Sentencia 2002-02118 de agosto 29 de 2014

CONCEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Expediente: 30059

Radicado: 250002326000200202118 01

Actor: Héctor Daniel Parra Espinosa y otros.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

Naturaleza: Acción de Reparación Directa

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Bogotá, veintinueve de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala.

III. Competencia.

6. La sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de la apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, en un proceso que, por su cuantía(3), tiene vocación de doble instancia.

IV. Los hechos probados.

7. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes(4):

7.1. El 25 de noviembre de 1997, el señor Héctor Daniel Parra Espinosa ingresó como soldado regular al 5 contingente del ejército y fue dado de baja por incapacidad relativa permanente el 25 de enero de 2001 (constancia Ejército Nacional f. 70, cdno. pruebas).

7.2. El 9 de septiembre de 1999, Héctor Daniel Parra Espinosa fue atendido en el hospital Militar Central por haber notado acortamiento y dolor al caminar, en la pierna derecha. El 7 de octubre del mismo año se anotó en la historia clínica: “ortopedia 27 A. dolor en cadera derecha de 8 m de evolución”. El 6 de marzo del año 2000, fue valorado por anestesiología y al día siguiente fue sometido a la cirugía” descenso trocánter mayor cadera derecha”, se anotó en la historia clínica los siguiente (fls.3, 7 y 9 cdno. pruebas):

Paciente con cuadro clínico de dos años de evolución consistente en dolor en cadera derecha posterior a un trauma axial al caer altura de dos metros, desde entonces el dolor se ha incrementado hasta limitar la marcha a una cuadra, no dolor en reposo, no síntomas neurálgicos… Fue llevado a cirugía realizando procedimiento sin complicaciones el paciente en el posoperatorio evoluciona satisfactoriamente por lo que se decide dar salida con fórmula y cita de control por consulta externa.

7.3. El 9 de marzo de 2000 se anotó “ortopedia pop descenso trocánter mayor fémur derecho, evolución adecuada” y el 17 de marzo de 2000 “sale paciente dado de alta, caminando por sus propios medios, con muletas, alerta acompañado por (elegible) de ejército” (historia clínica fls. 14 y 48 cdno. pruebas):

7.4. El 13 de diciembre de 2000 se realizó la junta médica laboral en la Dirección de Sanidad del Ejército con la finalidad de “clasificar la capacidad laboral, lesiones, secuelas, indemnizaciones e imputabilidad al servicio”. El resultado del análisis de la junta fue (fls. 57-59 cdno. pruebas):

Conclusiones

C. Diagnóstico positivo de las lesiones:

Displasia cadera derecha con descenso del trocánter tratado quirúrgicamente que deja como secuelas: a) atrofia cuádriceps derecho con dolor en cadera b) acortamiento de 4 cms miembro inferior derecho.

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísico:

Le determina incapacidad relativa y permanente no apto para la actividad militar. 

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

Le produce una disminución de la capacidad laboral del veintidós punto doce por ciento (22.12%) 

D. Imputabilidad del servicio.

Afección (1) diagnosticada en el servicio pero no por causa ni razón del mismo 

7.5. El señor Héctor Daniel Parra Espinosa es hijo de Fideligno Parra y Seferina(5) Espinosa y hermano de Carlos Julio, Yuli Esperanza y Liz Yesenia Parra Espinosa (registros civiles de nacimiento fls. 15-18 cdno. 1).

V. Problema jurídico.

8. Procede la Sala a determinar si la demanda es patrimonialmente responsable, por el origen y/o desencadenamiento de la displasia de cadera y/o de las secuelas padecidas por el actor: i) atrofia de cuádriceps derecho y ii) acortamiento de la pierna derecha en 4 cms, como consecuencia del reclutamiento y permanencia en la prestación de servicio militar obligatorio; o si por el contrario, el paso por las fuerzas militares, no influyo en la patología del actor.

VI. Análisis de la Sala.

9. De conformidad con los hechos probados, la sala tiene por demostrado el daño alegado por la parte actora, esto es la enfermedad física que aqueja actualmente al señor Héctor Daniel Parra Espinosa y las mencionadas secuelas parciales permanentes. Como consecuencia de esto, el actor sufrió una disminución de su capacidad laboral en un 22.12%.

9.1. Igualmente, en el proceso se encuentra acreditado el parentesco en primer y segundo grado de consanguinidad de los demandantes con el directamente afectado de acuerdo con los registros civiles que se allegaron al proceso. El nexo de parentesco que existe entre el perjudicado y los accionantes, permite a la Sala inferir los perjuicios que para ellos surgieron como consecuencia de la enfermedad y secuelas que padece su pariente(6).

