Sentencia 2002-01847 de diciembre 6 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Expediente: 27955

Radicado: 250002326000200201847 01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Germán Antonio Pérez y otros

Demandado: Distrito Capital de Bogotá

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., seis de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

11. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en un proceso con vocación de segunda instancia en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de perjuicios morales, supera la exigida por la norma para el efecto(1).

II. Validez de los medios de prueba

12. Obran dentro del expediente varias declaraciones extraprocesales rendidas ante notario. En relación con su valor probatorio, la legislación procesal civil, aplicable por disposición del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, exige a la parte interesada la observancia de ciertas formalidades para la estimación de ese tipo de pruebas, que atienden, principalmente, a la defensa de los derechos de publicidad, del debido proceso y de la contradicción, los cuales rigen los procesos en materia probatoria.

13. Así, tratándose de los testimonios practicados antes de la modificación introducida al artículo 298 del Código de Procedimiento Civil por el artículo 12 de la Ley 1395 de 2010(2), su validez dentro del proceso depende de que se reciban con citación de la persona contra quien se pretende hacer valer, y que el sujeto cuya declaración se solicita se encuentre gravemente enfermo.

14. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala no conferirá ningún valor probatorio a las declaraciones extraprocesales rendidas por Clara Inés Yates, Martha Cuervo Díaz y Aura María Pinzón de Robayo (fls. 8-10, cdno. pbas.), pues, de un lado, no se anunció en la solicitud que se trataba de personas gravemente enfermas; y de otro, no existe constancia de que se hayan practicado con citación de la entidad demandada, sin que con posterioridad hayan sido ratificados en los términos del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil(3), normativa aplicable en virtud de la remisión que hace el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo al estatuto procesal civil(4).

15. De otro lado, con la demanda se aportaron algunos documentos en copias simples con el fin de que fuesen tenidos como pruebas en el presente asunto. Al respecto, advierte la Sala que si bien con anterioridad se había considerado que las copias solo podían ser valoradas como si fuesen originales cuando fueran autorizadas por el funcionario público competente, previa orden del juez, o cuando estuviesen autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada, de conformidad con lo establecido por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, recientemente la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado cambió su posición en aplicación de los principios de buena fe, lealtad procesal y prevalencia del derecho sustantivo sobre el formal, y dispuso que es procedente la valoración de los documentos aportados en copia simple, siempre y cuando no hayan sido tachados de falsos, en los siguientes términos:

En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se allegó por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

(...).

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.P., arts. 228 y 229).

Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (retroactividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (ultractividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su aquiescencia, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v. gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad.

(...).

Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v. gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v. gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho) (...).

En otros términos, la hermenéutica contenida en esta sentencia privilegia —en los procesos ordinarios— la buena fe y el principio de confianza que debe existir entre los sujetos procesales, máxime si uno de los extremos es la administración pública.

Por consiguiente, desconoce de manera flagrante los principios de confianza y buena fe el hecho de que las partes luego del trámite del proceso invoquen como justificación para la negativa de las pretensiones de la demanda o para impedir que prospere una excepción, el hecho de que el fundamento fáctico que las soporta se encuentra en copia simple. Este escenario, de ser avalado por el juez, sería recompensar una actitud desleal que privilegia la incertidumbre sobre la búsqueda de la certeza procesal. De modo que, a partir del artículo 228 de la Constitución Política el contenido y alcance de las normas formales y procesales —necesarias en cualquier ordenamiento jurídico para la operatividad y eficacia de las disposiciones de índole sustantivo— es preciso efectuarse de consuno con los principios constitucionales en los que, sin hesitación, se privilegia la materialización del derecho sustancial sobre el procesal, es decir, un derecho justo que se acopla y entra en permanente interacción con la realidad a través de vasos comunicantes (...)(5).

16. Así las cosas, de conformidad con la providencia referida, es posible valorar los documentos aportados por el actor en copia simple, para efectos de verificar los supuestos fácticos del caso, teniendo en cuenta que mediante auto de 29 de julio de 2003 se le corrió a la parte contraria traslado de los mismos, por el término de 5 días, sin que esta se hubiese pronunciado al respecto (fl. 28, cdno. 1).

III. Hechos probados

17. De conformidad con las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

18. La joven Luisa Fernanda Pérez Pedraza se encontraba matriculada en el Centro Educativo Distrital la Nueva Gaitana para cursar octavo grado en el año 2001 (original de la respuesta del Centro Educativo la Nueva Gaitana al derecho de petición interpuesto por el señor Germán Pérez, fl. 11, cdno. pbas.; copia simple de la matrícula de la menor para dicho año, fl. 12, cdno. pbas.).

19. El mencionado centro educativo pertenece al Distrito Capital de Bogotá-Secretaría de Educación, ubicado en la localidad 11, Suba, del ente mencionado (original de la respuesta de la supervisora educativa de la localidad 11-Suba de Bogotá al derecho de petición interpuesto por la parte actora el 22 de marzo de 2002, fls. 19-20, 21, cdno. pbas.; copia de la Resolución 5581 del 11 de agosto de 1997, expedida por la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., mediante la cual se legaliza la existencia de instituciones estatales en el Distrito Capital, fls. 13-16, cdno. pbas.).

20. Aproximadamente a las 11:00 de la mañana del 25 de julio de 2001, durante la clase de educación física, al ser la menor referida la última entre sus compañeros en completar el ejercicio programado, el profesor Leonid (o Leonil) González, tachando a la menor de princesa y cuestionando si estaba modelando, le exigió que le diera 10 vueltas adicionales a la cancha de deporte corriendo, a pesar de que la menor manifestó que se encontraba cansada. Tras dar dos vueltas caminando, cayó al suelo desmayada (testimonio rendido por Laura Jazmín Bernal Camero, fl. 43, cdno. pbas.(6); copia del acta de visita de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá para la investigación preliminar del asunto, fls. 27-34, cdno. pbas.(7)).

21. En vista de que no reaccionaba, fue transportada hasta el Centro de Atención Inmediata de la Nueva Gaitana, donde falleció por una probable arritmia cardiaca, como consecuencia de una cardiomiopatía hipertrófica, lo que se estableció como una muerte por causa natural (certificado expedido por la fiscalía 33 seccional de la unidad tercera de delitos contra la vida y la integridad personal de la dirección de fiscalías de Bogotá D.C.(8), fl. 37, cdno. pbas.; registro civil de defunción, fl. 2, cdno. pbas.; copia del acta de visita de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá para la investigación preliminar del asunto, fls. 27-34, cdno. pbas.(9)).

22. Los demandantes acreditaron el parentesco que los unía con Luisa Fernanda Pérez Pedraza en calidad de padres y hermanos (copia auténtica del registro civil de nacimiento de la occisa, en el que consta que es hija de Rosa Emma Pedraza Patarroyo y Germán Antonio Pérez, fl. 1, cdno. pbas.; copia auténtica de los registros civiles de nacimiento de estos, fls. 3 y 4 cdno. pbas.; copia auténtica de los registros civiles de nacimiento de Germán Alberto Pérez Pedraza y de Hernán Darío Pérez Pedraza, en los que se establece que también son hijos de los señores Pedraza y Pérez, fls. 6-7, cdno. pbas.), así como el daño moral que sufrieron como consecuencia de su muerte (testimonios rendidas por los señores Eduardo Buitrago Cortés, Myriam Martínez de Palacios y Hernando Palacios Rincón, fls. 39-41, cdno. pbas.).

