Sentencia 2002-02117/29146 de marzo 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Proceso: 25000232600020020211701 (29146)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Naturaleza: Acción de reparación directa

Actor: Elsy Esterlina Martínez Arteaga

Demandado: La Nación-Congreso de la República-Cámara de Representantes

Bogotá, D.C., veintisiete de marzo de dos mil catorce.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 21 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sala de Descongestión-Sección Tercera, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

Síntesis de los hechos

Se señala en la demanda que (i) la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 23 de julio de 2001, declaró la nulidad de la Resolución MD 0028 de 23 de enero de 1997, por medio de la cual la mesa directiva de la Cámara de Representantes aceptó la renuncia de la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga al cago de Asistente III de la unidad de trabajo legislativo del representante Julio Enrique Acosta Bernal y ordenó el reintegro y el pago de salarios y prestaciones dejados de devengar por la antes nombrada desde el día en que se produjo su desvinculación hasta la fecha en que sea efectivamente reubicada, teniendo en cuenta que para todos los efectos legales no existió solución de continuidad; (ii) la mesa directiva de la Cámara de Representantes no dio cumplimiento al fallo referenciado, lo que obligó a la actora a acudir a la acción de la tutela; (iii) el juez de tutela, en segunda instancia, concedió el amparo solicitado e instó a la Cámara de Representantes a dar cumplimiento a la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de las 48 horas siguientes; (iv) la Cámara de Representantes, por resoluciones MD 1039 y 1533 de 19 de julio y 29 de agosto de 2002, dispuso el pago parcial de los salarios y prestaciones ordenados y declaró imposible efectuar el reintegro de la señora Martínez Arteaga y (v) por el incumplimiento evidenciado en el numeral anterior, la demandante promovió un incidente de desacato, el cual fue rechazado por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Antecedentes

1. Lo que se demanda

Mediante escrito presentado el 18 de octubre de 2002, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 2-12 c ppl), la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga presentó demanda de reparación directa con fundamento en las siguientes declaraciones y condenas:

Primera. Solicito se declare que la Nación-Congreso de la República-Cámara de Representantes es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales de toda índole causados a la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga, por la omisión en el cumplimiento de los fallos de reintegro y pago de salarios y tutela, proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda y Consejo de Estado, respectivamente, y por las consecuencias nocivas de la Resolución 1533 de 29 de agosto de 2002, mediante la cual el Presidente de esta última corporación, se abstuvo con clara violación de la ley de darle cumplimiento a esos fallos.

Segunda. Que en consecuencia, se condene a la Nación-Congreso de la República-Cámara de Representantes a reconocer y pagar a Elsy Esterlina Martínez Arteaga o a quien la represente legalmente, los daños y perjuicios materiales y morales de toda índole causados, según lo que resulte probado (f. 6 c. ppl).

La señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga aseveró que la Cámara de Representantes “no le ha dado cumplimiento al fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda que ordenó su reintegro y el pago de acreencias laborares ni a la tutela que dispuso lo mismo en 48 horas” (f. 3 c. ppl.).

Explicó que (i) fue desvinculada del servicio por su segundo embarazo; (ii) desde 1997, no ha devengado sueldo u honorarios; (iii) dependía económicamente de su esposo, actualmente enfermo de una hernia discal que le impide caminar y generar ingresos; (iv) no pudo cubrir los créditos que tenía con el Banco Davivienda, lo que repercutió en que perdiera su vivienda y (v) tuvo que costearse dos partos porque no tenía seguridad social.

Señaló que la Cámara de Representantes por su actuar arbitrario y por no cumplir, en su integridad, el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca le causó graves perjuicios morales y materiales. Insistió en que es “madre de tres menores, sin trabajo ni ingresos económicos y sin el apoyo de su esposo y que con la pérdida del apartamento sufrió y sufre perjuicios morales al sentirse impotente ante la intransigencia de la demandada, quien injustificada y dolosamente omitió el cumplimiento del fallo de reintegro y pago de salarios y prestaciones, prolongándose ahora la angustia, tristeza y dolor por los efectos de la Resolución 1533 de 2002, que con violación de la ley y total falsedad manifiesta que ya se cumplió la sentencia judicial” (f. 5 c. ppl.).

Concluyó que el incumplimiento de los fallos proferidos a su favor y la expedición de la Resolución 1533 de 2002, constituyen fallas del servicio y vías de hecho que ocasionan “el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas que ha violado su derecho constitucional a una vivienda digna, trabajo, seguridad social, entre otros, ocasionándose con ello perjuicios materiales y morales que el Estado debe resarcir” (f. 10 c. ppl.).

2. Intervención pasiva

El Congreso de la República-Cámara de Representantes propuso la excepción de “ejercicio de la acción indebida”, porque a su parecer, la actora controvierte la Resolución 1533 de 2002, acto administrativo que cuenta con las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho para ser revisada en la jurisdicción contencioso administrativa.

3. Alegatos de conclusión

El Congreso de la República-Cámara de Representantes reiteró su postura, acorde con la cual dada la presunción de legalidad del acto administrativo que se controvierte, la actora no puede abogar por la reparación de sus efectos.

Precisó que, en todo caso, no se puede soslayar que “ha cumplido con sus obligaciones frente a la actora, cancelándole oportunamente los valores correspondientes por sus servicios prestados y no resulta procedente que, por esta vía, ella pretenda seguir obteniendo dinero de la corporación, a cuenta de unos perjuicios que no guardan ninguna relación directa con alguna actuación de la Cámara de Representantes” (f. 58 c. ppl.).

La demandante precisó que “el hecho generador del daño está configurado sencillamente por la omisión de la Cámara de Representantes en reintegrar y pagar unos emolumentos dentro de precisos extremos temporales, en cumplimiento a sendos fallos de la jurisdicción contencioso administrativa y constitucional, como se ha explicado” (f. 64 c. ppl.).

Explicó que el daño se materializó “en la Resolución 1533 de 2002, mediante la cual se omitió darle cumplimiento integral a los fallos judiciales, pues la administración sustentada en el capricho de manifestar que por no poder reubicarla ya había cumplido la decisión y que solo debía pagársele salarios desde el día de su retiro hasta el 20 de julio de 1998, contrarió los extremos temporales ordenados en la sentencia del tribunal que precisó que deben pagarse desde el día del retiro y hasta que sea efectivamente reintegrada” (f. 64-65 c. ppl.).

Aclaró que no cuestiona “la legalidad de la Resolución 1533 de 2002, sino las consecuencias nocivas que han emergido de su expedición, que se concretan en la imposibilidad física y jurídica de recibir salarios, prestaciones y garantía a la seguridad social y, como consecuencia de ello, no poder pagar la deuda de su apartamento, como antes lo hacía cuando trabajaba, quedando sin vivienda, configurando el acaecimiento de daños y perjuicios materiales y morales” (f. 66 c. ppl.).

Señaló que la causa directa del daño fue la omisión del reintegro, materializada en un acto administrativo que no se cuestiona, en cuanto a su validez, sino por sus efectos nocivos. Explicó que no tiene que cuestionar la legalidad de ese acto, porque (i) es de ejecución y (ii) no puede caer en el círculo vicioso de demandar, nuevamente, lo que la jurisdicción contenciosa y constitucional le concedió. Puntualizó que la acción de reparación directa es la idónea en este caso, por cuanto “la orden de reintegro ya fue dada y ofende al estado social de derecho y al derecho de acceso a la administración de justicia que ante la negativa al cumplimiento de un fallo, tenga que el interesado volver a demandar para que se reitere la orden” (f. 68 c. ppl.).

4. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 21 de septiembre de 2004, declaró no probada la excepción de “ejercicio de la acción indebida” y denegó las pretensiones de la demanda.

Señaló que, en este caso, la acción de reparación es la idónea, en la medida en que no se ataca “la legalidad de la resolución 1533 de 29 de agosto de 2002, por medio de la cual el Presidente de la Cámara de Representantes declaró la imposibilidad de reintegro de la demandante al cargo que venía desempeñando, sino que, por el contrario, como se desprende del petitum de la demanda, se pretende la declaratoria de responsabilidad por la omisión en el cumplimiento de unos fallos y por las consecuencias nocivas del aludido acto” (f. 82 c. ppl.).

Estimó que (i) “la Cámara de Representantes dio cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de julio de 2001, pues canceló a la actora los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de la aceptación de su renuncia hasta en la que se produjo la terminación” de la UTL (f. 85 c. ppl.) y (ii) en este caso, jurídicamente no es dable el reintegro.