10. En lo concerniente al régimen de responsabilidad aplicable para dar solución al caso concreto, se debe precisar entre la responsabilidad aplicable a la administración por daños sufridos en el ejercicio militar obligatorio, respecto, respecto de la que surge con ocasión a los daños padecidos por un miembro de las fuerzas armadas incorporado voluntariamente al servicio. Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido:

Es necesario hacer precisión que la jurisprudencia del Consejo de Estado distingue entre la responsabilidad aplicable a la administración por daños sufridos en ejercicio del servicio militar obligatorio —y con ocasión del mismo—, de la que surge de aquellos daños padecidos por un integrante de las fuerzas armadas incorporado voluntariamente al servicio. Dicha distinción tiene su fundamento razonable en que, mientras en el primer caso la prestación del servicio militar es impuesta a algunos ciudadanos por el ordenamiento jurídico(7), en la segunda eventualidad, por su parte, la persona ingresa al servicio por iniciativa propia, con lo que asume los riesgos inherentes que implica el desempeño de la carrera militar. Esto implica que las personas que prestan servicio militar obligatorio, solo están obligadas a soportar las cargas que son inherentes a este, tales como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales. En contraste, quienes prestan el servicio en forma voluntaria, asumen todos aquellos riesgos que naturalmente están relacionados con el desempeño de las actividades de la milicia(8).

11. Es válido afirmar que el soldado que presta servicio militar obligatorio, —durante el ejercicio del mismo—, no tiene por qué estar obligado a soportar cargas como son los riesgos anormales o excepcionales, los cuales pueden llegar a comprometer su integridad física y psicológica. En este orden de ideas, es fundamental señalar que, en los eventos en los que el Estado imponga el deber de prestar el servicio militar, siempre deberá garantizar la integridad psicofísica del conscripto, pues se trata de una persona que se encuentra sometida a la custodia y cuidado de aquel, o dicho en otras palabras, se constituye el principal garante del conjunto de derechos fundamentales que le revisten a los soldados y si en determinados casos dicha persona se ve envuelta en una situación de riesgo, ello implica que la administración debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública, a menos que demuestre que el daño provino de una causa extraña, ajena al actuar propio de las actividades estatales.

12. De la misma manera, es importante precisar que, en aquellos eventos en los que se trata de determinar la responsabilidad en los casos de daños causados a quien presta servicio militar obligatorio, la imputación se hace con base en la teoría del riesgo excepcional, bajo la óptica de un régimen objetivo de responsabilidad. No obstante, en todos aquellos casos en los que aparezca demostrado que el daño se ha producido a causa de un deficiente funcionamiento del servicio por que —por ejemplo— existe un incumplimiento de las obligaciones y deberes que tiene el Estado para con este tipo de soldados, se aplicará también el régimen subjetivo de falla probada del servicio, evento éste el cual los dos regímenes de responsabilidad —objetivo y subjetivo— coexisten y no se excluyen(9).

13. Así, frente a los perjuicios ocasionados a conscriptos, en la medida que su voluntad se ve doblegado por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que, nada distinto, a la imposición de una carga o deber público, es claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de : i) un rompimiento de las cargas públicas que no tengan obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel a que normalmente estaría sometido, y que pude tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial(10).

14. De igual amanera, en materia de responsabilidad estatal frente a soldados en prestación del servicio militar obligatorio, el principio de iura novit curia constituye una característica especial, ya que el juez debe verificar si el daño antijurídico resulta atribuible al Estado, con fundamento en uno cualquiera de los regímenes antes mencionados. En los eventos en los que la parte demandada alegue o invoque una causal exonerativa de responsabilidad, deberá tener en cuenta que, la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material de los daños ocasionados a conscriptos, no es suficiente para que el menoscabo sea considerado como no atribuible a la administración pública, pues se requiere, además. Que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño, motivo por el cual no lo sería imputable fáctica o jurídicamente(11).

15. Resulta útil, para dar solución al problema jurídico planteado, tener en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 de 1993, los miembros de la fuerza pública deben aprobar un examen de capacidad psicofísica, para efectos de determinar si reúnen las condiciones sicofísicas para el ingreso y permanencia en el servicio. Ahora bien, dichas normas establecen que el padecimiento de un enfermedad o limitación física constituye una causa de no aptitud para ingreso y permanencia en el servicio.