III. Problema jurídico

23. Le corresponde a la Sala determinar si está obligado el Distrito Capital de Bogotá, como propietario del establecimiento educativo “Centro Educativo Distrital Nueva Gaitana”, a reparar el daño consistente en la muerte de la menor Luisa Fernanda Pérez Pedraza, quien sufrió un desmayo mientras se encontraba en su clase de educación física. Para ello se deberá establecer si la entidad territorial incurrió en una falla respecto de sus obligaciones de vigilancia y cuidado para con la estudiante, y si existe un nexo causal entre esta y el daño causado, teniendo en cuenta que el deceso se produjo como consecuencia de una enfermedad cardiaca que adolecía, de la cual no tenía conocimiento el instituto educativo.

24. Adicionalmente, es menester determinar si el trato brindado por el docente de educación física Leonid —o Leonil— González a la joven durante la clase en la que ocurrió el siniestro configura una falla de servicio que, por implicar la violación de sus derechos fundamentales, constituye un daño autónomo que debe la entidad demandada indemnizar.

IV. Análisis de la Sala

25. De conformidad con los hechos probados, la Sala tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora, esto es, la muerte de la joven Luisa Fernanda Pérez Pedraza, ocurrida el 25 de julio de 2001, por una arritmia cardiaca que, a su vez, fue causada por una cardiomiopatía hipertrófica —ver párr. 22—.

26. Si bien la parte actora no fue muy clara al establecer cuál fue la falla de servicio en la que incurrió el Distrito Capital de Bogotá, interpretando la demanda es posible advertir que aquella hizo suyas las conclusiones del acta de visita rendida por la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, en la que se establecen dos yerros en el actuar de la entidad territorial: (i) no haberle practicado un examen médico a la joven Luisa Fernanda Pérez para la matrícula ni para autorizarla a participar en la clase de educación física; y (ii) la actitud imprudente del profesor, quien no prestó atención a las señales inequívocas de que la menor se encontraba en mal estado de salud y, por el contrario, le impuso hacer más ejercicio que al resto de sus compañeros.

27. Esta corporación ha establecido en varias oportunidades(10) la responsabilidad de la administración por las actuaciones u omisiones en las que incurran los establecimientos educativos de todo orden —nacional, departamental y municipal— cuando con ellas se causen daños a los alumnos que asisten a esos establecimientos.

28. En el marco de dicha responsabilidad, se ha considerado(11) que la misma deviene del incumplimiento de las obligaciones de vigilancia y control que el garante debe ejercer respecto de las personas puestas bajo su custodia y de la relación de subordinación que existe entre el profesor y/o el personal directivo del colegio frente al estudiante:

La responsabilidad de los centros educativos puede resultar comprometida a título de falla cuando se producen accidentes que afectan la integridad física de sus alumnos, por hechos originados como consecuencia de un descuido o negligencia de los directores o docentes encargados de custodiarlos, situación que puede ocurrir no solo dentro de las instalaciones del plantel educativo sino fuera de él, como por ejemplo durante el tiempo destinado a la realización de otras actividades educativas o de recreación promovidas como parte del desarrollo integral de programas escolares. Es indudable que el deber de vigilancia y cuidado se origina en el ámbito de la relación de subordinación existente entre el docente y el alumno, toda vez que el primero, debido a la posición dominante que ostenta en razón de su autoridad, tiene no solo el compromiso sino la responsabilidad ineludible de impedir que el segundo actúe de una forma imprudente y alejado de los patrones normales de comportamiento que debe observarse en todo momento, de tal suerte que el centro educativo se convierte en garante y adquiere la obligación de responder por los actos del estudiantado que pudieran lesionar derechos propios o ajenos.

En relación con este aspecto, la Sala, de tiempo atrás, ha tenido oportunidad de pronunciarse en otras ocasiones, para reafirmar que a las autoridades educativas les asiste un deber de protección y cuidado de los alumnos que se encuentran a su cargo, de tal suerte que se garantice su seguridad y se vigile su comportamiento con miras a evitar la producción de daños propios o ajenos, deber que surge simple y llanamente porque los estudiantes se encuentran bajo la tutela de los directivos y docentes durante su permanencia en las instalaciones educativas o con ocasión de su participación en actividades afines de tipo académico, cultural o recreativo organizadas por sus directivas, dentro o fuera de las mismas(12).

29. De conformidad con lo expuesto y al analizar el material probatorio, se advierte que en el caso concreto no se encuentra acreditada la existencia de una falla en la prestación del servicio atribuible al Distrito Capital de Bogotá, como se verá a continuación.

30. Respecto de la primera falla de servicio aducida por la parte demandante, advierte la Sala que se encuentra probado que no se adelantó un examen médico a la menor para efectos de su admisión, teniendo en cuenta que dicho hecho constituye una negación indefinida, que de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil(13) no requiere ser probada, sin que en el presente caso hubiese sido refutada por la entidad demandada.

31. No obstante, tratándose de una falla en la prestación del servicio al omitirse la realización de una conducta, se requiere para su configuración que existiera en cabeza de la entidad una obligación de adelantar un comportamiento específico ante una situación previamente determinada, derivada del conjunto normativo que regula su actividad. Al respecto ha dicho esta corporación:

La jurisprudencia de esta corporación ha señalado que, en casos como el que es objeto de estudio en el presente proveído, el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio. En efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión, por parte de una autoridad pública, en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, la Sala ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro. En este sentido, se ha sostenido que la

“... responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones de control que a ella le corresponden (se refiere a la policía vial) (...) no es objetiva, pues requiere que los perjuicios que se reclamen puedan imputarse al incumplimiento de una obligación determinada.

Esta responsabilidad, incluso bajo la óptica del artículo 90 de la C.P., solo puede surgir cuando se evidencia la existencia de una falla del servicio, teniendo en cuenta que tal concepción es relativa. Su régimen fue precisado por la Sala en sentencia del 5 de agosto de 1994 (Exp. 8487, actor Víctor Julio Pardo, M.P. Carlos Betancur Jaramillo), en la cual se señaló:

“1. En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a esta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una falla en el servicio.

(...).

2. Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, solo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende (...)(14) (resaltado del texto)(15).

32. Para el sub lite, constata la Sala que la parte demandante no estableció cuál fue la disposición que estipuló el deber que omitió cumplir la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, —ni la probó, si se trataba de una norma de carácter no nacional—, sin que tampoco se advierta de oficio la existencia de un deber en ese sentido que se derive del conjunto normativo que regula la actuación de los establecimientos educativos.

33. Cabe advertir que en el recurso de apelación presentado, la parte demandante afirmó que dicho deber se deriva de la justicia, la equidad, el sentido común y de la prudencia que el Código Civil exige a los educadores. Al respecto, considera la Sala que no se puede pretender establecer el deber de conducta, a falta de norma expresa, a través de principios jurídicos generales, sin ofrecer ningún tipo de argumentación en la que se señale por qué aquel se deriva de estos, especialmente cuando de conformidad con el Código del Menor(16) —vigente para la fecha en la que acaeció el hecho dañoso— la responsabilidad por la salud física de los menores le corresponde principalmente a sus padres y solo subsidiariamente al Estado.

34. En ese entendido, ante la ausencia de un deber legal que obligara al establecimiento educativo a adelantar un examen médico a la joven Luisa Fernanda Pérez Pedraza, bien para matricularse o para recibir la clase de educación física, es claro que la entidad no cometió ninguna omisión constitutiva de una falla de servicio que pudiese comprometer su responsabilidad patrimonial por la ocurrencia de su muerte.