Explicó que “no es posible el reintegro de la actora al cargo del cual renunció, en la medida que no solo es evidente que por mandato legal el Representante a la Cámara elegido para el periodo legislativo correspondiente, gozaba de la facultad de elegir el personal que le colaboraría en la gestión de los asuntos propios de su cargo, prerrogativa que a su vez, valga la pena advertir, le permite prescindir de los servicios de los miembros de sus unidades de trabajo legislativo, sino que además que los servidores de las UTL solo tienen vocación de permanencia temporal, es decir, solo por el periodo por el cual fue designado el representante, de lo cual da cuenta la Resolución 28 de 23 de enero de 1997, en la que fue declarado insubsistente el nombramiento de todos y cada uno de los colaboradores de dichas unidades (…); con todo lo cual es evidente que no le era dable por imposibilidad fáctica a la demandada proceder a reintegrar a la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga al cargo que venía desempeñando y, mucho menos, para prestar sus servicios a otro Representante a la Cámara” (f. 86 c. ppl.).

5. Recurso de apelación

La demandante solicitó que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones, porque “si bien es cierto que hubo pago parcial de la sentencia de la Sección Segunda del Tribunal, no es menos cierto y, a contrario sensu, que fuera de no ser total, fue retardado, aunado a esto que no se cumplió con el reintegro” (f. 91 c. ppl.).

Reiteró que dos fallos judiciales la han beneficiado, “uno de la jurisdicción contencioso administrativa que ordenó su reintegro y el pago de acreencias laborales y, el otro, de la jurisdicción constitucional que ordenó el cumplimiento del primero, no siendo estos cumplidos debidamente por la Cámara de Representantes, produciendo perjuicios morales y materiales, violando el Estado social del derecho, comprometiendo su responsabilidad por infringir la Constitución y las leyes y por la omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones” (f. 93-94 c. ppl.).

Añadió que “resulta improcedente y contrario al orden jurídico que el fallo impugnado cuestione la procedencia del reintegro, como si se tratara de un alegato más en defensa de la Cámara, manifestando que no es posible reintegrarla porque el representante Julio Enrique Acosta Bernal, jefe de la Unidad de Trabajo Legislativo donde laboraba, ya no es congresista, olvidando además que ella no era trabajadora del servicio particular de ese señor, sino una empleada pública, al servicio de la Cámara de Representantes y que esa entidad fue la obligada a acatar el fallo” (f. 94 c. ppl.).

Insistió en que el daño se materializó “en la Resolución 1533 de 2002, mediante la cual la demandada omitió darle cumplimiento integral a fallos judiciales, sustentada en el capricho de que por no poder reintegrarla ya había cumplido el fallo y que solo debía pagársele salarios desde el día de su retiro hasta el día 20 de julio de 1998, contrariando los extremos temporales ordenados en la sentencia del tribunal” (f. 96 c. ppl.).

Afirmó que no tiene por qué soportar las consecuencias dañinas que está recibiendo por el incumplimiento de la administración y que se concretan “en la no percepción de salarios y prestaciones sociales, que condujo a la pérdida de su apartamento, quedando ella y su familia sin techo y sin el debido acceso a la seguridad social, más el sufrimiento que todo esto causa ante la impotencia de poder actuar en contra de un detentador del poder, para quien de nada han valido dos fallos judiciales favorables, rehusándose a cumplirlos como si se estuviera ante un poder tirano o una dictadura y no en un Estado social de derecho” (f. 97 c. ppl.).

6. Alegaciones finales

El Congreso de la República-Cámara de Representantes manifestó que fue acertada la decisión del a quo, “por cuanto entiende que la entidad le dio cumplimiento a la orden de pago de los salarios que debía devengar la demandante y que su pago solo debía estar supeditado hasta la fecha en que jurídicamente le era posible permanecer en la UTL del doctor Julio Enrique Acosta Bernal, la cual no podía exceder del periodo constitucional del Parlamentario, luego y, contrario sensu, si el Representante ha cesado en sus funciones, en igual sentido debe entenderse que cesan los derechos derivados del asesor y que no puede esperar otra actuación de la administración que la remoción de su cargo, a menos que el nuevo Parlamentario lo postule para desarrollar la tarea de asesor” (f. 118 c. ppl.).

Precisó que el reintegro de la actora “a un cargo que es de postulación de un Representante a la Cámara equivale a imponerle a la administración la obligación de cumplir un acto de imposible ejecución, lo cual no ha sido nunca querido por el legislador ni la jurisdicción, al punto que este hecho ha dado pie para un amplio desarrollo jurisprudencial tendiente a predicar que en casos como el de la referencia, en donde se solicita la declaratoria y cumplimiento de un hecho de imposible cumplimiento para que sea inobservado este hecho y así lo deberá declarar el juez de la causa, lo que al rompe hacer ver como en el caso de marras el tribunal de descongestión en forma acertada y dando aplicación a lo demostrado hasta la saciedad por la parte pasiva, decide acoger la tesis según la cual no se puede ordenar el reintegro de un funcionario a un cargo cuya provisión es de libre nombramiento y remoción, tal y como sucede con el caso de los miembros que conforman la UTL” (f. 119 c. ppl.).

La actora reiteró los argumentos esgrimidos en el transcurso del proceso (f. 140-150 c. ppl.).

Consideraciones

La Sala es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de primera instancia, dado que la cuantía de las pretensiones alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988(1), para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tenga vocación de segunda instancia ante esta corporación.

1. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas aportadas al plenario, se tienen probados los siguientes hechos relevantes para resolver la controversia(2):

— La señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga estuvo vinculada laboralmente a la Cámara de Representantes desde el 19 de agosto de 1994 hasta el 1º de febrero de 1997, fecha en la que desempeñaba el cargo de asistente III en la unidad de trabajo legislativo del representante Julio Enrique Acosta Bernal y le fue aceptada la renuncia a ese empleo, mediante Resolución MD 0028 de 23 de enero de 1997 (fl. 98 c. 2; 2 c. 4).

— La mesa directiva de la Cámara de Representantes, mediante Resolución MD 0682 de 17 de julio de 1998, dio por terminada, a partir del 20 del mismo mes y año, la vinculación legal y reglamentaria de los servidores de las unidades de trabajo legislativo de varios representantes, entre ellos, la del señor Julio Enrique Acosta Bernal, porque no fue reelegido para el periodo constitucional 1998-2002 (fls. 25-26 cdno. 4).

— El Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda, mediante sentencia de 23 de julio de 2001, (i) declaró la nulidad de la Resolución MD 0028 de 23 de enero de 1997, por medio de la cual se aceptó la renuncia de la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga al cargo de asistente III de la Unidad de Trabajo Legislativo del Representante a la Cámara Julio Enrique Acosta Bernal y (ii) ordenó el reintegro y el pago de salarios y prestaciones dejados de devengar por la antes nombrada desde el momento en el que se produjo su desvinculación hasta la fecha en que sea efectivamente reubicada, teniendo en cuenta que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad. Lo anterior, por cuanto la renuncia no fue libre y espontánea, el acto administrativo que la aceptó fue emitido por un funcionario sin competencia y se transgredió la garantía constitucional que protege el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada y lactante.

“Con Oficio SVP-0266-96 de fecha 9 de octubre de 1996, según consta en el expediente a folio 6, el parlamentario Julio Enrique Acosta Bernal solicitó al presidente de la honorable Cámara de Representantes, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora en el cargo ya citado, sin que tal decisión se hubiera materializado en acto administrativo alguno.

De igual manera se demostró en el proceso que un asesor de la unidad de trabajo legislativo requirió en varias oportunidades a la demandante la renuncia, por instrucciones del doctor Acosta Bernal. Tal solicitud fue atendida por la accionante radicando la renuncia solicitada ante el despacho del parlamentario-jefe, doctor Julio Enrique Acosta Bernal, con fecha 19 de diciembre de 1995.

Acto seguido, el segundo vicepresidente de la honorable Cámara de Representantes remitió al Secretario General de la honorable Cámara de Representantes la renuncia presentada por su subalterna, solicitando aceptarla.

Mientras se surte el trámite de la renuncia presentada, la demandante mediante escritos de 24 y 29 de enero de 1997, informa a la jefe de división de personal de la honorable Cámara de Representantes, al secretario general y al doctor Acosta Bernal, respectivamente, que se encuentra en estado de embarazo; información que respalda con el certificado médico obrante a folios 9, 10 y 11 del cuaderno 1. Hasta ese momento desconoce la actora que le haya sido aceptada la renuncia, por parte de la Junta Directiva de la Cámara de Representantes.