16. La sala se ha pronunciado en casos en los cuales se ha presentado el reclutamiento de personas no aptas para la prestación del servicio militar obligatorio así(12):

En efecto, en el expediente está evidenciado que el señor Jimmy Oswaldo Aguilar Moreno fue ingresado al Ejército Nacional para que prestara su servicio militar obligatorio, y al momento de su admisión no se advirtió por parte de su entidad demandada que aquel padecía una enfermedad mental —o una predisposición a padecerla—, situación que, de haberse percatado en forma oportuna, lo habría convertido en una persona no apta para la prestación del servicio militar.

12.4.2. Así, al no advertir esa situación, a pesar de que dentro de los protocolos de ingreso de los soldados al Ejército se practican exámenes físicos y psicológicos a los aspirante(13), la entidad de mandada incurrió, a juicio de la Sala, en una evidente falla del servicio que, según se deberá en acápites ulteriores, tiene nexo de causalidad, con las crisis psicóticas que el conscripto padeció durante su desempeño militar, en la medida que se trate de afecciones de salud que fueron padecidas durante la prestación del servicio y con ocasión del mismo.

12.4.3. Para la Sala es inaceptable que, a pesar de la minuciosidad con que deben practicarse los exámenes de ingreso al Ejército Nacional, se hubiera permitido que una persona con predisposición para el padecimiento de enfermedades mentales, hubiera sido reclutada para la prestación del servicio militar en una fuerza armada que, por las características de las actividades bélicas que despliega, tiene un ambiente que indiscutiblemente es contraproducente para una persona que padece, o tiene predisposición a padecer, trastornos psíquicos.

(…).

El Ministerio de Defensa Nacional no demostró que hubiera utilizado todos los medios técnico científicos que tenía a su alcance para evaluar la salud mental del ex conscripto Jimmy Oswaldo Aguilar Moreno al momento de su reclutamiento y, por otra parte, porque el servicio militar obligatorio es una carga que se impone al ciudadano, de manera que no sería razonable y justo hacer recaer sobre el particular las consecuencias del empleo de exámenes diagnósticos imperfectos para la selección del personal apto para ingresar a la institución castrense. En otros términos, la falibilidad de los mecanismos utilizados para la selección de las personas aptas para el servicio, es un riesgo que debe asumir la entidad reclutadora, pues la persona reclutada ya está soportando la carga de la prestación de un servicio en forma obligatoria.

(…).

12.4.5.2. Ello quiere decir que si una persona ingresa al servicio militar obligatorio sin que se le realicen los exámenes que son pertinentes para detectar el tipo de afecciones que discuten en el sub lite, en el evento en que lleguen a manifestarse estas últimas por causas imputables a las actividades desempeñadas en conscripción, entonces debe la entidad pública soportar las consecuencias de haber admitido un soldado con tendencias mentales mórbidas y, en el mismo orden, deben indemnizar los perjuicios que para él se generaron debido a la manifestación o empeoramiento de las afectaciones en salud. (Resaltado de la Sala).

17. En el caso concreto, se demostró por parte de los demandantes que el señor Héctor Daniel Parra Espinosa estaba prestando su servicio como soldado regular, razón por la cual es posible afirmar que se trate de un conscripto y, en ese orden, el litigio podría ser resuelto con base en un régimen objetivo de responsabilidad.

18. En todo caso como el criterio jurisprudencial de la Sala ha sido que en aquellos casos en los que se alegue y/o demuestre la existencia de una falla del servicio, la misma debe ser estudiada con miras a generar mensajes a la administración para que enderece la prestación del servicio a parámetros de corrección; entonces en el caso concreto se estudiará primero el tema de la falla del servicio que alegan los demandantes y posteriormente, para ahondar en argumentos, se demostrará que, aún si no hubiera sido evidenciado un efecto en la prestación del servicio por parte de la entidad demandada, sería posible endilgarle responsabilidad, con aplicación de los parámetros básicos del régimen objetivo de responsabilidad.

19. Así, en lo que tiene que ver con la falla del servicio, en el libelo introductorio falla del servicio se alega que el Ejército Nacional incurrió en un defecto consistente en incorporar a Héctor Daniel a las fuerzas militares para prestar servicio, cuando el joven no era apto para ejercer tal actividad, lo que a juicio de la parte actora generó las lesiones posteriormente padecidas por el hombre. Al respecto la Sala considera que:

19.1. En el expediente está evidenciado que el actor fue ingresado a las fuerzas militares para que prestara su servicio militar obligatorio, y al momento de su admisión no se advirtió por parte de la entidad demandada que aquél padecía una enfermedad o limitación física —o una clara predisposición a padecerla—, situación que, de haberse percatado en forma oportuna, lo habría convertido en una persona no apta para la prestación del servicio militar.