35. En cuanto a la segunda falla de servicio que alegan los demandantes, encuentra la Sala que no existe prueba que indique que le fue informado al establecimiento educativo que la adolescente padecía de una afección cardiaca que le impedía hacer ejercicio físico, hecho que le correspondía acreditar a la parte actora. De otro lado, el material probatorio existente en el proceso es divergente en cuanto a señalar si el profesor de educación física fue informado el 25 de julio de 2001 por la misma estudiante o por sus compañeras, de que no se estaba sintiendo bien de salud para ese momento.

36. En efecto, en el acta suscrita tras los hechos por la comisión de vigilancia de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, se señaló, primero, lo siguiente: “(...) Luisa Fernanda Pérez inició trotando y luego caminando quedando de última; le manifestó al profesor que se sentía cansada, no obstante el profesor la envió a dar 10 vueltas más”. Y, posteriormente, se indicó: “(...) Las versiones de la mayoría de compañeros que presenciaron los hechos confirmaron que Luisa Fernanda Pérez dio señales inequívocas de encontrarse en mal estado de salud el día de los hechos y así se lo comunicó al docente Leonid González, quien al parecer no le dio la importancia que ameritaba y en cambió exigió mayor esfuerzo físico” (fls. 29-30, cdno. pbas.).

37. De otro lado, Deisy Constanza Molina Alvarado, quien fue testigo presencial de los hechos y era compañera de estudios de la joven Luisa Fernanda Pérez, adujo: “(...) Preguntado: El profesor de educación física ese día fue advertido por parte de ella o de ustedes las compañeras de que ella se encontraba mal. Contestado: Sí. Preguntado: Qué actitud tomó él ante dicha advertencia. Contestado: No le prestó importancia” (fl. 42, cdno. pbas.).

38. Finalmente, Laura Jazmín Bernal Camero, quien también fue testigo presencial de los hechos, manifestó: “(...) Preguntado: Durante la clase de educación física del día en que falleció la menor Luisa Fernanda se quejó de alguna dolencia de salud. Contestado: No, yo la veía bien. Preguntado: El profesor de educación física ese día fue advertido por parte de ella o de ustedes las compañeras de que ella se encontraba mal. Contestado: Pues es que a ella no le gustaba correr y en el ejercicio anterior que habíamos hecho lo acabó de últimas y ella le dijo que no podía más. Preguntado: Qué actitud tomo él ante dicha advertencia. Contestado: Que si no lo hacía perdía parte de la materia” (fl. 43, cdno. pbas.).

39. Sobre la primera prueba reseñada, señala la Sala que aquella no ofrece plena credibilidad en lo que tiene que ver con este punto, en la medida en que su contenido es contradictorio, pues en al aparte de “hechos” se indica que la menor le informó al profesor sentirse cansada, mientras que en el aparte de “conclusiones” se manifiesta que “la versión de la mayoría de los compañeros” confirma que le comunicó al docente que se encontraba mal de salud.

40. Adicionalmente, es menester señalar que no puede dársele a las conclusiones expuestas en el informe el valor de pruebas de los hechos narrados en la demanda, en la medida en que no se trata de un medio que da cuenta de la veracidad de un enunciado fáctico, sino de un juicio de valor resultado de hacer una apreciación sobre los hechos del caso, actividad que le corresponde, en exclusiva, a quien tiene jurisdicción para resolver la controversia jurídica y no a las partes o a terceros.

41. De otro lado, quedan los dos testimonios rendidos por las compañeras de clase de la menor. Mientras que la joven Molina Alvarado afirma que se le informó al profesor el estado de salud en el que se encontraba Luisa Fernanda Pérez Pedraza, la joven Bernal Camero asevera que la menor no manifestó encontrarse mal de salud y que lo que le informó al profesor era que no podía más, pues no le gustaba correr.

42. En este caso, es necesario advertir que ante la existencia de una contraposición de hipótesis —ambas apoyadas por diversos medios de pruebas obrantes en el proceso—, esta debe ser resuelta por el juzgador empleando los postulados de la sana crítica establecidos en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil(17), y definida por la jurisprudencia de esta corporación como “la capacidad del juez para darle a las pruebas la mayor o menor credibilidad, según su conexión con los hechos a demostrar y su capacidad de convencimiento”(18). Así mismo, para el estudio de testimonios, debe realizarse una lectura integral de todos los elementos que rodean la declaración, así como las condiciones personales del deponente, todo ello con el objetivo de verificar las características que deben estar presentes en la versión juramentada. Dichos rasgos son la imparcialidad del testigo, la coherencia interna de sus dichos, la ciencia del conocimiento que tiene sobre los hechos y la coherencia externa del testimonio con los demás medios de prueba que obren en el plenario(19), y cualquier defecto presente en alguno o varios de dichos elementos de análisis, tiene virtud para minar la credibilidad del declarante.

43. De igual forma, cuando en un caso particular existen diversas pruebas que apoyan diferentes versiones o hipótesis sobre los hechos, el juez deberá elegir entre ellas prefiriendo la versión que esté soportada con un mayor nivel de probabilidad lógica(20). Al decir de Taruffo:

(...) si se dan distintas hipótesis sobre el hecho contradictorias o incompatibles, cada una de las cuales con un grado determinado de probabilidad lógica sobre la base de las pruebas, la elección de la hipótesis que ha de ponerse en la base de la decisión se realiza mediante el criterio de la probabilidad prevaleciente (...). En el contexto de la probabilidad lógica y de la relación hipótesis/elementos de prueba, en el que es racional que hipótesis contradictorias o incompatibles adquieran grados de confirmación independientes sobre la base de los respectivos elementos de prueba, el único criterio racional de elección de la hipótesis que resulta más aceptable es el que se basa en la relación entre los distintos valores de probabilidad lógica y privilegia la hipótesis caracterizada por el valor más elevado. Debe escogerse, en resumen, la hipótesis que reciba el apoyo relativamente mayor sobre la base de los elementos de prueba conjuntamente disponibles. Se trata, pues, de una elección relativa y comparativa dentro de un campo representado por algunas hipótesis dotadas de sentido, por ser, en distintas formas, probables, y caracterizado por un número finito de elementos de prueba favorables a una hipótesis. No obstante, se trata también de una elección racional, precisamente por ser relativa, dado que consiste únicamente en individualizar la alternativa más fundamentada en una situación de incertidumbre definida por la presencia de distintas hipótesis significativas”(21).

44. La Sala encuentra más acorde con el restante material probatorio esta segunda versión, toda vez que la misma testigo Deisy Constanza Molina Alvarado afirmó lo siguiente: “Preguntado: Durante la clase de educación física del día en que falleció se quedó (sic) de alguna dolencia de salud. Contestado: Sí ella decía que le daba un dolorcito en el pecho, es más ella no le daba importancia”, lo que aunado a lo que indicaron sus padres al suscribir el acta: “Queremos dejar constancia que la cita médica que dice el informe (la que tenía programada para el día anterior de los hechos y que perdió por llegar tarde) no corresponde a la realidad ya que era rutinaria por su preocupación de crecimiento”, permite concluir, de conformidad con las reglas de la experiencia, que si ella no le daba importancia a los pequeños dolores de pecho que tenía y que si ni ella ni sus padres tenían indicios de la enfermedad de la que sufría, no es probable que manifestara encontrarse en mal estado de salud, sino tan solo cansada.