Tan pronto como es enterado el doctor Acosta Bernal de la situación de gravidez de su colaboradora procede, sin tener competencia para ello, a aceptarle con fecha 30 de enero de 1997 la renuncia presentada, como consta a folio 15 del cuaderno 1. Afirma la demandante que tal hecho se dio, por cuanto a esa fecha la junta directiva de la Cámara de Representantes no había expedido la resolución aceptándole la renuncia y, agrega, que tal acto se expidió con fecha posterior, pero que le fue asignada una fecha anterior.

(...) Lo encontrado en el expediente respalda las afirmaciones del libelo demandatorio hasta el punto de llevar a la Sala a la convicción de que en efecto la resolución objeto de debate no fue expedida el día 23 de enero de 1996, sino en fecha posterior.

(...) Si fue cierto que el acto censurado se expidió el 23 de enero de 1996, cómo explicar entonces que el 30 de enero de 1996 (siete días después), el doctor Acosta Bernal haya aceptado la renuncia de la actora.

(...) No está por demás precisar que los actos administrativos como estos, tienen vigencia a partir de su notificación y/o comunicación y en el caso de autos la Cámara de Representantes cuando comunicó la decisión administrativa ya estaba enterada del estado de embarazo de la accionante, lo cual indica que el ente accionado no actuó en debida forma ni conforme a derecho en el caso de estudio y vulneró derechos de la actora que le eran imperiosos respetar.

Cabe destacar, además, que la renuncia presentada por la actora no podía producir efectos jurídicos si se tiene en cuenta que no fue el resultado de la manifestación libre y espontánea de su voluntad, tal como lo prescribe el artículo 27 del decreto Ley 2400 de 1968, que se invocó como transgredido, sino que obedeció a la presión ejercida por el parlamentario-jefe, tal como logró la demandante demostrarlo en el proceso (fls. 1-20, 99-118 cdno. 2; 3-23 cdno. 4).

— La mesa directiva de la Cámara de Representantes, por resolución MD 1039 de 19 de julio de 2002, no dio cumplimiento integral al fallo de 23 de julio de 2001 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto (i) no dispuso el reintegro y (ii) ordenó el pago parcial de $ 81.445.494 por concepto “sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos legales del cargo de asistente III en la Unidad de Trabajo Legislativo del honorable exrepresentante a la Cámara Julio Enrique Acosta Bernal, dejados de percibir desde el 1º de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2001”. Lo anterior, por cuanto no es posible jurídicamente efectuar un reintegro a una unidad de trabajo legislativo que existió hasta el 19 de julio de 1996, por cuanto el represente-jefe de la misma, señor Julio Enrique Acosta Bernal, no fue reelegido para un nuevo periodo.

“Que, el 8 de mayo de 2002, el jefe de la división de personal, informó al jefe de la división jurídica que de conformidad con el artículo 132 de la Constitución Política, los congresistas son elegidos para un periodo de cuatro (4) años y que el doctor Enrique Acosta Bernal fue elegido Representante de la Cámara por el periodo constitucional de 1994-1998, es decir, que el doctor Bernal solo actuó como representante hasta el 19 de julio de 1996.

(...) Que, con base en las normas citadas, el jefe de la división de personal finalizó informando que en el momento el doctor Acosta Bernal no ejercía como Congresista y que por lo tanto no existía vacante dentro de la unidad de trabajo legislativo para vincular a la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga.

Que, de conformidad con las certificaciones que obran en el expediente y, en especial, la citada anteriormente, la Cámara de Representantes se encuentra en el momento en imposibilidad jurídica de dar cumplimiento integral al fallo de 23 de julio de 2001.

Que, la Nación Cámara de Representantes reconocerá y pagará parcialmente de acuerdo a la disponibilidad presupuestal con que cuenta en este momento a Elsy Esterlina Martínez Arteaga los sueldos, prestaciones económicas, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde el momento de la aceptación renuncia hasta el 31 de diciembre de 2001, de conformidad con la liquidación que fue elaborada por la sección de registro y control (fls. 59-67 cdno. 2; 29-37 cdno. 4)”.

— La Sección Tercera del Consejo de Estado, actuando como juez de tutela, revocó la decisión denegatoria de primera instancia y ordenó a la Cámara de Representantes que, dentro del término de las 48 horas siguientes a ese proveído, “dé cumplimiento a la sentencia de 23 de julio de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso instaurado por la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga”. Lo anterior, por cuanto (i) la administración dilató injustificadamente el cumplimiento del aludido fallo y (ii) el proceso ejecutivo laboral es, en la situación de la antes nombrada y de su familia, un medio ineficaz para proteger los derechos invocados, los cuales ameritan protección inmediata —fallo de 8 de agosto de 2002—.

“Al respecto, observa la Sala que evidentemente hubo un error al contar el término a partir del cual debía cumplirse con el mencionado fallo, habida cuenta de que los 30 días de que trata el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, se empezaron a contar el 19 de abril de 2002, fecha en la que la accionante aportó los documentos exigidos por la Cámara, desconociendo con ello que la decisión cuyo cumplimiento se demanda fue comunicada por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de marzo de 2002, lo cual pone de manifiesto que dicha actuación de la demandada no hizo más que dilatar el término de cumplimiento de la sentencia con el pretexto de que sin el título ejecutivo no podía iniciar los trámites pertinentes para su reintegro.

En este orden de ideas, resulta inadmisible que la Cámara de Representantes al ser condenada por la justicia a reintegrar y pagar los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir, desconozca en la práctica la orden perentoria impartida en el fallo e ignore de manera flagrante sus propias obligaciones laborales, más aún cuando con ello pone en riesgo los derechos fundamentales de la accionante. Por lo anterior, la presente acción está llamada a prosperar, dado que con la omisión de la entidad demandada se está generando un perjuicio irremediable para la demandante que no puede pasar desapercibido para esta Sala.

(...) No obstante, cuando se trata del cumplimiento de sentencias que ordenan el reintegro al cargo y al mismo tiempo el pago de los derechos laborales dejados de percibir por el trabajador, se ha considerado que el proceso no resulta ser un medio idóneo de defensa judicial, como se ha indicado en las sentencias que se han citado y particularmente en la T-537 de 1994. Por consiguiente, considera la Sala que cuando el medio alternativo es ineficaz para proteger los derechos fundamentales, en un caso concreto, la tutela se revela como el único instrumento eficaz para restablecer los derechos violados (C.P., art. 2º), ya que en el Estado social de derecho la efectividad de los derechos constitucionales es un principio de riguroso cumplimiento.

En conclusión, la Sala encuentra que solo mediante la acción de tutela se pueden preservar los derechos reconocidos a la demandante en forma inmediata.

Por lo expuesto, la Sala revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, puesto que como se dijo anteriormente, la entidad accionada ha vulnerado con ello los derechos fundamentales de la accionante y su familia, los cuales ameritan una protección inmediata con miras a evitar un perjuicio irremediable (fls. 21-42, 119-140 cdno. 2)”.

— El Presidente de la Cámara de Representantes, mediante Resolución 1533 de 29 de agosto de 2002, declaró que (i) es imposible “el reintegro de la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga al cargo de asistente grado III de la Unidad de Trabajo Legislativo del Exrepresentante Julio Enrique Acosta Bernal”; (ii) “no existe empleo igual o de superior categoría al cual pueda ser reintegrada la antes nombrada, teniendo en cuenta que la UTL a la cual pertenecía la interesada despareció el día 20 de julio de 1998, en virtud de la no reelección del representante Julio Enrique Acosta Bernal y la desvinculación de todos los servidores adscritos a la misma, mediante resolución MD 0682 de 19 de julio de 1998”; (iii) los cargos de las UTL “no tienten equivalentes en la planta de cargos de la Cámara de Representantes”; (iv) “cumplió el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de julio de 2001, al realizar el pago con intereses de los salarios y prestaciones dejados de percibir por la servidora pública entre el 1º de febrero de 1997 y el 20 de julio de 1998” y (v) la señora Martínez Arteaga “recibió en exceso la suma de veintinueve millones quinientos cuarenta y cuatro mil cero cuarenta y tres pesos con setenta y nueve centavos ($ 29.544.043.79), en virtud de la incorrecta liquidación del aludido fallo”. Fundamentó así la decisión:

“Que de acuerdo con la sentencia del tribunal administrativo no existió solución de continuidad en el cargo por parte de la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga, de tal suerte que, en virtud de los efectos de la nulidad declarada, debe entenderse que no hubo desvinculación; sin embargo, la señora Martínez Arteaga solo pudo hacer parte de la Unidad de Trabajo Legislativo del Representante Julio Enrique Acosta Bernal hasta el 19 de julio de 1998, cuando se dio por terminada la vinculación estatutaria de todos los integrantes de su UTL (Res. MD 682/98); lo que se justifica por el hecho de que no fue reelegido el congresista a cuya UTL pertenecía.