19.2. En efecto en lo concerniente a la falla en el servicio que se le endilga a la parte accionada, ésta pretende exculparse de responsabilidad frente al daño padecido por el actor, alegando que el soldado padecía de la enfermedad desde antes de su ingreso a las fuerzas militares(14), circunstancia según la cual, pese a que el conscripto padecía una enfermedad, fue diagnosticado como apto para la prestación del servicio militar obligatorio, y como consecuencia de ello, fue incorporado a las filas(15).

19.3. La sala hace un llamado a la minuciosidad con que deben practicarse los exámenes de ingreso a las fuerzas militares, ya que por las actividades bélicas que despliega, se caracteriza por un ambiente que indiscutiblemente es contraproducente para una persona que padece, o tiene predisposición a padecer, trastornos de salud.

19.4. La prestación del servicio militar es una carga que de forma obligatoria se impone a algunos ciudadanos, de tal manera que, una vez que se ha clasificado a una persona como apta para ingresar, ello constituye una orden perentoria para que el ciudadano se someta a la prestación del servicio. Por tal razón, le es exigible a la entidad reclutadora que ejerza un control minucioso y detallado respecto de las condiciones de salud de aquellas personas que son sometidas a la prestación del servicio, pues constituiría un error grave, tanto para las fuerzas armadas como para las personas incorporadas, el que ingresen a la milicia aspirantes que padecen dolencias de salud que pueden implicar un peligro para la integridad física del recluta.

19.5. Luego de que el señor Héctor Daniel Parra Espinosa fue declarado apto, fue incorporado al quinto contingente de 1997 como soldado regular al servicio del ejército. Una vez incorporado al servicio militar obligatorio presento dolor fuerte en su MID lo que permitió diagnosticar su enfermedad.

19.6. Si bien la respuesta por parte de la entidad fue adecuada al prestarle el servicio médico al soldado, al punto de practicarle una cirugía que requería, lo cierto es que Héctor Daniel padeció graves secuelas físicas. Es propio de la lógica y del sentido común concluir que una persona con displacía y/o de cadera y/o artrosis no tendría por qué ejerciendo actividades físicas propias de la actividad castrense en un batallón de selva, sometido a los rigores de la disciplina militar, sino debió ser declarado no apto en el momento establecido legalmente para ello.

19.7. Las anteriores circunstancias llevan a la Sala a concluir que fue precisamente el incorporarse a las filas, el factor desencadenante que ocasionó que la displasia de cadera derecha que el actor padecía al momento de su incorporación, se agravara con visibles consecuencias para el señor Parra Espinosa.

20. Determinado lo anterior, lo procedente ahora es establecer la imputabilidad del daño a la entidad demandada. En ese orden de ideas, con las pruebas arrimadas al proceso, es posible afirmar que la enfermedad ya existía antes de que el señor Héctor Daniel Parra Espinosa se convirtiera en soldado regular, lo que en principio implicaría que el daño cuyo resarcimiento se pretende en la demanda no tendría nexo de causalidad con el servicio militar al que fue sometido en el año 1997.

20.1. Ahora bien, en relación con la relevancia del momento en que se adquirió la enfermedad por parte del conscripto, la sala considera que en el presente caso lo importante no es determinar la enfermedad o la predisposición del demandante a sufrirla fueron adquiridas durante la prestación del servicio militar, sino que lo pertinente es estudiar si la agravación de los síntomas ocurrió por causa y con ocasión del servicio.

Ello se justifica porque, de situarse la importancia de la discusión en el momento en el que se produjo la enfermedad y no en aquel en el que se manifiestan los síntomas, se estaría exigiendo a los interesados la prueba de un hecho que, por las características mismas de las enfermedades congénitas, es posible de probar en muchos de los casos.

20.2. Así con base en el material probatorio allegando al expediente se demuestra claramente la falla en el servicio en que incurrió la administración, toda vez que incorporó a una persona no apta a las filas militares. Además antes de ingresar a las filas el actor contaba con el 100% de su capacidad laboral situación que cambió en el porcentaje descrito en el dictamen de la junta, antes citado. Lo anterior deja ver una relación causal entre el erróneo reclutamiento de Héctor Daniel y el detrimento en su estado de salud.

20.3. En el orden de ideas anteriormente expuesto, la Sala considera que la falla del servicio cometida por la demandada, tiene directo nexo de causalidad con las secuelas padecidas por el señor Héctor Daniel Parra Espinosa con ocasión del tiempo en que estuvo vinculado a la entidad demandada como soldado conscripto regular.