45. En este punto, es menester señalar que no puede equipararse que la estudiante hubiese manifestado agotamiento a que le hubiese indicado al docente que padecía de una enfermedad que le impedía ejercitarse o que se hubiere quejado de tener dolores incapacitantes en el pecho. En efecto, es bien sabido que para adelantar el proceso educativo con éxito, en lo que se refiere a la educación física y el deporte, corresponde a los profesores lograr que en la medida de lo posible los estudiantes superen sus estándares de resistencia física, para lo cual debe ser firme en propender porque se realicen las actividades programadas, a pesar del cansancio, con el convencimiento de que son capaces de cumplirlas a cabalidad.

46. En esas circunstancias, mal se le podría reprochar al profesor no haber eximido de realizar los ejercicios físicos correspondientes a la estudiante Luisa Fernanda Pérez Pedraza, puesto que no contaba con los elementos de juicio para advertir la verdadera situación de salud en la que se encontraba la menor, de modo que no podía prever los riesgos que dicha actividad entrañaba. En ese sentido, está probado que la administración no incurrió en una falla en el servicio de educación que le prestaba.

47. Si bien bastarían las consideraciones anteriores para denegar las pretensiones de la demanda y confirmar la providencia dictada por el a quo, en gracia de discusión, incluso de aceptar que las fallas de servicio endilgadas al Distrito Capital de Bogotá por la parte demandante se hubiesen cometido, en lo que respecta al nexo causal, lo cierto es que tampoco se encontraría probado que estas hayan sido la causa eficiente del daño, consistente en la muerte de la joven Luisa Fernanda Pérez Pedraza.

48. Así, en lo que tiene que ver con la falla referente a que no se haya realizado un examen médico, advierte la Sala que esta corporación ha establecido que para efectos de verificar la causalidad de la omisión en la que incurrió la entidad con el daño, es menester, bajo la teoría de la causalidad adecuada, proceder a determinar si de haberse actuado de la forma establecida en la ley, se hubiere podido evitar el resultado dañoso:

Ahora bien, considera esta Sala que, tratándose de la responsabilidad por omisión, establecido el daño, el análisis debe conducirse hacia la determinación de la causalidad y la imputabilidad, aplicando para el primer caso, obviamente, la teoría de la causalidad adecuada. En ese sentido, el problema radicaría en establecer, inicialmente, si existía la posibilidad efectiva para la entidad demandada de evitar el daño, interrumpiendo el proceso causal. Y el análisis de la imputación, que será posterior, se referirá a la existencia del deber de interponerse, actuando —situación en la que la obligación de indemnizar surgirá del incumplimiento, como comportamiento ilícito—, o de un daño especial o un riesgo excepcional previamente creado, que den lugar a la responsabilidad, a pesar de la licitud de la actuación estatal(22).

49. En consecuencia, tras revisar el material probatorio se advierte que no está acreditado que el haber realizado el examen médico hubiese permitido determinar la enfermedad que sufría la menor y proceder a tomar las medidas preventivas del caso, sino que, por el contrario, es probable que no hubiese bastado su práctica para prevenir el fatal desenlace.

50. En efecto, los padres de la menor, en la constancia que suscribieron tras el recibo del acta rendida por el comité de vigilancia de la Secretaría de Educación de Bogotá, manifestaron lo siguiente: “No estamos de acuerdo con la observación a los padres de familia, por cuanto siempre estaba pendiente de salud y siempre la llevaba a sus controles médicos y nunca detectaron ninguna anormalidad en la niña”. Lo anterior permite afirmar, tras un proceso de inferencia lógica, que si no fue posible determinar el mal que sufría la menor en los múltiples exámenes médicos que le fueron practicados durante su crecimiento, es probable que para detectar la enfermedad no fuera suficiente la práctica de un examen médico general, sino que se hubiese requerido adelantar procedimientos especiales que escapan a los que usualmente se celebran en dicha instancia.

51. En ese entendido, mal podría atribuirse a la parte demandada el acaecimiento del daño, cuando se tiene acreditado que incluso de haber actuado como se esperaba que hiciera, de todas formas la muerte de la menor habría sido inevitable. Por ello, es dable considerar que de concluirse que le estaba impuesto a Bogotá D.C. efectuar ese tipo de exámenes, esa omisión en practicarlo no se constituiría en la causa eficiente del daño.

52. En el mismo sentido, respecto de la imputación de la falla consistente en la actitud imprudente del profesor al ordenar a la estudiante hacer un ejercicio físico adicional al de sus compañeros, a pesar de conocer que se encontraba en mal estado de salud, señalaron los demandantes en el escrito de apelación que es claro que se pone en un mayor riesgo a quien sufre de una patología del corazón cuando se le exige un esfuerzo físico superior a lo usual.

53. Sobre este punto hay que advertir, en primer lugar, que no se demostró en ningún momento que el ejercicio físico suplementario al que se obligó a la menor haya producido o detonado la enfermedad que acabó con su vida, carga que le correspondía a la parte actora, según lo establece el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil(23).

54. Pero incluso, aunque se aceptara que la reglas de la experiencia permiten concluir que las enfermedades cardiacas se agravan como consecuencia del esfuerzo físico, lo cierto es que de conformidad con el testimonio de la joven Deisy Constanza Molina Alvarado(24), así como con el acta levantada por la secretaría de educación(25), es claro que a pesar de que el profesor le exigió hacer un ejercicio adicional al de sus compañeros, consistente en dar 10 vueltas corriendo a la cancha, la menor, quien se encontraba agotada, no pudo más y se limitó a dar 2 vueltas caminando hasta que se desmayó.

55. En ese entendido, si se aceptara que el docente conocía la condición de salud que aquejaba a la menor, a pesar de lo cual procedió a indicarle que hiciera ejercicio adicional, lo cierto es que dicha circunstancia no incidió en la producción del daño, puesto que Luisa Fernanda Pérez Pedraza no pudo más, por lo que solamente dio 2 vueltas caminando, actividad que pudo haber realizado en cualquier otro momento, lo que conduce a pensar que no fue el accionar de la administración el causante del daño, y que, en consecuencia, no existe un vínculo causal.

56. Así las cosas, considera la Sala que el material probatorio da cuenta de que la entidad demandada no incurrió en las fallas de servicio descritas con anterioridad, pero incluso, de haberse configurado alguna de ellas, lo cierto es que estas no son la causa eficiente en la producción del daño, pues la muerte de la joven Luisa Fernanda Pérez Pedraza se produjo únicamente por causas naturales, esto es, por la enfermedad coronaria que sufría, la cual le resultaba imprevisible, irresistible y exterior a la entidad demandada, en la medida en que no conocía de su existencia, de modo que se trata de una causa extraña que impide que se le impute el daño demandado.

57. No obstante lo anterior, debe la Sala determinar si en el presente caso se configuró un daño autónomo a los demandantes, consistente en el daño moral causado como consecuencia de la violación de los derechos fundamentales a la dignidad, honra y propia imagen de la menor durante la clase en la cual resultó muerta.

58. Sobre este punto es menester recordar que esta corporación ha reconocido la posibilidad de indemnizar los daños causados como consecuencia de la afectación de derechos fundamentales considerados en sí mismos, es decir como un daño independiente de carácter autónomo:

El representante del grupo demandante señala que la catástrofe ambiental acaecida el 27 de septiembre de 1997 ocasionó un daño ambiental que debe ser indemnizado. La Sala, en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(26), debe poner de presente en primer lugar, que el medio ambiente como objeto de la ciencia jurídica conlleva dificultad en la utilización de los esquemas tradicionales de responsabilidad civil extracontractual, toda vez que, si bien es cierto se reconoce como un derecho o interés colectivo que debe ser protegido de manera independiente, es innegable la relación directa que tiene con derechos fundamentales y de contenido individual (libertad de empresa, salud, intimidad, etc.) (...).