Que la anterior mesa directiva de la Cámara de Representantes quiso dar cumplimiento a la providencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante Resolución MD 1039 de 19 de julio de 2002; pero en una desacertada interpretación del fallo, ordenó el pago a la señora Elsy Esterlina Martínez de la suma de noventa y cuatro millones ochocientos sesenta y nueve mil cuatrocientos sesenta y ocho pesos ($ 94.869.468), por concepto de salarios y prestaciones sociales, supuestamente causados hasta el día 31 de diciembre de 2001.

Que la señora Elsy Esterlina Martínez debió recibir únicamente la suma de $ 28.838.682.99, correspondiente a salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos causados entre el 1º de febrero de 1997 (fecha de su desvinculación) y el 20 de julio de 1998, fecha en que desapareció la Unidad de Trabajo Legislativo a la cual pertenecía y quedó desvinculada del cargo, conforme a la resolución MD 0682 de 1998.

(...) Que la cifra total a cargo de la Cámara y a favor de la interesada, por concepto de la indemnización más los intereses moratorios dan como resultado un total de cincuenta y ocho millones trescientos ochenta y dos mil setecientos veintiséis pesos con setenta y ocho centavos ($ 58.382.726.78).

Que a partir del 20 de julio de 1998 se hizo imposible el reintegro de la servidora pública a la UTL a la que pertenecía.

(...) Que el fallo de nulidad y restablecimiento proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo ya se había cumplido por dos razones: la primera, por la imposibilidad del reintegro de la funcionaria; la segunda, en razón de que el 19 de julio de 2002 se había ordenado el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por la demandante durante el término de existencia de la unidad de trabajo legislativo a la cual estaba adscrita. E incluso se le pagó en exceso por el señalado error de liquidación (fls. 68-77 cdno. 2; 50-59 cdno. 4).

— El presidente de la Cámara de Representantes, a través de la Resolución 1770 de 25 de septiembre de 2002, adicionó el acto administrativo anterior para precisar sobre la procedencia del recurso de reposición (fls. 79-80 cdno. 2; 60-61 cdno. 4)”.

— La jefe de la división de personal de la Cámara de Representantes certificó, el 10 de septiembre de 2002, que la demandante no cumplía los requisitos exigidos para ocupar, dentro de la estructura de la planta de cargos de la corporación, empleos del nivel profesional o con asignación igual o superior a la que la misma devengaba en la UTL.

“Que revisada la hoja de vida de la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga, (...), esta no registra ningún diploma que permita certificar que la señora posee estudios universitarios o de postgrado, por lo tanto, no reúne los requisitos para ocupar ninguno de los cargos en la planta de personal de esta corporación que requieran como requisito mínimo formación profesional o universitaria.

Que la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga, al momento de la desvinculación del cargo de asistente III, devengaba un salario de $ 860.025. El mismo cargo en la actualidad, percibe una asignación salarial de $ 1.545.000.

Que revisada la estructura de la planta de personal, en la actualidad no existe vacante con sueldo igual o mayor a este y, de conformidad con el primer inciso de la presente certificación, la señora en comento no reúne los requisitos profesionales para un cargo con sueldo igual o superior al que devengaba (fl. 47 cdno. 4)”.

— La señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga presentó un incidente de desacato ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sostuvo que la Resolución 1533 de 2002 de la Cámara de Representantes, “en vez de darle cumplimiento a la sentencia del tribunal y el fallo de tutela del Consejo de Estado, se fue en total rebeldía contra estas decisiones, desacatándolas con las más absurdas, ilegales e inconstitucionales interpretaciones”.

“En dicha resolución, a la orden del tribunal de pagar los salarios y prestaciones a la demandante, desde el día de su retiro y hasta que sea efectivamente reintegrada, el presidente de la Cámara, lo interpreta diciendo que Elsy Martínez Arteaga debió recibir únicamente la suma de $ 28.838.682.99, por los extremos temporales del 1º de febrero de 1997 hasta el día 20 de julio de 1998, fecha en que desapareció la Unidad de Trabajo Legislativo a la cual pertenecía y quedó desvinculada del cargo conforme a la Resolución 0682 de 1998, por cuanto, además, el congresista para el cual trabajaba no fue reelegido.

(...) En conclusión, el presidente, por una parte, por estar mal asesorado y, por la otra, por actuar dolosamente y de mala fe para con la demandante, ha incurrido en desacato, prevaricato, falsedad y fraude a resolución judicial, por cuanto a pesar de ser excesivamente clara la orden de la jurisdicción contenciosa administrativa de reintegrar y pagar unos emolumentos dentro de precisos extremos temporales, se ha rehusado a cumplirla, alegando una imposibilidad de reintegro y el terco argumento de solo tener que pagarse hasta el 20 de julio de 1998, porque en esa fecha quedaron desvinculados una cantidad de servidores, lo cual, nada tiene que ver con el fallo que precisó como extremo temporal el día en que fuese efectivamente reintegrada (fls. 43-49 cdno. 2)”.

— La Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la providencia de 16 de septiembre de 2002, se abstuvo de dar curso al incidente de desacato formulado en contra la Cámara de Representantes. Para el efecto consideró que la accionada no desatendió el fallo de tutela, en la medida en que la orden judicial de reintegro es de imposible cumplimiento.

“Así las cosas, es del caso predicar que la Cámara de Representantes no ha desconocido la decisión del honorable Consejo de Estado plasmada en su providencia del 8 de agosto de 2002, es decir, no ha incurrido en el desacato que se le imputa.

Esto porque a pesar de que el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda ordenó el reintegro de la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga y el pago de los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir, sin señalar un límite temporal, lo cierto es que esa orden judicial de reintegro es jurídicamente imposible de cumplir por parte de la Cámara de Representantes y su obedecimiento generaría consecuencias de orden penal y disciplinario, dado que los integrantes de las unidades de trabajo legislativo son postulados ante la mesa directiva por cada congresista, lo que implica que ellos permanecen en los cargos por el mismo término que el representante, si así él lo tiene a bien (Ley 5ª/92, artículo 388).

Además, el día hasta el cual la señora Elsy Martínez pudo haberse desempeñado en el cargo de asistente III de la Unidad de Trabajo Legislativo del Representante a la Cámara Julio Enrique Acosta Bernal fue el 20 de julio de 1998, fecha hasta la que él fungió como tal (fls. 50-54, 141-145 cdno. 2)”.

— La actora solicitó a la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la revocatoria de la decisión anterior sin éxito (fls. 55-58 cdno. 2), en cuanto no se encontraron razones jurídicas para acceder a la petición (fls. 146-148 cdno. 2; 64-66 cdno. 4- providencia de sep. 25/2002).

— La Fiscalía Ciento Ochenta y Cinco Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, mediante providencia de 10 de febrero de 2003, se inhibió para iniciar una investigación penal en contra del asesor del presidente de la Cámara de Representantes, por atipicidad de la conducta, en cuanto el sindicado no responde directamente por el cumplimiento de los fallos emitidos por la jurisdicción contencioso administrativa. Se sostuvo que “las personas que trabajan en las UTL, están al servicio de cada congresista en cualquiera de las dos cámaras y no de la corporación, entonces mal puede señalarse que existe el cargo para reintegrar a la ex trabajadora o que para incorporarla tenga el presidente de la Cámara o aún el Congreso la facultad de imponer un trabajador o empleado a una u otra unidad legislativa” (fls. 67-71 cdno. 4).

— La mesa directiva de la Cámara de Representantes, mediante resolución MD 1301 de 26 de junio de 2007, reintegró con efectos fiscales, a partir del 3 de julio de esa misma anualidad, a la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga “en el cargo de Secretaria Privada, grado 9, de la presidencia de la Cámara de Representantes” (fls. 154-155 cdno. ppal.). Y, al tiempo, a través de la Resolución MD 1302 de 26 de junio de 2007, reconoció a la señora Martínez Arteaga la suma de $ 320.275.101, por concepto de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir, hasta la fecha en que se efectuó el reintegro:

“Que mediante Resolución MD 1039 de 2002 de fecha 19 de julio de 2002 de la Cámara de Representantes, se dio cumplimiento parcial a la mencionada sentencia, ordenándose el pago a Elsy Esterlina Martínez Arteaga de la cantidad de $ 81.445.494, por concepto de sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones dejados de percibir desde el 1º de febrero de 1997, fecha del retiro hasta el 31 de diciembre de 2001, sin darle solución al reintegro.

La señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga, el día 11 de mayo del 2007, presentó personalmente incidente de desacato de la acción de tutela del Consejo de Estado de fecha 8 de agosto de 2002, donde se le ordenó a la Cámara de Representantes darle cumplimiento a la sentencia del Tribunal de Cundinamarca, que ordenó el reintegro y pago de todos los salarios dejados de percibir hasta la fecha de su reintegro.

La mesa directiva de la Cámara de Representantes, a través del señor presidente de la corporación, una vez tuvo conocimiento del incidente de desacato, ordenó se procediera dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (...) (fls. 156-171 cdno. ppal)”.

— La Fundación Clínica David Restrepo certificó que, los días 14 y 15 de septiembre de 1997, atendió a la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga por “Parto Normal. Canceló servicios por valor de cuatrocientos ochenta y nueve mil pesos ($ 489.000) mcte.” (fl. 87 cdno. 2).

— La Clínica del Mar certificó que la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga estuvo hospitalizada “el pasado 24 de mayo del año 2001, después de haber sido intervenida quirúrgicamente (cesárea mas pomeroy). Siendo dada la alta hospitalaria el 25 del mismo mes y año” (fl. 89 cdno. 2).

— El señor Hernán Gómez Barrios, padre de dos de los tres hijos de la señora Martínez Arteaga (fls. 82-83 cdno. 2), padece una “hernia discal L4-L5. Central en receso derecho, con migración inferior”, según resonancia magnética de columna de 22 de abril de 2002 (fl. 86 cdno. 2).

— El Banco Davivienda certificó que la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga (i) tiene dos créditos con la entidad, uno hipotecario y otro Fogafin y (ii) que dichos prestamos “presentan un salto total de $ 68.759.608.78 con una mora de $ 29.459.003.2 y de $ 7.263.748.09 con una mora de “2.175.323.5, respectivamente” (fl. 90 cdno. 2; 7 cdno. 3).

— De los testimonios recepcionados por el a quo se establece que la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga fue desvinculada, sin razón, de la Unidad de Trabajo Legislativo asignada al representante Julio Enrique Acosta Bernal en estado de embarazo, hecho que le ocasionó a ella y a su familia graves perjuicios morales y materiales, los cuales se acentuaron aún más cuando la demandada no dio cumplimiento a una orden judicial de reintegro.

“Si la conozco perfectamente, como persona trabajadora en la Cámara de Representantes. La cual fue despedida encontrándose en estado de embarazo (...). Sí fue despedida en estado de embarazo, en el cual ella hizo muchos intentos de volver a reintegrarse, pero la Cámara se burló de todo intento de esta señora. La cual tuvo muchos problemas de salud viéndose obligada a hacerlo por su propia cuenta ya que su marido se encontraba totalmente enfermo de una hernia discal en la columna (...). En cuanto a los perjuicios de carácter económico, al atender el parto de la niña se encontraba sin ningún medio económico ya que dependía directamente de lo que percibía por su trabajo en la Cámara, otra fue su apartamento ya que de aquí también pagaba la deuda que tenía adquirida con Davivienda y el cual le fue arrebatado por no pagar. Sobre los perjuicios morales el deterioro que sufrió esta familia, ya que sin la parte económica se hace imposible vivir con dos o tres niños (...) (fl. 149 cdno. 2- declaración del señor Leonel Alfredo González Quiroz).

El despido se produjo cuando el jefe inmediato que era en esa oportunidad el representante Julio Acosta Bernal la declaró insubsistente (...). Primero que todo quedar sin trabajo le trajo la consecuencia de no poder cumplir con sus obligaciones con la Corporación Davivienda por el pago de su apartamento, como también la falta de seguridad que tuvo para el caso de su embarazo que toco pagarlo de su bolsillo en la Clínica David Restrepo, por tal motivo ella tiene casi perdido su apartamento porque no ha podido cancelar las cuotas, eso es lo que yo conozco. El perjuicio de carácter moral es sentirse sin ningún trabajo sin seguridad social para ella y para sus hijos que son tres menores dos niñas y un niño (...) (fl. 150 cdno. 2- declaración del señor Martín Gaona).

2. Problema jurídico.

Acorde con el recurso interpuesto por la actora corresponde a la Sala establecer, si como la misma lo afirma, la Nación-Senado de la República-Cámara de Representantes es administrativamente responsable de los daños ocasionados por el indebido acatamiento de los fallos judiciales que dispusieron su reintegro y ordenaron el cumplimiento del mismo. Desconocidos por la expedición de la Resolución 1533 de 29 de agosto de 2002.

3. Análisis de la Sala.

En el sub judice está acreditado que el ex representante Julio Enrique Acosta Bernal, provocó y aceptó la renuncia de la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga al cargo de asistente III de la unidad de trabajo legislativo que tenía a su servicio, a sabiendas de que la servidora, para entonces, se encontraba en estado de embarazo.

La desprotección en la que quedó la señora Martínez Arteaga y su hijo por nacer, la obligaron a demandar, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el acto que concretó su desvinculación del servicio, esto es, la Resolución MD 0028 de 23 de enero de 1997.

Cuatro años y medio después, la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 23 de julio de 2001, desvirtuó la presunción de legalidad de la aludida Resolución MD 0028 de 1997, porque encontró que el representante (i) aceptó una renuncia que no fue libre y espontánea; (ii) actuó sin competencia y (iii) transgredió el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la actora, para entonces mujer embarazada.

Aunque el último punto no se desarrolló mayormente en el pronunciamiento de la Sección Segunda del Tribunal, no sobra manifestar que el Estado tiene una obligación general y objetiva de protección a la mujer embarazada y lactante, la cual se deriva, en gran medida, de compromisos internacionales, así:

“(...) la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 25 señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”, mientras que el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, señala que “se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto”. Por su parte, el artículo 12.2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), señala que “los estados partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario”(3).

Para proteger a la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito del trabajo se creó un fuero de maternidad, el cual tiene como fundamentos (i) el derecho a la igualdad y la consecuente prohibición de la disparidad por razones de sexo, prescritas en los artículos 13 y 43 de la Constitución, 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y (ii) el derecho al trabajo, para todas las personas sin distinciones de sexo, desarrollado en los artículos 2º y 6º del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Pidesc) y 3 y 6 del Pacto de San Salvador.

La Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), expedida en Nueva York el 18 de diciembre de 1979, por la Asamblea General de la ONU y aprobada por la Ley 51 de 1981, en su artículo 11 prevé, de forma más concreta, la obligación de los Estados parte de adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo” a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres, “el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano”.

Con relación a la estabilidad laboral y a la licencia de maternidad, el ordinal segundo del artículo 11 de la mencionada Convención dispone que, a fin de impedir cualquier tipo de discriminación y asegurar la efectividad del derecho al trabajo, los Estados partes tomarán medidas adecuadas para:

a. Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil;

b. Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables, sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales.

Este instrumento internacional protege no solo la remuneración laboral de la mujer embarazada sino que, además, como se desprende del texto, busca asegurarle su derecho efectivo a trabajar. Así las cosas, no es suficiente que los Estados protejan los ingresos laborales de estas mujeres, sino que es necesario garantizarles realmente la permanencia en el trabajo, el que a menudo se ve menguado, eliminado o suspendido por causa de un embarazo posible, eventual o cierto.

La mayoría de las disposiciones internacionales y constitucionales referenciadas buscan una garantía reforzada a la estabilidad en el trabajo de las mujeres en edad fértil, embarazo y lactancia, pues “una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobre costos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas”(4).

La Corte Constitucional en reciente sentencia de unificación(5), señaló que procede la adopción de medidas protectoras de la maternidad, cuando se demuestre “a) la existencia de una relación laboral o de prestación y b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. De igual manera el alcance de la protección se determinará según la modalidad de contrato y según si el empleador (o contratista) conocía o no del estado de embarazo de la empleada al momento de la desvinculación”.

Dicha corporación, con relación a las servidoras de libre nombramiento y remoción, fijó la siguiente regla:

“Cuando se trata de cargos de libre nombramiento y remoción hay que distinguir dos hipótesis: (i) si el empleador tuvo conocimiento antes de la declaratoria de insubsistencia habría lugar al reintegro y al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, (ii) si el empleador no tuvo conocimiento, se aplicará la protección consistente en el pago de cotizaciones requeridas para el reconocimiento de la licencia de maternidad (negrita con subrayas fuera del texto)”.

