver su copiosa historia clínica contenida en el cuaderno 3), sino en la pérdida de oportunidad del paciente, ampliamente comentada. Esto nos conduce necesariamente a reflexionar sobre el monto de la condena (...).
Entonces, tomando como referencia el ya deteriorado estado de salud presentado por Luis Alfredo Sánchez antes del 13 de mayo de 1993, y el dictamen médico laboral rendido con posterioridad, la Sala, en aplicación del principio de arbitrio judicial, considera justo y proporcional al 50% del perjuicio causado, reconocer a los demandantes las siguientes sumas: [...]” (énfasis añadido). Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de enero de 2002, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, radicación 25000-23-26-000-1994-9875-01(12706).

109 Nota original de la sentencia citada: Sección Tercera, C.P. Ricardo Hoyos Duque, expediente 10755, actor: Elizabeth Bandera Pinzón, demandado: ISS.

110 En relación con este extremo la Sala sostuvo lo siguiente:
“En cuanto a la prueba del vínculo causal, ha considerado la Sala que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia” —Cfr. De Ángel Yagüez, Ricardo. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño). Madrid: Ed. Civitas S.A.; 1995, p. 42—, es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’”, que permita tenerlo por establecido.
De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implicaba la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que hiciera posible imputar a la entidad que prestara el servicio, sino que esta era una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal podía ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios —Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, expedientes 15276 y 15332—”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 68001-23-31-000-2000-09610-01(15772).

111 Como de hecho fueron denegadas en el caso concreto resuelto mediante el pronunciamiento en cita, en el cual el análisis se centró en establecer si existía, o no, vínculo causal entre la producción del paro cardiorrespiratorio que sufrió un menor de edad en fase de pos operatorio y la prestación del servicio médico que la parte demandante calificaba como negligente y errada en todas sus etapas; por el contrario, el hospital demandado adujo en su defensa que el referido paro fue una consecuencia natural e inevitable de la grave enfermedad que aquejaba al paciente. La Sala consideró que si bien las pruebas testimonial y documental recaudadas en el proceso hacían evidente la ocurrencia de irregularidades en la prestación del servicio médico, no existía elemento acreditativo alguno que permitiera construir un indicio en torno de la existencia de nexo causal entre el paro cardiorrespiratorio que sufrió el menor en el pos operatorio y la irregular atención que se le brindó desde su llegada al hospital y en el acto quirúrgico propiamente dicho. Al contrario, la Sala estimó que obraban pruebas en el expediente que confirmaban que el daño constituyó una secuela natural de la propia enfermedad, la cual no pudo ser evitada por los médicos que lo asistieron y, en consecuencia —como se ha dicho— fueron denegadas la pretensiones de la demanda, para lo cual se argumentó que la noción de pérdida de oportunidad no puede ser empleada como sucedáneo de la prueba del vínculo causal entre la falla y el daño a reparar.

112 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación: 68001-23-31-000-2000-09610-01(15772).

113 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de julio de 2011, expediente 20139, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