20.4. Ahora bien, para la Sala es preciso aclarar, en gracia de discusión, que si en el presente caso no se hubiere demostrado la existencia de una falla del servicio por parte del ejército, aún existiría responsabilidad a cargo de la entidad que lo presenta judicialmente —Ministerio de Defensa Nacional— pues, como anteriormente se dijo, cuando se trata de juzgar casos en los que se ha causado daño a conscriptos en el marco de las actividades propias del servicio militar obligatorio, debe aplicarse un régimen objetivo de imputación de la responsabilidad, en el cual basta con que los interesados en la indemnización acrediten la existencia del daño y su daño con el servicio, y a la entidad demandada, para exonerarse de responsabilidad, le compete demostrar que el daño se produjo por una causa extraña, cosa que no ocurrió en este caso.

20.5. En el caso de análisis, la sala considera que el proceso logó demostrarse la existencia del daño padecido por los demandantes, y que causa del mismo fue la vinculación al servicio militar obligatorio del actor. Por el contrario, la entidad demandada no logró demostrar una causal eximente de responsabilidad.

20.6. La sala concluye, entonces, que el demandante experimentó un daño como consecuencia del servicio y en consecuencia, habrá que resarcir los derechos vulnerados a los demandantes en virtud de las lesiones y secuelas sufridas por el señor Parra Espinosa.

20.7 Así las cosas, es válido concluir que en el presente caso el daño que se alega en la demanda fue causado por la omisión o el incumplimiento injustificado de las funciones que revisten a la Fuerzas Militares en el proceso de incorporación de varones al servicio militar obligatorio, y que, en todo caso, se presentó una falla del servicio que se imputa al Estado, condiciones éstas que llevan a la Sala a concluir que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, y en consecuencia de esto, se debe revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 17 de noviembre de 2004.

VII. Liquidación de perjuicios.

21. Respecto del daño moral ocasionado, con base en las pruebas practicadas dentro del trámite contencioso, se tiene acreditado que los señores Fideligno Parra y Seferina Espinosa son los progenitores del señor Héctor Parra Espinosa, y que Carlos Julio, Liz Yesenia y Yuli Esperanza, son hermanos del conscripto.

22. En la demanda se solicitó la indemnización de perjuicios morales a razón de 1.000 gramos de oro fino para cada uno de los demandantes. De acuerdo con el criterio que ha sido adoptado por la Sala desde la sentencia del 6 de septiembre de 2001 —Expediente 13.232—, cuando se demuestra el padecimiento de un perjuicio moral en su mayor grado, se ha reconocido una indemnización equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Se dijo por la sala en la aludida sentencia.

En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, confirme a lo expresado, hace no solo necesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de definir aspectos relativos a la valoración del daño moral.

Visto lo anterior considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978 conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba explicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral.

Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta Corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgados de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia.

Establecido, por los demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a (100) salarios mínimos legales mensuales (…)(16).

23. Por lo anterior es procedente que la Sala fije en salarios mínimos la indemnización de perjuicios de orden moral a favor de los peticionarios, con aplicación de la facultad discrecional que asiste frente a estos casos(17), la cual está regida por los siguientes parámetros: a) la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, pues “…la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia…”(18), mas no de restitución ni de reparación; b) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; c) la determinación del monto debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso que están relacionados con las características del perjuicio; y d) debe estar en fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad(19). En ese orden, la Sala determina la indemnización de perjuicios de carácter moral por la agravación de estado de salud padecido por el señor Héctor Daniel Parra Espinosa, en una suma equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de ejecutoria del presente fallo, para el mencionado señor y para sus padres Fideligno Parra y Seferina Espinosa; y de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los hermanos.

24. En la demanda se solicita una indemnización de perjuicios en un monto de $ 80.000.000 para el directamente afectado por concepto de perjuicio fisiológico.

24.1. Al respecto, en reciente oportunidad la Sala Plana de la Sección Tercera de esta corporación adoptó el criterio según el cual, cuando los daños relacionados con el goce de la vida provienen de una alteración de salud del sujeto, ya no es procedente referirse al perjuicio fisiológico, sino que es pertinente hacer referencia a una nueva tipología de perjuicio, denominado daño a la salud, cuya indemnización debe tasarse con base en la aplicación de criterios objetivos (Sent. sep. 14/2011).