Por su parte, esta Corporación respecto a (i) la naturaleza de los cargos de las unidades de trabajo legislativo —libre nombramiento y remoción—; (ii) la motivación que se exige para desvincular a las servidoras públicas en estado de embarazo o lactantes —justa causa— y (iii) la presunción que opera a favor de ellas, cuando no se justifica, en debida forma, el acto administrativo de retiro, ha sostenido:

— Una de las finalidades de las unidades de trabajo legislativo – U.T.L. ha sido vincular a la actividad desplegada por los congresistas, personas de confianza, capaces de brindar apoyo en las labores políticas, legislativas, sociales, técnicas y de comunicación requeridas.

Del artículo 388 de la Ley 5ª de 17 de junio de 1992 y de las disposiciones que lo modificaron (L. 186/95, art. 1º y L. 868/2003, art. 7º), se infiere que los integrantes de las unidades de trabajo legislativo no vinculados a través de contrato, son de libre nombramiento y remoción.

Lo anterior es concordante con la letra b) del numeral 2º del artículo 384 ibídem que señala como de libre nombramiento y remoción, los empleos de “director administrativo de la Cámara de Representantes, jefes de división y jefes de oficina del Senado y la Cámara, secretarios privados, profesionales universitarios, secretarias ejecutivas y conductores de las presidencias y vicepresidencias de ambas cámaras; la secretaria ejecutiva, los conductores, el profesional II y el asistente administrativo de la secretaría general de ambas Cámaras; el profesional universitario, y el conductor del director general del Senado; conductores de las comisiones constitucionales y legales de ambas Cámaras; el asistente de control de cuentas de la Cámara, los coordinadores de las comisiones de ética de ambas cámaras y de derechos humanos y audiencias, y de la comisión adscrita a organismos nacionales e internacionales del Senado. Así mismo, los empleados de la unidad de trabajo legislativo de que trata la presente ley”(6).

— Así las cosas, la desvinculación de las servidoras públicas en estado de embarazo se encuentra condicionada a la expedición, por parte del nominador, de un acto en el que se informe la razón por la cual la mujer ha de ser separada de su cargo, la cual en todo caso debe descansar en la debida acreditación de una justa causa de despido. De lo contrario, el despido será ineficaz y convertirá en legítima la reclamación de reintegro e indemnización(7).

— En efecto, en lo que se refiere a la protección de la maternidad, los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 son aplicables a todas las empleadas oficiales, esto es a las mujeres vinculadas a la administración pública por situación legal y reglamentaria, sea como empleada pública o trabajadora oficial, por recoger lo dispuesto en las leyes 53 y 197 de 1938, que establecen la protección de la maternidad, y que son normas aplicables en todos los órdenes.

Dichas normas, al establecer el régimen de protección a la maternidad contemplan precisos derechos para la mujer embarazada, y la prohibición de despido de su trabajo por motivos de lactancia o embarazo, y consagran la presunción de que el acto de retiro de la mujer durante su embarazo o en el período de lactancia tiene como causa dicho estado, presunción esta que por no ser de derecho admite prueba en contrario(8).

Como ya se dijo, la transgresión de la garantía reforzada a la estabilidad en el trabajo de las mujeres que se encuentran en el periodo de embarazo y lactancia y otras conductas arbitrarias detectadas de la administración, llevaron a la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 23 de julio de 2001, (i) a declarar la nulidad de la resolución MD 0028 de 1997 y (ii) ordenar a la Cámara de Representantes, como una forma de devolver, en lo posible, las cosas al estado anterior, el reintegro de la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga y el pago de los salarios y prestaciones que la misma dejó de percibir desde su desvinculación hasta la fecha de su reubicación efectiva en el servicio. Entendiendo, para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad.

Superado el término establecido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, sin que la Cámara de Representantes diera cumplimiento al aludido fallo de la Sección Segunda, la señora Martínez Arteaga acudió a la acción de tutela, para que, a través de esa vía, se adoptaran medidas expeditas que contrarrestaran la dilación injustificada de la administración.

El juez de tutela, en segunda instancia, por la dilación injustificada que advirtió, revocó la decisión denegatoria de su inferior y ordenó a la Cámara de Representantes que, dentro del término de 48 horas, “dé cumplimiento a la sentencia de 23 de julio de 2001, proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso instaurado por la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga”, porque resulta inadmisible que la entidad “al ser condenada por la justicia a reintegrar y pagar los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir, desconozca en la práctica la orden perentoria impartida en el fallo e ignore de manera flagrante sus propias obligaciones laborales, más aún cuando con ello pone en riesgo los derechos fundamentales de la accionante” (providencia de 8 de agosto de 2002 de la Sección Tercera del Consejo de Estado).

La Cámara de Representantes de forma concomitante y posterior al trámite de la tutela referenciada, expidió los siguientes actos administrativos:

Resolución MD. 1039 de 19 de julio de 2002Resolución 1533 de 19 de agosto de 2002Resolución 1770 de 25 de septiembre de 2002
Por medio de la cual, ordenó el pago de $ 81.445.494, “por concepto del pago parcial de sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos legales del cargo de asistente III en la unidad de trabajo legislativo del honorable ex representante a la Cámara Julio Enrique Acosta Bernal, dejados de percibir desde el 1º de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2001”.Por medio de la cual, declaró, en lo pertinente, (i) “la imposibilidad de reintegro de la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga al cargo de asistente grado III de la Unidad de Trabajo Legislativo del Ex Representante Julio Enrique Acosta Bernal; (ii) que “los cargos de la Unidades de Trabajo Legislativo no tienen equivalente en la planta de cargos” y (iii) que “cumplió el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de julio de 2001, al realizar el pago, con intereses, de los salarios y prestaciones dejados de percibir por la servidora pública entre el 1º de febrero de 1997 y el 20 de julio de 1998” (negrita con subrayas fuera del texto).Por medio de la cual, se adicionó la Resolución 1533 de 2002, “en el sentido de que contra ese acto procede recurso de reposición”.

La actora considera que los daños que ahora cuestiona tienen origen en la Resolución 1533 de 29 de agosto de 2002, expedida por la Cámara de Representantes para no acatar la sentencia de 23 de julio de 2001 emitida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el fallo de tutela de 8 de agosto de 2002 de la Sección Tercera de esta Corporación y, por ende, las órdenes de reintegro y pago total de salarios y prestaciones dispuestas y reiteradas en esos pronunciamientos.

Aclara que no controvierte la legalidad de la Resolución 1533 de 2002, sino sus efectos nocivos, en cuanto desconocieron los derechos al trabajo, seguridad social y vivienda digna, entre otros, amén de haber tenido que soportar una carga adicional a la común de todos los administrados.

La Sala ha puntualizado que, cuando no se discute la validez del acto administrativo y solo se alega la causación de perjuicios, la acción procedente es la de reparación directa.

— Los actos administrativos, como expresión de la voluntad de la administración pública con la finalidad de producir efectos jurídicos, deben basarse en el principio de legalidad, el cual se constituye en un deber ser: que las autoridades sometan su actividad al ordenamiento jurídico. Pero es posible que en la realidad la administración viole ese deber ser, es decir, que no someta su actividad al ordenamiento legal sino que, por el contrario, atente contra él. Se habla, en este caso, de los actos y actividades ilegales de la Administración y aparece, en consecuencia, la necesidad de establecer controles para evitar que se produzcan esa ilegalidades o para el caso en que ellas lleguen a producirse, que no tengan efectos o que, por lo menos, los efectos no continúen produciéndose y se indemnicen los daños que pudieron producirse. Cuando ello pasa y quien encuentre afectado con la decisión administrativa alegue la causación de un perjuicio derivado de la ilicitud o ilegalidad de la misma, las acciones procedentes son las acciones de nulidad o también llamadas acciones de legalidad o de impugnación. Sin embargo, cuando esto no sucede, es decir, no se discute la validez del acto administrativo, y solo se alega la causación de perjuicios, la acción procedente es la de reparación directa.

En el caso sub examine, la acción fue interpuesta en razón del rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas, pues, según lo afirmado en la demanda, a la demandante le fue impuesta una carga adicional a las que comúnmente tienen todos los administrados, cual es que su bien, como se afirmó en la demanda, haya sido declarado patrimonio arquitectónico, limitándole de esta forma su derecho de dominio al no poder disponer de él libremente, por cuarto tiene la obligación de conservar su estructura en pro del beneficio histórico - cultural de una ciudad como lo es Popayán.

En consecuencia, teniendo en cuenta los razonamientos ya expuestos, la Sala llega a la conclusión de que la acción interpuesta por la señora María del Rosario Arias es la procedente en estos casos, más aún si se tiene en cuenta que no se está controvirtiendo la legalidad de ninguna decisión de la administración, sino la causación de unos perjuicios derivados de un acto administrativo legal, como lo sostiene la misma demanda, que en su criterio, está integrado por un certificado de urbanismo y un acuerdo municipal(9) (negrita con subrayas fuera del texto).