(...) aun cuando en este proceso no pueda reclamarse indemnización alguna por la afectación generada por el derrumbe del relleno sanitario a recursos hídricos y al aire, ello no significa que no sea posible para el juez contencioso administrativo pronunciarse, en sede de acción de grupo, respecto del posible daño que de forma conexa se haya podido causar en derechos fundamentales como la intimidad familiar, la educación y la recreación de los habitantes de las áreas afectadas con la calamidad ambiental.

(...).

Por consiguiente, la contaminación del aire que produzca olores de tal intensidad que rompen la cotidianidad propia de un núcleo familiar, aun cuando no rebasen el umbral para generar un daño en la salud, pueden afectar y por tanto generar un daño antijurídico en los derechos fundamentales intimidad, recreación y educación (...) la calidad del aire de las áreas afectadas disminuyó ostensiblemente llevando no solo a los espacios públicos sino al interior de los hogares aromas fétidos y nauseabundos, los cuales perduraron aproximadamente seis meses lo que generó un cambio en los hábitos de los núcleos familiares. Se trata así de una injerencia arbitraria atentatoria del derecho a la intimidad, comoquiera que esta situación trajo como consecuencia: modificación en las costumbres alimenticias (muchos alimentos se dañaban rápidamente), la necesidad de controlar vectores como ratas y moscos y en algunos casos el traslado de residencia.

De igual forma, está acreditado que la alteración de las condiciones ambientales ocasionó que las actividades que la comunidad acostumbraba a realizar al aire libre y en espacios públicos se disminuyeran significativamente, afectándose el derecho a la recreación y a la libre utilización del tiempo libre (...).

Así las cosas, como consecuencia de la catástrofe ambiental se produjo un daño en los derechos a la intimidad familiar y a la recreación y utilización del tiempo libre. De acuerdo con lo expuesto en el apartado anterior, la filosofía incorporada por la Constitución Política de 1991 en materia de responsabilidad civil extracontractual es la de imponer en cabeza de las autoridades públicas una obligación de carácter indemnizatorio por cualquier daño que se cause sobre un bien jurídicamente protegido. De forma tal que el juez como operador jurídico, apelando a la categorización de perjuicios inmateriales opta por ordenar un resarcimiento haciendo una diferenciación de los derechos conculcados.

Así, como se aprecia, el derecho de la responsabilidad en el último lustro se ha encontrado y acercado con el derecho constitucional, de forma tal que se reconoce la posibilidad de que se indemnice o resarza la afectación a derechos fundamentales considerados en sí mismos, lo cual implica una constitucionalización del derecho de daños, que se aviene al modelo de Estado social de derecho que es Colombia. A modo de ejemplo, baste señalar las sentencias gemelas del 14 de septiembre de 2011, expedientes 19031 y 38222, proferidas por la Sala Plena de la Sección Tercera, en las que se adoptó el daño a la salud como una categoría autónoma de daño inmaterial(27). De igual manera, se han amparado desde la perspectiva del derecho de daños, los derechos a la familia, al buen nombre y a la libertad(28).

Por consiguiente, la falla del servicio del distrito sí produjo un daño referido a la violación de los derechos a la intimidad familiar y a la recreación y utilización del tiempo libre de los demandantes, circunstancia por la cual se declarará la responsabilidad y se reconocerá la indemnización precisada y, por último, se adoptarán de oficio medidas de justicia restaurativa, en aras de restablecer el núcleo esencial de los derechos fundamentales lesionados(29).

59. Así las cosas, nada obsta para que la Sala estudie si en el presente caso se presentó una falla del servicio de la administración que sea constitutiva de una vulneración de algún derecho de carácter fundamental. Para este punto, es menester tener en cuenta que si bien los demandantes no solicitaron explícitamente el reconocimiento de los perjuicios morales ocasionados como consecuencia de un daño autónomo consistente en el maltrato que sufrió durante la clase a manos del personal docente, en aplicación del principio de iura novit curia, está facultado el ad quem para interpretar la demanda, de la que se desprende que los demandantes sí sufrieron un daño de índole moral por esa causa que debe ser indemnizado, pues en el aparte de los hechos se dice: “este (el profesor), en lugar de prestar la atención y asistencia, tal como se debe con los alumnos que un profesor tiene a su cargo, absurda e inexplicablemente le exigió a Luisa Fernanda continuar corriendo; ella, ya exhausta lo hizo, y ante comentarios peyorativos, cayó prácticamente muerta (...) Así, de la manera más increíble, inexplicable e irónica resultó muerta esta adolescente, dentro de su colegio, atendiendo a una ‘orden docente’ sin la más mínima condolencia por parte de su profesor” (se resalta; fls. 5-6, cdno. 1).

60. Tras revisar el material probatorio obrante en el expediente, denota la Sala que está acreditado que el profesor de educación física, al ver que la estudiante se negaba a realizar el esfuerzo adicional que le impuso por llegar de última, la trató despectivamente, tachándola de princesa, preguntándole sardónicamente si estaba modelando y sugiriendo a sus compañeros de clase que la chiflaran —ver párr. 20—.

61. No hay duda de que dicha circunstancia constituye una falla de servicio, en la medida en que contraviene lo dispuesto en el artículo 67 de la Constitución Política de Colombia(30), en el artículo 5º de la Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la ley general de educación”(31), así como los artículos 44(32) y 46(33) del Decreto 2277 de 1999 “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, normas que de una parte establecen que el fin del servicio público de educación es la formación en el respeto de los derechos humanos, y de otra ponen en cabeza del docente la obligación de tratar cortésmente a sus estudiantes y no aplicarles castigos denigrantes, como son en este caso los insultos que sufrió la joven Luisa Fernanda Pérez Pedraza, por llegar de última.

62. Así mismo, es claro que la mencionada falla de servicio implica una múltiple vulneración de los derechos fundamentales de la menor, entre ellos a su dignidad humana(34) y a su honor y propia imagen(35) —los cuales se encuentran especialmente protegidos por el artículo 44 de la Constitución(36)—, en la medida en que el trato que recibió por parte del establecimiento educativo constituye una manifestación de violencia verbal que se ve agravada teniendo en cuenta que los estudiantes, como ha dicho esta corporación, se encuentran en una situación de subordinación ante las autoridades educativas: “El deber de cuidado (de los establecimientos educativos) surge de la relación de subordinación existente entre el docente y el alumno, pues el primero, debido a la posición dominante que ostenta en razón de su autoridad, tiene no solo el compromiso sino la responsabilidad de impedir que el segundo actúe de una forma imprudente”(37).

63. Al respecto, la Corte Constitucional ha advertido que no se justifica que en aras de llevar a cabo con éxito el proceso educativo se impongan castigos degradantes o denigrantes a los estudiantes —como en este caso los insultos de los que fue objeto la joven Luisa Fernanda Pérez—, comoquiera que tal situación contraviene los derechos fundamentales de aquellos y ataca los principios que la Carta de 1991 estableció para la prestación del servicio público de educación:

10. El solicitante de la tutela denuncia, de otra parte, el acto de la profesora Rosaura Cano Cabrera, contra el menor Francisco Javier Correa Cubillos, de ocho (8) años de edad, consistente en taparle la boca con un esparadrapo frente a sus compañeros. Aunque no se aduce por parte del representante del menor afectado, una violación específica de un derecho fundamental, es evidente para la Corte Constitucional que tal conducta de la educadora vulneró derechos fundamentales del menor, lo cual debe señalarse así para evitar que en el futuro vuelvan a presentarse actitudes violentas y por lo tanto contrarias al orden justo perseguido por la Constitución.