114 Consejo de Estado, sentencia de 14 de marzo de 2013, expediente 23632, C.P.: Hernán Andrade Rincón.

115 Folio 6.

116 Folio 5 del cuaderno 1.

117 Folio 7 del cuaderno 1.

118 Folio 8 del cuaderno 1.

119 Folio 9 del cuaderno 1.

120 Folios 13-20 del cuaderno 1.

121 Folios 25-26 del cuaderno 1.

122 Folios 9 y 27 del cuaderno 1.

123 Folio 9 del cuaderno 1.

124 Folios 28-32 del cuaderno 1.

125 Folio 33 del cuaderno 1.

126 Folio 41 del cuaderno 1.

127 Folio 277 del cuaderno 1.

128 Folio 41 del cuaderno 1.

129 Folio 41 del cuaderno 1.

130 Folio 42 del cuaderno 1.

131 Folio 278 del cuaderno 1.

132 Folio 278 del cuaderno 1.

133 Folios 147 reverso y 150 reverso del cuaderno 1.

134 Folio 151 rerverso.

135 Folio 152 y 152 reverso del cuaderno 1.

136 Folios 48-50 del cuaderno 1.

137 Folio 57 del cuaderno 1.

138 Folio 71 del cuaderno 1.

139 Folio 154 del cuaderno 1.

140 Folio 74 y 164 del cuaderno 1.

141 Folio 154 reverso del cuaderno 1.

142 Folio 155 del cuaderno 1.

143 Folio 154 reverso del cuaderno 1.

144 Corte Constitucional, Sentencia T-1059 de 2006.

145 Artículo 49 constitucional.

146 Artículo 1º de la Resolución 1995 de 1999, por la cual se establecieron las normas para el manejo de la historia clínica.

147 Consejo de Estado, sentencia de 24 de enero de 2011, expediente 17547, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

148 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, expediente 26251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y expediente 27709, M.P. Carlos Alberto Zambrano.

149 Obra registro civil de nacimiento de C.P. en el que consta que sus padres son Germán Pérez Quiceno y Argelia Toro Salazar (fl. 78, cdno. 1).

150 Obra registro civil de nacimiento de C.P. en el que consta que sus padres son Germán Pérez Quiceno y Argelia Toro Salazar (fl. 78, cdno. 1).

151 Obra registro civil de nacimiento de L.P. en el que consta que sus padres son Germán Pérez Quiceno y Argelia Toro Salazar, padres a su vez de la víctima directa (fl. 88, cdno. 1).

152 Obra certificado expedido por la Notaría Tercera de Ibagué en el que constan los datos del registro civil de nacimiento que obra a serial 16355643 de P.P. y en el que consta que sus padres son Germán Pérez Quiceno y Argelia Toro Salazar, padres a su vez de la víctima directa (fl. 89, cdno. 1).

153 Estos tres menores de edad representados por sus padres Germán Pérez Quiceno y Argelia Toro.

154 Obra registro civil de nacimiento de José de Jesús Pérez Toro en el que consta que sus padres son Germán Pérez Quiceno y Argelia Toro Salazar, padres a su vez de la víctima directa (fl. 84, cdno. 1).

155 Obra registro civil de nacimiento de Jhon James Pérez Toro en el que consta que sus padres son Germán Pérez Quiceno y Argelia Toro Salazar, padres a su vez de la víctima directa (fl. 82, cdno. 1).

156 Obra registro civil de nacimiento de Sandra Milena Pérez Toro en el que consta que sus padres son Germán Pérez Quiceno y Argelia Toro Salazar, padres a su vez de la víctima directa (fl. 86, cdno. 1).

157 Obra registro civil de nacimiento en el que consta que D.P. es hija de Jhon James Pérez Toro, hermano a su vez de la víctima directa. (fl. 93, cdno. 1).

158 Obra registro civil de nacimiento en el que consta que K.P. es hijo de Jhon James Pérez Toro, hermano a su vez de la víctima directa. (fl.94, cdno. 1).

159 Obra registro civil de nacimiento en el que consta que J.M. es hijo de Sandra Milena Pérez, hermana a su vez de la víctima directa. (fl. 91, cdno. 1).

160 Obra registro civil de nacimiento en el que consta que J.R. es hijo de Sandra Milena Pérez, hermana a su vez de la víctima directa. (fl. 92, cdno. 1).

161 Artículo 1613 del Código Civil. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptuándose los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.

162 Consejo de Estado, sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 13168.

163 Folio 98 del cuaderno 1.

164 Cavalieri Filho, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6a ed. Sao Paulo: Malheiros editores; 2005, p. 97.

165 Trigo Represas, Felix & López Mesa, Marcelo. Tratado de la responsabilidad civil - cuantificación del daño. Ediciones Fedye; 2008, p. 82, con fundamento en la Decisión del Tribunal supremo de España, Sala 1ª, 30/11/93.

166 Ibídem, p. 83.

167 Folio 81 del cuaderno 1.

168 Artículo 14 del Decreto 2737 de 1989.

169 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, expediente 26251.