— (....) para la Sala es incuestionable que el perjuicio que eventualmente se le haya generado al demandante tuvo origen en una actividad lícita de la administración, cual fue la expedición del plan de ordenamiento territorial por parte del Concejo Municipal de Pasto, adoptado mediante el Acuerdo 7 del 30 de junio de 2000, lo que significa que el eventual daño tuvo como consecuencia directa una actuación legítima de la administración amparada por normas superiores, pero que, pese a esa legitimidad, el demandante habría soportado una carga excepcional o un sacrifico mayor que rompió la igualdad frente a las cargas públicas, cuyo resarcimiento es posible reclamarlo mediante el ejercicio de la acción de reparación directa.

Importa señalar que esta postura solo tiene aplicación en aquellos casos en que la legalidad del acto administrativo generador del perjuicio no se cuestiona en la demanda, como sucede en el caso bajo estudio, pues no hay duda que si la misma hubiera sido controvertida, como parece haberlo entendido el a quo, es evidente que la acción de reparación directa no habría resultado apropiada para obtener la indemnización respectiva, como sí la de nulidad y restablecimiento del derecho a que alude el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

Así las cosas, erró el tribunal al estimar que si los perjuicios cuya indemnización se reclamaba derivaban de un acto administrativo, forzosamente debían reclamarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues como quedó visto, es perfectamente posible que de decisiones proferidas por la administración con apego a la Constitución y a la ley, se deriven perjuicios para los administrados, los cuales constituyen un daño especial resarcible mediante la acción de reparación directa(10) (negrita con subrayas fuera del texto).

— En este orden de ideas, resulta clara la posición constante y coherente de la jurisprudencia de la corporación, mediante la cual, con un incontrovertible sustento legal, se ha considerado que el ordenamiento jurídico colombiano distinguió la procedencia de las acciones a partir del origen del daño, reservando así la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a aquellos eventos en los cuales los perjuicios alegados sean consecuencia de un acto administrativo y la acción de reparación directa para los que encuentren su fuente en un hecho, omisión u operación administrativa. Sin embargo, la regla aludida encuentra dos excepciones claras en la jurisprudencia: la primera tiene que ver con los daños que se hubieren causado por un acto administrativo legal y la segunda con los daños cuya fuente sea la ejecución de un acto administrativo que haya sido objeto de revocatoria directa o de anulación por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

(...) Así, la Sala ha reconocido la viabilidad de la acción de reparación directa por los perjuicios causados por la expedición de un acto administrativo cuya legalidad no se discuta en el curso del proceso, puesto que se reconoce que el ejercicio de la función administrativa ajustado al ordenamiento jurídico puede generar un rompimiento del equilibrio de las cargas públicas que deben soportar todos los ciudadanos; como es evidente, en esta hipótesis la procedencia de la acción de reparación directa depende principalmente de la ausencia de cuestionamiento respecto de la legalidad del acto administrativo que generó los perjuicios alegados por la parte actora(11) (negrita con subrayas fuera del texto).

La demandante sostiene que la Cámara de Representantes no le dio cumplimiento al fallo que ordenó su reintegro y el pago de salarios y prestaciones dejados de devengar hasta que la orden de reubicación se hiciera efectiva, como tampoco al fallo de tutela que ordenó su cumplimiento en un término perentorio y, no contenta con ello, le impuso una carga adicional a la que todos los administrados soportan, por cuanto la obligó a presentar una denuncia penal e incidentes de desacato, para obtener la ejecución integral de las decisiones judiciales que la favorecieron y a padecer perjuicios morales y materiales que se extendieron a su familia.

En este punto, es pertinente evidenciar que en atención a un incidente de desacato formulado por la demandante el 11 de mayo de 2007, la administración decidió darle cumplimiento integral a la sentencia de 23 de julio de 2001, de manera que, tanto la certificación expedida por la jefe de la división de personal de la Cámara de Representantes, en la que se indica que la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga no cumplía las calidades exigidas para ocupar, dentro de la planta de la corporación, un cargo de igual o superior remuneración a la que devengaba en la UTL, como la Resolución 1533 de 2002, expedida para dejar sentada la imposibilidad de ejecutar las sentencias, quedaron sin fundamento argumentativo, pues años más tarde la demandada expidió las resoluciones 1301 y 1302, para dar cumplimiento al reintegro, con efectos fiscales a partir del 3 de julio de 2007, en el cargo de secretaria privada-grado 09 de la presidencia de la Cámara de Representantes y al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta esa fecha.

Con relación a la dilación evidenciada —del año 2001 al 2007—, es pertinente manifestar que el acceso a la administración de justicia, garantizado en el artículo 229 superior, no implica solamente la posibilidad de acudir ante el juez para demandar la aplicación de la normativa vigente, sino la efectividad de los derechos concretada en la real y oportuna decisión judicial y, claro está, en la debida ejecución de ella. De donde no se entiende la manera como la demandada dilató la ejecución de la sentencia de 23 de julio de 2001 y las órdenes de tutela, las que se vinieron a cumplir 6 años más tarde.

Es que el Estado social de derecho demanda que los jueces actúen con eficiencia en el restablecimiento del derecho; pero no solo eso, sino la sujeción de la administración a las decisiones judiciales. Sobre el particular, la Corte Constitucional, sostuvo:

La capital importancia que para el interés público tiene el cumplimiento de las sentencias obliga a los jueces y tribunales adoptar las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales, lo mismo que a la autoridad condenada al cumplimiento oportuno(12).

La señora Martínez Arteaga afirma que se sintió impotente ante la actitud de la demandada, que se traduce en (i) el desconocimiento de la estabilidad laboral reforzada que le asistía por su estado de embarazo; (ii) la inobservancia de los términos establecidos en la ley para ejecutar decisiones judiciales, en este caso, la de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 23 de julio de 2001 y (iii) la expedición de un acto administrativo —Resolución 1533 de 2002— para desatender la orden de un juez de tutela e incumplir los mandatos de reintegro y pago total de salarios y prestaciones dejados de percibir.

Advierte que el último obstáculo utilizado por la administración para impedir y dilatar el cumplimiento de la decisión judicial que ordenó el resarcimiento de sus derechos —Resolución 1533 de 2002—, acentuó su dolor, aflicción, sentimiento de impotencia y pérdidas materiales, por cuanto, sin perjuicio de haber obtenido sentencias que disponían lo contrario, continuó desprotegida, al margen de su calidad de madre cabeza de hogar sin seguridad social e ingresos para solventar sus necesidades básicas y las de su familia.

En el sub judice, si bien es cierto que la administración solventó lo patrimonial con la expedición de las resoluciones 1301 y 1302 de 2007, dirigidas a (i) sufragar todos los salarios y prestaciones a que tenía derecho la actora, al igual que lo relacionado con las contingencias de salud y pensión y (ii) atender las obligaciones relacionadas con su derecho a la vivienda digna, dejó pendiente lo relativo a la reparación integral, si se considera que la demandante no solo sufrió menoscabos de orden económico, sino moral de índole discriminatorio no justificado, que exigen compensación y garantías de no repetición.

En efecto, el tiempo que transcurrió —del año 2001 al 2007— y la actividad que desplegó la actora para contrarrestar los efectos de la Resolución 1533 de 2002 y obtener el cumplimiento integral de una decisión judicial que la favoreció —denuncia penal e incidentes de desacato—, suponen una carga adicional a la que comúnmente tienen todos los administrados y evidencian la aflicción que ella debió padecer, máxime cuando, las dificultades económicas por las que atravesó por la falta de ingreso y la enfermedad de su compañero, la dejaron a ella y a su familia en situación de desprotección, la cual fue advertida por el juez de tutela que dispuso la protección inmediata de los derechos invocados, con el acatamiento perentorio del fallo de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Lo expuesto, impone revocar la decisión denegatoria del a quo, para ordenar el reconocimiento de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la demandante, para compensar el perjuicio moral que ella padeció. Lo anterior, no sin antes ordenar unas medidas de reparación integral.

Como en el presente asunto se vulneraron gravemente las garantías de estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada y acceso efectivo a la administración de justicia, en la medida que se dilató injustificadamente el cumplimiento de una decisión judicial, es preciso proteger las órbitas subjetiva y objetiva de las mismas. En efecto, la Sala en ocasiones anteriores ha señalado que es posible decretar de oficio medidas de justicia restaurativa, al margen de los principios de congruencia y de no reformatio inpejus, en dos escenarios: (i) la grave violación a derechos humanos por parte del Estado —acción u omisión— o por la actividad de terceros pero imputable al primero y (ii) la afectación significativa a un derecho fundamental de los reconocidos a nivel constitucional. 