24.2. De manera que, en tanto el daño a la salud comporta un perjuicio de orden extra patrimonial, para su tasación se aplica los criterios que fueron establecidos por la Sala Plena de esta sección, en reiteración de criterios que habían sido manifestados anteriormente en otras providencias:

Debe aclararse en este punto que está corporación ha dicho que los daños de orden “fisiológico” pueden tener un carácter genérico, en la medida en que una afectación corporal de determinado tipo pude tener consecuencias presumibles respecto de todos los casos, sin que sea necesaria una demostración particular en este punto; o bien puede ser de carácter subjetivo, comoquiera que no todas las personas realizan las mismas actividades cotidianamente, o las mismas no tienen el mismo significado para las condiciones de existencia de las diferentes personas:

“para cuantificarlo, la Sala tomará en cuanta lo expuesto en la sentencia de 13 de (sic) de 1997, Expediente 12.499… en lo pertinente se expuso: “Para la cuantificación del daño debe tenerse en cuenta que los perjuicios fisiológicos pueden ser genéricos, es decir, aquellos que se producen en todas las personas que padecen la lesión y que no necesitan otras pruebas para su reconocimiento, vgr.: perdida de sentidos como la vista, la audición, el habla, de órganos como la reproducción; o pueden ser específicos, que se presentan por incidencia de la lesión, en las actividades placenteras o el goce espiritual que disfrutaba la victima antes de producirse el evento dañoso y que deben acreditarse en el expediente, tales como la perdida de la extremidad superior de un pianista, o un tenida, una extremidad inferior de un ciclista, etc. Es cierto que en estos casos de entrada hay lugar al reconocimiento de esta índole de perjuicios, si se demuestra que la víctima ejercía la actividad o pasatiempo y su relación directa con el goce de vivir”(20)(21).

24.3. Así las cosas, aplicados los criterios jurisprudenciales al caso que en este momento se analiza, la Sala observa que se acreditó el detrimento en la salud del soldado, por lo que resulta procedente reconocer a favor del señor Héctor Parra Espinosa una indemnización equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de la presente providencia, como indemnización de los perjuicios que él padeció por el menoscabo o merma en sus condiciones de salud.

25. En lo que tiene que ver con los daños materiales, en la demanda se solicitó su indemnización por lucro cesante en favor del señor Héctor Parra Espinosa, en un monto equivalente a 4.000 gramos de oro.

25.1. De conformidad con lo expuesto en acápites anteriores de esta providencia, en el proceso demostró, de acuerdo con lo dicho por la Junta Médica Laboral, que el aludido demandante padeció una pérdida de su capacidad laboral en un porcentaje del 22.12% y, en ese orden de ideas, habrá lugar a reconocerle una indemnización de perjuicios por lucro cesante teniendo el referido porcentaje.

25.2. Del mismo, se clara que el proceso no se demostró que el demandante, antes de la ocurrencia del daño, se dedicara al desarrollo de alguna actividad económica concreta, razón por la cual será procedente efectuar el cálculo del lucro cesante, como si el demandante devengara el salario mínimo, lo anterior en consonancia con lo solicitado en la demanda ($616.000)(22).

25.3. La tasación del tipo de perjuicio que en este momento se analiza, comprende dos momentos, uno futuro o anticipado, que consiste en el período de tiempo existente entre la fecha en que se profiere la presente sentencia y el momento final de la vida probable del afectado; y otro debido o consolidado, que incluye los meses trascurridos entre la fecha del retiro del servicio y la fecha de la presente sentencia.

25.4. La tasación de la indemnización debida o consolidada se efectuará con aplicación de la fórmula que reiterativamente ha sido instrumentada por la sala(23), según el cual:

S= Ra (1+i)n – 1
i

25.5. Así, en el caso concreto, para la tasación del lucro cesante por indemnización debida o consolidada, se tendrá en cuenta el periodo de tiempo de 163,13 meses, que es el comprendido entre el 25 de enero de 2001 —fecha de retiro del servicio fl. 70 cdno. 2— y 29 de agosto de 2014 —fecha en la que se profiere la presente providencia—. De tal forma, la indemnización debida o consolidada se calcula así:

S= 616.000 (1+0.004867)163,13-1 ________________
0.004867

S= $ 152.875.981,74

25.6. Como indemnización debida o consolidada se reconocerá al señor Héctor Parra Espinosa la suma que sea equivalente al 22.12% del monto antes hallado, operación matemática de la que se obtiene que el monto de la condena por el rubro aquí estudiado, es de $ 33.816.167,16.

25.7. La tasación de la indemnización futura o anticipada se realizará de acuerdo con la fórmula que ha sido reiteradamente aplicada por la Sala(24), de acuerdo con la cual:

S= Ra (1+i)n – 1
i(1 + i)n

25.8. Así, en el caso concreto, se tendrá en cuenta que para el momento en que se profiere el presente fallo, el señor Héctor Parra Espinosa tiene una edad de 42 años y una vida probable de 34.91, según la Resolución n. 0497 del 20 de mayo de 1997 expedida por la Superintendencia Bancaria. Así, el número de meses que debe tener en cuenta para la liquidación es de 418.92, y el cálculo se efectúa de la siguiente forma:

S= 616.000 (1+0.004867)418,92 – 1 ______________________
0.004867 * (1+0.004867)418,92

S= $ 110.009.305,90

25.9. Como indemnización futura o anticipada se reconocerá al señor Héctor Parra Espinosa la suma que sea equivalente al 22.12% del monto antes hallado, de lo que se obtiene que la condena por el rubro aquí estudiado equivale a $24.334.058,46.