El constituyente ha querido consagrar, aunque de forma negativa, el derecho de toda persona a su integridad física y moral. El artículo 12 de la Carta prohíbe la desaparición forzada, la tortura y los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No pocas veces las actitudes y conductas violentas de padres de familia y educadores pueden dar lugar a la vulneración de este derecho, por lo que le corresponde al juez constitucional establecer cuándo las actuaciones de los mayores constituyen un caso de tortura o de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes respecto de los menores.

El grado en que se castigue a un menor no solo puede dar lugar a la vulneración de su integridad física o moral, sino que como consecuencia de tal acción podría también verse afectado su derecho al libre desarrollo de su personalidad (C.P., art. 16). Las secuelas a nivel sicológico y emocional producto de un trato cruel, inhumano o degradante pueden impedir, desviar y, en ocasiones extremas, coartar definitivamente el libre desarrollo de la personalidad del menor. Se ha observado que las personas que sufren violencia en su infancia posteriormente la reproducen en su vida adulta. La Constitución rechaza en forma expresa dichas acciones al señalar que “cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad” (C.P., art. 42, inc. 5º). En otra disposición ordena que los niños serán protegidos contra “toda forma de abandono o violencia física o moral” (C.P., art. 44).

(...).

Una modalidad aún hoy arraigada en la educación es el empleo de castigos físicos y morales que no se compadecen con el respeto de los derechos humanos y con los principios democráticos consagrados en la Constitución. Algunos docentes todavía veneran la antigua máxima autoritaria, “la letra con sangre entra”. Sin embargo, por extendidas y reiteradas que sean estas prácticas en nuestras tradiciones culturales, ellas conllevan una grave violación de los derechos fundamentales de los niños, en especial del derecho al cuidado y al amor (C.P., art. 44), guía insustituible del proceso educativo.

El autoritarismo en la educación no se compadece con los valores democráticos y pluralistas de la sociedad. Una nueva pedagogía ha surgido de la Constitución de 1991. En el sentir del constituyente, son fines de la educación despertar la creatividad y la percepción, entender y respetar la diversidad y universalidad del mundo, recibir el amor de la familia y prodigarlo en la vida adulta, desarrollar las aptitudes de acuerdo con las capacidades, expresar las opiniones libremente con miras a propiciar el diálogo, compartir las vivencias, alimentar la curiosidad y aprender a no temer a los retos de la vida (Gaceta Constitucional 85 p. 6).

Como garantía del desarrollo integral del niño, la Constitución consagra derechos de protección (C.P., art. 44) con los cuales lo ampara de la discriminación, de las prácticas lesivas a la dignidad humana y de cualquier tipo de indefensión que coloque en peligro su desarrollo físico y mental.

Una práctica lesiva de la dignidad humana, con potencialidad de poner en peligro el desarrollo mental del menor, es aquel castigo que por su gravedad degrada o humilla a la persona y hace que ella pierda autoestima a los ojos de los demás o a los suyos propios. En tal evento, nos encontramos ante una múltiple violación de derechos fundamentales (C.P., arts. 12, 16 y 44), que genera una falla en el servicio público de la educación y puede dar lugar a sanciones y condenas contra el Estado y el funcionario o particular encargado de la educación (C.P., arts. 67 y 68).

(...).

La conducta de castigar a un niño impidiéndole ejercer su libertad de expresión y someterlo a la burla de sus compañeros es contraria a la dignidad humana y constituye un trato degradante en los términos del artículo 12 de la Constitución. Prueba de la humillación sufrida por el menor Correa Cubillos es que cuando llegó a su casa se puso a llorar como lo atestigua su padre en Carta del 4 de octubre de 1991, dirigida a la directora encargada del centro docente Mery Méndez, al afirmar que el castigo “sirvió de burla a sus demás compañeros lo cual ha originado llanto (no delante de ellos, por ser berraco) pero sí aquí en la casa al comentarme lo sucedido”.

(...).

Los patrones culturales y los métodos educativos tienen un papel decisivo en el proyecto de cambio hacia una sociedad pacífica, democrática y participativa. La Constitución espera que los educadores, de manera permanente, hagan propicio el proceso educativo para inculcar en los educandos, un genuino sentimiento de respeto hacia los derechos humanos y que los mismos se incorporen en dicho proceso y sean cumplidos por todos los participantes, directivos, profesores y alumnos. Educar para la libertad y la democracia es la consigna que debe guiar a los profesores en el ejercicio de sus funciones.

El Estado tiene la obligación de divulgar la Constitución (C.P., art. 41), así como la carga de mejorar el nivel remunerativo e intelectual de los profesores. La prestación idónea del servicio público de la educación requiere modificar radicalmente el “modelo de docilidad”, ligado a la idea de sumisión y condición de inferioridad del niño, y remplazarlo por una nueva pedagogía para el desarrollo integral y libre de la personalidad.

(...).

El Código del Menor y el estatuto docente nacional sancionan el maltrato (D. 2737/89, art. 272) y la aplicación de castigos denigrantes o físicos a los educandos (D. 2277/79, art. 46). Por lo tanto, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional encuentra suficientes elementos de juicio para considerar que la educadora Rosaura Cano Cabrera comprometió su responsabilidad en este caso, por lo que procederá a confirmar la decisión del Juzgado Cuarto (4º) Promiscuo de la ciudad de Neiva y ordenará enviar copia del proceso a la autoridad competente para sancionar la referida conducta(38).

64. En este punto, es menester advertir que si bien, se reitera, le corresponde a los docentes propender por el cumplimiento del cronograma de actividades programado —para el caso concreto, los ejercicios físicos constitutivos del currículo de la materia—, dicha labor no puede llevarse a cabo coercionando física o psicológicamente a los estudiantes, ni mucho menos menoscabando su integridad y dignidad mediante el empleo de términos peyorativos que tienen el propósito de humillarlos frente a sus iguales.

65. Dicha vulneración de los derechos fundamentales de la menor Luisa Fernanda le ocasionó a los demandantes un daño moral distinto del que pudieron haber sufrido por su muerte —daño que, como se vio, no le es imputable a la entidad territorial demandada—, el cual se encuentra acreditado comoquiera que está probado el parentesco en primer y en segundo grado de consanguinidad de los señores Germán Antonio Pérez y Rosa Emma Pedraza de Pérez, y Germán Alberto Pérez Pedraza y Hernán Darío Pérez Pedraza, respectivamente, con la occisa, y toda vez que de conformidad con las reglas de la experiencia es posible determinar que las personas sufren un dolor o padecimiento significativo en el plano psíquico interno cuando la dignidad humana de quien es su hija o hermana se ve menoscabada, al ser objeto de un trato descortés o denigrante, especialmente cuando a continuación —si bien por causas diferentes— esta fallece.

66. Así las cosas, la Sala condenará al Distrito Capital de Bogotá a reparar el daño moral causado a los demandantes, que se reitera, no se deriva de la muerte de la menor, sino de la vulneración a sus derechos fundamentales a la dignidad humana y a la educación.