En la segunda hipótesis la Sección Tercera ha decretado medidas de rehabilitación, satisfacción o garantías de no repetición, en aras de amparar el núcleo esencial del derecho fundamental que fue gravemente lesionado.  

En este caso, la dilación injustificada de la administración para acatar dos fallos judiciales que buscaban resarcir, de alguna manera, la vulneración de la garantía a la estabilidad laboral reforzada de la demandante, lo que hizo fue prologarla y trasgredir el artículo 229 Superior, hasta al punto que ella, como madre cabeza de hogar y su familia quedaron en estado de desprotección.  

Por lo anterior, en la parte resolutiva del fallo se dispondrá la adopción de las siguientes medidas de justicia restaurativa: 

De satisfacción: 

El presidente de la Cámara de Representantes ofrecerá excusas a la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga, en una ceremonia privada que deberá efectuarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha de ejecutoria de este fallo, por la dilación en que incurrió en el acatamiento de los fallos de 23 de julio de 2001 de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y 8 de agosto de 2002 de la Sección Tercera de esta corporación. Lo anterior, si la demandante está de acuerdo. 

De garantías de no repetición 

La Nación-Senado de la República-Cámara de Representantes, dentro del siguiente periodo legislativo, adoptará las medidas administrativas y legislativas necesarias para que (i) las mujeres vinculadas de las unidades de trabajo legislativo no sean despedidas en estado de embarazo y durante el periodo de lactancia y (ii) en los eventos en que se comentan infracciones al fuero de maternidad y se ordene judicialmente el reintegro, la medida de reubicación en el servicio se cumpla de forma oportuna y real. 

Para el efecto, deberá tenerse presente que (i) una protección coherente con el sentido del fuero materno, consiste en garantizar a la mujer trabajadora su “derecho efectivo a trabajar” independientemente de la alternativa laboral en la que se encuentre(13); (ii) el desarrollo de una actividad laboral no solo implica la posibilidad de solventar los requerimientos fácticos de la gestación, el parto y manutención del que está por nacer, sino la garantía de contar con un sistema de seguridad social y (iii) la administración no puede argumentar discrecionalidad para retirar del servicio a las mujeres embarazadas o lactantes, así el cargo que las mismas ocupan fuera de libre nombramiento y remoción(14); (iv) para ellas, procede la adopción de medidas protectoras de la maternidad, atendiendo si el empleador conocía o no sobre su estado y opera una presunción a favor y (v) un Estado de derecho no podría funcionar sin el debido y oportuno acatamiento de las providencias judiciales. 

4. Costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia, en el trámite del proceso, actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda a decretarlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

MODIFICAR la sentencia de 21 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará así:

1. DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación-Senado de la República-Cámara de Representantes, por los perjuicios morales sufridos por la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga, como consecuencia de la dilación injustificada de decisiones judiciales que dispusieron y reiteraron, de forma perentoria, el reintegro.

2. Como consecuencia de lo anterior y dado que los perjuicios materiales fueron reconocidos, CONDENAR a la Nación-Senado de la República-Cámara a pagar:

Por concepto de perjuicios morales, 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de ejecutoria del presente fallo, a la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga.

3. CONDENAR a la Nación-Senado de la República-Cámara a adoptar las siguientes medidas de naturaleza no pecuniaria:

De satisfacción: El presidente de la Cámara de Representantes ofrecerá excusas a la señora Elsy Esterlina Martínez Arteaga, en una ceremonia privada que deberá efectuarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha de ejecutoria de este fallo, por la dilación en que incurrió en el acatamiento de los fallos de 23 de julio de 2001 de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y 8 de agosto de 2002 de la Sección Tercera de esta corporación.

De garantías de no repetición: La Nación-Senado de la República-Cámara de Representantes, dentro del siguiente periodo legislativo, adoptará las medidas administrativas y legislativas necesarias para que (i) las mujeres vinculadas de las unidades de trabajo legislativo no sean despedidas en estado de embarazo y durante el periodo de lactancia y (ii) en los eventos en que se comentan infracciones al fuero de maternidad y se ordene judicialmente el reintegro, la medida de reubicación en el servicio se cumpla de forma oportuna y real.

4. Denegar las demandas pretensiones.

5. Sin condena en costas.

6. Disponer que por Secretaría se EXPIDAN copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

7. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Stella Conto Díaz del Castillo—Ramiro Pazos Guerrero—Danilo Rojas Betancourth.

(1) La cuantía necesaria para que la doble instancia en un proceso iniciado en el 2002 fuera conocida por esta Corporación, debía superar la suma de $ 36.950.000 —artículos 129 y 132 del Código Contencioso Administrativo subrogados por el Decreto 597/88— y la mayor de las pretensiones fue estimada por la actora en $ 70.000.000, por concepto de perjuicios materiales-daño emergente (fl. 11 cdno. ppal.).

(2) La prueba documental que soporta los hechos probados fue anexada por la demandante o solicitada por esta, decretada y allegada por la jefe de la división de personal de la Cámara de Representantes.

(3) Sentencia de la Corte Constitucional SU 070/2013.

(4) Artículo 3º del Convenio 183 de la OIT.

(5) Sentencia de la Corte Constitucional SU 070/2013.

(6) Sentencia de 26 de abril de 2012, Expediente 1816-2009, actor: María Cristina Cujar de Pérez, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

(7) Sentencia de 26 de junio de 2008, Expediente 2998-2005, actor: Martha Rocío Rodríguez, M.P. Jaime Moreno García.

(8) Sentencia de 1º de junio de 2006, Expediente 8064-2005, actor: Johana Daza Venegas, M.P. Jaime Moreno García.

(9) Sentencia de 27 de abril de 2006, expediente 16079, actor: María del Rosario Arias Vallejo, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(10) Auto de 19 de febrero de 2004, Expediente 24027, actor: Oscar Rosero De La Rosa, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(11) Sentencia de 3 de abril de 2013, Expediente No. 26437, actor: Luis Antonio Pantoja Ceballos, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(12) Sentencia T-554 de 1992.

(13) La jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que la estabilidad reforzada en el empleo “se aplica tanto a la mujer que tiene un contrato, como a la servidora pública, sin importar si se encuentra sometida al régimen de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción” (Sent. C-470/97).

(14) Sentencia de la Corte Constitucional T-494 de 2000. Ahora bien, para el caso sub iudice, surge una pregunta obvia: ¿el derecho fundamental a una estabilidad reforzada también se predica de trabajadoras que desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción?. El interrogante inmediatamente sugiere una premisa previa: la esencia de los empleos de libre nombramiento y remoción suponen una estabilidad precaria[4] que también goza de sustento constitucional en el artículo 125 de la Carta. Por consiguiente, es indudable que esta situación plantea una tensión constitucional entre dos principios de la función pública, de un lado, el derecho a la estabilidad reforzada de la mujer embarazada y, de otro lado, la facultad discrecional del nominador de remover, por razones del servicio, a un empleado público.

Para resolver esa tensión, la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que la estabilidad reforzada en el empleo “se aplica tanto a la mujer que tiene un contrato de trabajo, como a la servidora pública, sin importar si se encuentra sometida al régimen de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción”. Por ende, la administración no es absolutamente discrecional para retirar del servicio a una mujer embarazada. No obstante, el nominador puede justificar adecuadamente que el retiro es necesario e indispensable para el cumplimiento eficiente y eficaz del servicio público, lo cual deberá expresarse en el acto administrativo que ordene la desvinculación. De ahí pues que el nominador vulnera el derecho a la estabilidad reforzada cuando:

“a) el despido se ocasiona durante el período amparado por el “fuero de maternidad”, esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo). b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley. c) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido el Convenio 103 de la OIT, relativo a la protección de la maternidad dispone la prohibición de despedir de su empleo a una mujer por su estado de embarazo. d) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública”.

6. De lo anterior se colige que, la especial protección constitucional de la trabajadora embarazada, cualquiera que sea el tipo de vinculación al Estado, impone una carga argumentativa estricta del acto administrativo que retira del servicio a la mujer en estado de gravidez, como quiera que corresponde a la administración demostrar que la decisión no se produce por causas arbitrarias y ajenas al embarazo. En otras palabras, el nominador que “hubiere conocido o debido conocer que la empleada se encontraba en estado de embarazo adquiere, de inmediato, la obligación de motivar una eventual decisión so pena de que sea judicialmente ordenado el respectivo reintegro”.