26. En el orden de cosas antes mostrado, por concepto de lucro cesante se reconocerá al demandante Héctor Parra Espinosa la suma de cincuenta y ocho millones ciento cincuenta mil doscientos veinticinco pesos con sesenta y dos centavos m/cte. ($58.150.225,62).

VIII. Costas.

27. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiera actuado en forma temeraria, En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas.

28. En mérito de los expuesto, la Sección Tercera —Subsección “B”— de la Sala de los Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA

REVÓCASE la sentencia apelada, esto es la proferida el 17 de noviembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, y en su lugar se dispone:

1. De conformidad con la parte motiva de esta sentencia, DECLÁRESE A LA Nación-Ministerio de Defensa Nacional, responsable de los daños sufridos por los demandantes con ocasión del detrimento en la salud padecido por el señor Héctor Parra Espinosa cuando prestaba servicio militar, en septiembre de 1999.

2. En consecuencia de lo anterior CONDÉNASE a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional a pagar a los demandantes, como indemnización de perjuicios, las siguientes sumas de dinero:

A. Por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el señor Héctor Parra Espinosa, la suma equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno de los señores Fideligno Parra y Seferina Espinosa, Carlos Julio Parra Espinosa, Yuli Esperanza Parra Espinosa y Liz Yesenia Parra Espinosa.

B. Por concepto de indemnización de perjuicios por el daño a la salud padecido por el señor Héctor Parra Espinosa, se reconoce en su favor la suma equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

C. Por concepto de indemnización de perjuicios materiales –lucro cesante-, la suma de cincuenta y ocho millones ciento cincuenta mil doscientos veinticinco pesos con sesenta y dos centavos m/cte. ($58.150.225,62) para el señor Héctor Parra Espinosa.

3. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

4. Sin condena en costas.

5. Por secretaría EXPÍDANSE copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las Cuales se entregarán a quién acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

6. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) En razón de la cuantía, el proceso es de doble instancia, pues la pretensión mayor correspondiente al juicio fisiológico, se estimó en ochenta millones de pesos ($80.000.000), monto que supera la suma requerida en 1999 ($18.850.000) para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, fuere del conocimiento de esta Corporación de segunda instancia.

(4) De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos contenciosos administrativos son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil sobre la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valorización.

(5) En el poder otorgado figura “Ceferina” pero en el registro civil de nacimiento de Héctor Daniel Parra Espinosa figura como madre “Seferina” por tal razón, la Sala utilizará el nombre escrito con la letra “S”. De igual forma, En el poder figura “Yuly” pero en el registro civil de nacimiento aparece “Yuli”, la Sala tomará la escritura del registro.

(6) De acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación en relación con la prueba de la existencia de perjuicios morales, el hecho de que esté acreditado el parentesco representa un indicio para la configuración de ese daño en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, estos es, respecto de los padres, hermanos, abuelos e hijos del afectado y de su cónyuge o compañera permanente (sentencias de 10 de abril de 2003, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, expediente 13834; del 12 de febrero de 2004, C.P. Ricardo Hoyos Duque, expediente 14955 del 24 de febrero de 2005, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente 14335; del 8 de marzo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 15459; del 23 de abril de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente 16186; del 23 de abril de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente 16186; del 26 de enero de 2011, expediente 18617, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo).

(7) De acuerdo con el artículo 216 de la Constitución “… todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.// La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar”.

(8) Sentencia del 28 de mayo de 2012, Expediente (18893), C.P. Danilo Rojas Batancourth.

(9) “Se reiteran en este punto las consideraciones vertidas por la Sala en la sentencia del 28 de mayo de 2012, Exp. 18893, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(10) Sentencia del 15 de octubre de 2008, Expediente (18586), C.P. Enrique Gil Botero.

(11) Sentencia del 15 de octubre de 2008 (Exp. 18586), C.P. Enrique Gil Botero.