V. Perjuicios

66. Por lo anterior es procedente que la Sala fije en salarios mínimos la indemnización de perjuicios de orden moral a favor de los peticionarios, con aplicación de la facultad discrecional que le asiste frente a estos casos(39), la cual está regida por los siguientes parámetros: (i) la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, pues “(...) la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia (...)”(40); (ii) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; (iii) la determinación del monto debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio; y (iv) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad(41).

67. En este orden de ideas, en ejercicio del arbitrio iuris, se considera que en este caso es menester tasar la suma de conformidad con la gravedad especial que reviste la violación de la dignidad de la joven Luisa Fernanda, teniendo en cuenta que, por su condición de menor, se encontraba en una especial situación de desprotección.

68. Así las cosas, la Sala condenará al Distrito Capital de Bogotá a pagar las siguientes sumas de dinero expresadas en salarios mínimos: para Germán Antonio Pérez 25 (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para Rosa Emma Pedraza de Pérez veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para Germán Alberto Pérez Pedraza doce y medio (12.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes y para Hernán Darío Pérez Pedraza doce y medio (12.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

VI. Garantías de no repetición

69. De otro lado, se advierte que en cumplimiento del deber de esta corporación de prevenir el acaecimiento del daño antijurídico y para garantizar que situaciones como la presente no se repitan, se exhortará al Distrito Capital de Bogotá para que, si no lo ha hecho, adopte medidas conducentes a reforzar el respeto a la dignidad de los estudiantes por parte de los profesores y establecimientos educativos durante las clases de educación física, enfatizando que la violencia verbal no puede constituir un método para fortalecer el aprendizaje.

70. Así mismo, se ordenará remitir copia a la Personería Distrital a quien le corresponderá hacer seguimiento de lo ordenado en el párrafo precedente y verificar la efectividad de las medidas tomadas por el distrito para tal efecto.

VI. Costas

71. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

72. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

REVOCAR la sentencia de 6 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone:

1. DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable al Distrito Capital de Bogotá por el maltrato verbal que sufrió la menor Luisa Fernanda Pérez Pedraza, fallecida el 25 de julio de 2001, durante la clase de educación física celebrada esa misma fecha.

2. En consecuencia, CONDENAR al Distrito Capital de Bogotá a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero:

• Veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para Germán Antonio Pérez —padre—.

• Veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para Rosa Emma Pedraza de Pérez —madre—.

• Doce y medio (12.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes para Germán Alberto Pérez Pedraza —hermano—.

• Doce y medio (12.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes para Hernán Darío Pérez Pedraza —hermano—.

3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

4. REMITIR copia de la presente providencia al Distrito Capital de Bogotá, con el fin de que tome las medidas pertinentes para reforzar el respeto a la dignidad de los estudiantes por parte de los profesores y establecimientos educativos en las clases de educación física, así como a la Personería de Bogotá D.C., para que verifique que la orden impartida sea efectivamente cumplida, en los términos indicados en la parte considerativa de la sentencia.

5. SIN CONDENA en costas.

6. En firme este fallo DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) La pretensión mayor, correspondiente a los perjuicios morales que se aducen causados a cada uno de los demandantes fue estimada en el equivalente a 150 salarios mínimos mensuales legales vigentes para el año 2002, es decir, en la suma de $ 46.350.000, monto que supera la cuantía requerida en dicha anualidad ($ 26.390.000), año de presentación de la demanda, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado de doble instancia.

(2) El artículo 12 de la Ley 1395 de 2010, por el cual se modifica el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, dispone que “[q]uien pretenda aducir en un proceso el testimonio de una persona podrá pedir que se le reciba declaración extraprocesal con citación de la contraparte”. Dicha normativa entró en vigencia el 12 de julio de 2010, mientras que las declaraciones extrajudiciales se rindieron en el mes de mayo de 2002.

(3) “Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos: 1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzca en el posterior. // 2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299. // Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria. // Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción de testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”.

(4) Idéntica precisión ya había hecho esta Subsección B en la sentencia del 26 de julio de 2012, Exp. 1999-00858 (ACU), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 1996-00659 (25022), C.P. Enrique Gil Botero.

(6) La declarante fue testigo presencial de los hechos, pues también se encontraba cursando la clase de educación física: “(...) el ejercicio anterior como no podía correr ella empezó a caminar, entonces él (profesor) le dijo que ella no estaba modelando sino corriendo, el ejercicio era de una cancha a la otra y después alrededor, cuando estábamos alrededor ella de un momento a otro ella estaba detrás de mí ella me cogió del hombro y en la segunda vuelta vi que ella se había desmayado”.

(7) “(...) el profesor Leonid González inició la clase de educación física el día miércoles 25 de julio de 2001 a las 11 a.m. aproximadamente con ejercicios de calentamiento en la cancha; empezaron las niñas con diez vueltas y quien llegara de última daría 10 vueltas más, Luisa Fernanda Pérez inició trotando y luego caminando quedando de última; le manifestó al profesor que se sentía cansada, no obstante el profesor la envió a dar 10 vueltas más, Luisa Fernanda dio unas dos vueltas caminando, el docente dio que(sic) vamos a hacer con la reina, princesa, está modelando e insinuó a los alumnos que la chiflaran, ella no pudo más se paró agarrándose de un compañero y se cayó”.

(8) En el que consta: “Certifica: Que en este despacho se adelantan las diligencias previas radicadas bajo el número 591585-1072, seguido en contra de averiguación de responsables, delito por establecer, denunciante de oficio occisa Luisa Fernanda Pérez Pedraza, quien se identificaba con la tarjeta de identidad 870811-55958 hechos ocurridos en el Colegio Centro Educativo Distrital Nueva Gaitana el 25 de julio de 2001, la hoy occisa se encontraba realizando educación física. Inspección de cadáver 40054-0589, levantamiento practicado por el fiscal 301, protocolo de necropsia 2001-02935 cuya conclusión dice: “Mecanisno (sic) de muerte; probable arritmia cardiaca... // Causa de muerte; cardiomiopatía hipertrófica. // Manera de muerte; natural”.

(9) “(...) todos pensaron que trataba de un desmayo pero no reacción ante los intentos de primeros auxilios y se puso morada, por lo cual fue trasladada al CAMI de la Gaitana”.

(10) Ver, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2001, Exp. 12555, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 20 de febrero de 2003, Exp. 14144, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 22 de abril de 2009, Exp. 16620, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Subsección B, sentencia de 27 de abril de 2011, Exp. 20368, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Subsección B, sentencia de 25 de mayo de 2011, Exp. 19324, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Subsección A, sentencia de 25 de agosto de 2011, Exp. 21883, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Subsección C, sentencia de 19 de octubre de 2011, Exp. 20135, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de septiembre de 2004, Exp. 1.869, C.P. Nora Cecilia Gómez Molina.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2010, Exp. 1998-00085 (18627), C.P. (E) Gladys Agudelo Ordóñez.

(13) “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. // Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

(14) [3] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de septiembre once de mil novecientos noventa y siete; C.P. Carlos Betancur Jaramillo; radicación 11764; actor: Olimpo Arias Cedeño y otros; demandado: La Nación-Ministerio de Obras, Intra y Distrito Especial de Bogotá”.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, Exp. 2000-02359 (27434), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(16) ART. 3º—“Todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social; estos derechos se reconocen desde la concepción. // Cuando los padres o las demás personas legalmente obligadas a dispensar estos cuidados no estén en capacidad de hacerlo, los asumirá el Estado con criterio de subsidiariedad”.

(17) “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades descritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos”.

(18) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 30 de enero de 1998, Exp. 8661, actor: Sun Flowers Limitada.