(12) Sentencia del 27 de marzo de 2014 Exp. 22488, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(13) Según lo ordenado el Decreto 2048 de 1993, “por el cual se reglamenta la Ley 48 de 1993 sobre el servicio de reclutamiento y movilización”, en cuyos artículos 15 y siguientes se dispone: “ART. 15.—Todas las circunstancias sobre la capacidad sicofísica de los aspirante a prestar el servicio militar, serán anotadas por el médico en la tarjeta de inscripción o incorporación del conscripto y refrendadas con su firma”; “ART. 16.—Terminado el primer examen médico, se elaborará un acta con la relación de los conscriptos aptos, no aptos, aplazados y eximidos y la anotación de las causales de inhabilidad, aplazamiento o exención, la cual será suscrita por todos los funcionarios que en ella intervinieron”; “ART. 18.—Por la importancia que reviste el primer examen médico, éste debe ser cuidadoso y detallado, con el fin de evitar pérdidas posteriores de efectivos en las Unidades”; “ART. 19.—Previamente a la incorporación de los conscriptos, podrá practicarse un segundo examen médico opcional, por determinación de las autoridades de reclutamiento o a solicitud del inscrito, para determinar inhabilidades no detectadas en el primer examen de aptitud sicofísica que puedan incidir en la prestación del servicio militar. Para tales efectos, el criterio científico de los médicos oficiales, prima sobre el de los médicos particulares…”.

(14) Fl. 50, cdno.1.

(15) Según lo ordena el Decreto 2048 de 1993, “por el cual se reglamenta la Ley 48 de 1993 sobre el servicio de reclutamiento y movilización”, en cuyos artículos 15 y siguientes se dispone: “ART. 15.—Todas las circunstancias sobre la capacidad psicofísica de los aspirantes a prestar el servicio militar, será anotados por el médico en la tarjeta de inscripción o incorporación del conscripto y refrendadas con su firma”; “ART. 16.—Terminado el primer examen médico, se elaborará un acta con relación de los conscriptos aptos, no aptos, aplazados y eximidos y la anotación de las causales de inhabilidad y aplazamiento o exención, la cual será suscrita por todos los funcionarios que en ella intervinieron”, “ART. 18.—Por la importancia que reviste en el primer examen médico éste debe ser cuidadoso y detallado, con el fin de evitar pérdidas posteriores de efectivos en las unidades”; “ART. 19.—Previamente a la incorporación de los conscriptos, podrá practicarse un segundo examen médico opcional, por determinación de las autoridades de reclutamiento o a solicitud del escrito, para determinar inhabilidades no detectadas en el primer examen de aptitud sicofísica que puedan incidir en la prestación del servicio militar. Para tales efectos, el criterio científico de los médicos oficiales, prima sobre el de los médicos particulares…”.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 66001-23-31-000-1996-3160-01 (13232-15646), Belén González y otros- William Alberto Gonzáles y otra, demandado: Nación -Ministerio de Transporte- Instituto Nacional de Vías —INVIAS—.

(17) Dicha facultad discrecional debe ser ejercida de acuerdo con los lineamientos de la jurisprudencia de la Sala, los cuales “… descartan toda fórmula mecánica o matemática y antes ilustran que esa decisión deben considerar las circunstancias que rodean los hechos y enmarcarse por los principios de razonabilidad…” (Sent. jun. 16/94, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, Rad. 7445, actor: María Luisa Perdomo Lozada). Igualmente puede verse, entre otras, la sentencia del 11 de febrero de 2009, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, Radicación 54001-23-31-000-1993-08025-01 (N.I. 14726), actor Domingo Antonio Bermúdez, decisión que constituye uno de los muchos ejemplos de aplicación de la facultad discrecional en la tasación de perjuicios inmateriales.

(18) Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 13232.

(19) Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Radicación 16205.

(20) [26] Planteamientos que citó como suyos la Sala en la sentencia del 2 de mayo de 2002, C.P. María Helena Giraldo Gómez, Radicación 7001-23-31-000-1994-3477-01(13477), actor: Ronis Jhon Zambrano Hernández y otro.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —en pleno—, sentencia del 4 de mayo de 2011, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Radicación 27001-23-31-000-1998-00027-01 (17.396), actor; Antonio Euclides Valois Martínez y otros, demandado: Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional.

(22) Aquí se aclara que se utilizará el salario mínimo actualmente vigente ($616.000) en atención a que, si se actualizara a valor presente el salario mínimo que regía en el año 1999, fecha de la ocurrencia del daño ($236.460), se obtendría una suma inferior ($492.302), la cual, de aplicarse para la liquidación, implicaría un trato inequitativo para el demandante.

(23) En la que “i” es una constante, “S” corresponde a la indemnización debida, y “n” corresponde al número de meses por liquidar.

(24) En la que “i” es una constante, “S” equivale a la indemnización debida y “n” al número de mes por liquidar.