(19) Al respecto ha dicho esta corporación: “Para apreciar el valor de convicción de las declaraciones de los testigos, debe tenerse en cuenta la razón del dicho, la concordancia entre unas y otras, la precisión o vaguedad de lo que exponen, su imparcialidad frente a su particular situación, y, por supuesto, deben desecharse los juicios de valor o conceptos referentes a las causas o efectos de los hechos que conocieron basados en simples deducciones personales”. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de abril de 1999, Exp. 15258, C.P. Delio Gómez Leyva.

(20) En este punto se acoge la doctrina sentada por Michelle Taruffo, quien afirma: “(...) Pero la situación más complicada se da cuando existen diversos medios de prueba sobre el mismo hecho, pero “discrepantes” o “contrarios” entre ellos, porque algunos de ellos tienden a probar la verdad y otros tienen a probar la falsedad del enunciado acerca de la ocurrencia de ese hecho. En estas circunstancias, el juzgador tiene que elegir entre, al menos, dos versiones diferentes del hecho, una positiva y otra negativa, ambas apoyadas por una parte de los medios de prueba presentados. El problema es elegir una de estas versiones: la elección racional indicaría que debe elegirse la versión, positiva o negativa, que esté sustentada por pruebas preponderantes, es decir, por el grado relativamente superior de probabilidad lógica”. La Prueba, Madrid, 2008, capítulo V: “La adopción de la decisión final”, num. 98, página 141.

(21) Taruffo Michelle, La prueba de los hechos, Madrid, 2002, capítulo IV, num. 5º, página 325.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2002, Exp. 1993-0621 (12789), C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(23) “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Con base en la norma referida, esta corporación ha señalado: “La referida norma legal desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con el cual quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbit probatio qui dicit non qui negat”. Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el juez de lo contencioso administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa. Si aquel no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de su causa petendi; si es este, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, una fallo adverso a sus intereses”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, Exp. 1995-05072 (17720), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(24) “(...) Preguntado: En el acta de visita de la secretaría de educación con ocasión del lamentable hecho, dicen varias alumnas que el profesor Leonil González asumió una actitud de burla y presión hacia ella para que siguiera haciendo el ejercicio, es esto cierto. Contestado: Sí, porque no le creyó ni a ella ni a nosotras que ella estaba enferma, que no podía correr más y le dijo la “¿princesita no puede correr más?” y paró todo el grupo y la puso a correr a ella sola y ella no le hizo caso, corrió un poquito y en ese momento se desmayó”.

(25) “(...) Luisa Fernanda Pérez inició trotando y luego caminando quedando de última; le manifestó al profesor que se sentía cansada, no obstante el profesor la envió a dar 10 vueltas más, Luisa Fernanda dio unas dos vueltas caminando, el docente dio que vamos a hacer con la reina, princesa, está modelando e insinuó a los alumnos que la chiflaran, ella no pudo más se paró agarrándose de un compañero y se cayó”.

(26) [247] “Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 16 de mayo de 2011, M.P. William Namén Vargas. Exp. 52835-3103-001-2000-00005-01”.

(27) [262] “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 14 de septiembre de 2011, M.P. Enrique Gil Botero. De igual forma, se pueden consultar las siguientes providencias: del 18 de marzo de 2010, Exp. 32651 y (sic)”.

(28) [263] “Se pueden consultar las siguientes providencias: del 18 de marzo de 2010, Exp. 32651 y del 9 de junio de 2010, Exp. 19283, M.P. Enrique Gil Botero”.

(29) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1º de noviembre de 2012, Exp. 1999-0002 y 2000-00003 (AG), C.P. Enrique Gil Botero.

(30) “La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura. // La educación formará al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia; y en la práctica del trabajo y la recreación, para el mejoramiento cultural, científico, tecnológico y para la protección del ambiente (...)”.

(31) “De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, la educación se desarrollará atendiendo a los siguientes fines: (...) 2. La formación en el respecto a la vida y a los demás derechos humanos, a la paz, a los principios democráticos, de convivencia, pluralismo, justicia, solidaridad y equidad, así como en el ejercicio de la tolerancia y de la libertad”.

(32) “Son deberes de los docentes vinculados al servicio oficial: a. Cumplir la constitución y las leyes de Colombia; (...) e. Dar un trato cortés a sus compañeros y a sus subordinados y compartir sus tareas con espíritu de solidaridad y unidad de propósitos”.

(33) “Causales de mala conducta. Los siguientes hechos debidamente comprobados constituyen causales de mala conducta: (...) e. Aplicación de castigos denigrantes o físicos a los educandos”.

(34) “La “dignidad humana” es un sismógrafo que registra lo que es constitutivo de un orden jurídico democrático, a saber: precisamente los derechos que los ciudadanos de una comunidad política deben darse a sí mismos para poder respetarse unos a otros como miembros de una asociación de personas libres e iguales. Solo la garantía de estos derechos humanos da origen al estatus de ciudadanos que, en calidad de sujetos de iguales derechos, tienen la calidad de exigir que se los respete en su dignidad humana. // Después de doscientos años de historia constitucional moderna, conocemos mejor lo que distinguió ese desarrollo desde sus inicios: la dignidad humana forma, por así decir, el portal a través del cual el contenido igualitario y universalista de la moral es importado al derecho. La idea de dignidad humana es el gozne conceptual que ensambla la moral del respeto igual de toda persona con el derecho positivo y el proceso de legislación democrático de tal forma que de la interacción entre estos pudo surgir, en circunstancias históricas favorables, un orden político fundado en los derechos humanos”. Habermas, Jürgen, La constitución de Europa, editorial Trotta, 2012, pág. 21.

(35) “La jurisprudencia de la Corte en este campo ha señalado así mismo que la protección del derecho a la honra, entendida como la estimación o deferencia con la que cada persona debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que le conocen y le tratan, en razón a su dignidad humana, es un derecho que debe ser protegido con el fin de no menoscabar el valor intrínseco de los individuos frente a la sociedad y frente a sí mismos, y garantizar la adecuada consideración y valoración de las personas dentro de la colectividad (ver Sent. T-411/95, M.P. Alejandro Martínez Caballero). // La corporación ha precisado que no todo concepto o expresión mortificante para el amor propio puede ser considerada como imputación deshonrosa. Esta debe generar un daño en el patrimonio moral del sujeto y su gravedad no depende en ningún caso de la impresión personal que le pueda causar al ofendido alguna expresión proferida en su contra en el curso de una polémica pública, como tampoco de la interpretación que este tenga de ella, sino del margen razonable de objetividad que lesione el núcleo esencial del derecho. Por esta razón, la labor del juez en cada caso concreto, tomando en consideración los elementos de juicio existentes y el grado de proporcionalidad de la ofensa, es la de determinar si ocurrió una verdadera amenaza o vulneración del derecho en comento (Sent. T-028/96, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)”. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-392 de 22 de mayo de 2002, Exp. D-3784, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(36) “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. // La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. // Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

(37) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de septiembre de 2004, Exp. 14869, C.P. Nora Cecilia Gómez.

(38) Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-402 de 3 de junio de 1992, Exp. T-503, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(39) Dicha facultad discrecional debe ser ejercida de acuerdo con los lineamientos de la jurisprudencia de la Sala, los cuales “(...) descartan toda fórmula mecánica o matemática y antes ilustran que esa decisión debe considerar las circunstancias que rodean los hechos y enmarcarse por los principios de razonabilidad (...)”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de junio de 1994, Exp. 7445, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(40) Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Exp. 13232, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(41) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, Exp. 16205, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.