Sentencia 2002-02124 de agosto 22 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Expediente: 25000 2326 000 2002 02124 01 (26684)

Actor: Sebastiana Pizzo Avendaño

Demandada: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional

Acción: Reparación directa

Bogotá, D.C., veintidós de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación formulado por las partes en contra de la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2003, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Tercera – Subsección A, en proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, pues la pretensión mayor se estimó en la demanda en 2000 gramos oro, equivalentes para el 22 de septiembre de 2000 —fecha de presentación del libelo— a un valor de $ 38.938.360 mientras que el monto exigido en ese año para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de doble instancia era de $26.390.000(18).

2. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

En el sub examine la responsabilidad administrativa que se demanda se originó en los daños sufridos por la parte actora con ocasión de la muerte del señor Elías Neira Pizzo, en hechos sucedidos el 9 de agosto de 1999, en consecuencia, la acción podía ejercerse hasta el día 10 de agosto de 2001 y como ello se hizo el 22 de septiembre de 2000, resulta evidente que la demanda se presentó dentro del término previsto por la ley.

3. Cuestión previa. Valoración de la prueba trasladada.

Además de las pruebas aportadas con la demanda, tanto la parte actora(19) como la demandada(20) solicitaron el traslado en copia auténtica de la investigación penal militar adelantada por la muerte del soldado regular Elías Neira Pizzo(21).

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera necesario reiterar lo expresado en anteriores oportunidades respecto de las reglas aplicables frente al traslado de pruebas y su mérito probatorio(22).

En tal sentido, el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo dispone que “En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, se aplicarán, en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

En relación con el traslado de pruebas, debe aplicarse, entonces, el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, según el cual:

“Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella” (se resalta).

De otra parte, el artículo 229 del mismo código dispone:

“Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:

1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.

2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”.

Conforme a lo anterior se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando hayan sido trasladados en copia auténtica y siempre que se hubieren practicado con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, han sido ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente.

En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio.

En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, se tiene claro que podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En tal virtud, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba y la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en la misma norma, no se admitirá la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica.

Para el específico caso de la prueba documental la Sala ha señalado que la omisión del referido traslado no configura vicio de nulidad alguno a la luz del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual resulta procedente dar aplicación a lo dispuesto en el parágrafo de dicho artículo, según el cual las irregularidades no constitutivas de nulidad procesal “se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece”.

De igual manera ha dicho la Sala que en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, éstas pueden ser valoradas, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el proceso al cual se trasladan, considerando que, en tales eventos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(23).

Sobre los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer.

Finalmente, con relación a las pruebas de inspección judicial y de pericia, se ha señalado que no pueden trasladarse válidamente a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen y ello obedece a que, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, con garantía de oportunidad a las partes para estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivo.

De acuerdo con el anterior marco legal y jurisprudencial, es claro que las pruebas practicadas en un proceso distinto al contencioso administrativo no pueden ser valoradas para adoptar la decisión que corresponda dentro del mismo, salvo que, siendo procedente su traslado, éste se efectúe dando cumplimiento a los requisitos antes referidos. Si éstos no se cumplen, no podrán ser tenidas tales probanzas en cuenta por el juzgador.

Ahora bien, tal como se mencionó anteriormente, en el presente caso se ha producido el traslado de las pruebas obrantes en un proceso penal adelantado por la Justicia Penal Militar respecto de hechos que tienen relación con los que han dado origen a la acción contencioso administrativa que ahora se decide, proceso éste allegado en copia auténtica a petición de ambas partes, por lo que es viable la valoración de tales medios de convicción, en consonancia con las consideraciones expuestas. En adición, cabe mencionar que se desconoce la suerte final del proceso penal trasladado.

No obstante, las diligencias de versión libre rendidas por los soldados Alcides Espinel Barrera, Marco Tulio Jiménez Barbosa y Geovanny Ramírez Sánchez(24), quienes figuran como sindicados —por el delito de homicidio en la persona de Elías Neira Pizzo— dentro del respectivo proceso penal trasladado, no podrán valorarse en el sub judice, por no encontrarse sometidas a la formalidad del juramento.

3. El daño antijurídico.

Encuentra la Sala debidamente acreditado en el proceso que el señor Elías Neira Pizzo falleció el 9 de agosto de 1999, como consecuencia de varias heridas provocadas con proyectil de arma de fuego —una de ellas de carácter mortal— tal como se desprende de las copias auténticas del registro civil de defunción(25) y el protocolo de necropsia practicado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Dirección Regional Oriente – Seccional Cundinamarca – Unidad Local Fusagasugá(26) - en el cual, a manera de resumen, fueron descritos los resultados de los estudios realizados sobre el cuerpo sin vida, en los siguientes términos:

“Resumen de hallazgos: 1. Trauma externo por proyectil arma de fuego en región lumbar derecha, mano derecha y pierna derecha. 2. Escasas livideces pálidas, palidez generalizada de los órganos hemoperitoneo masivo aproximado de 2000cc. 3. Sección de vena cava inferior hematoma retroperitoneal, herida de yeyuno, hematoma de músculos de pared abdominal. 4. Fractura conminuta de tibia derecha. 5. Fractura de falangemedia (sic) del tercer dedo mano derecha.

Comentario: Hombre adulto joven que según describe el acta de levantamiento se encontraba detenido en las instalaciones del batallón Sumapaz de esta localidad cuando emprendió la huida siendo herido por los soldados de la guarnición militar, de inmediato fue trasladado al Hospital San Rafael donde murió’ (sic) externamente presenta tres entradas por proyectil arma de fuego en las cuales no se evidenció signos de residuos macroscópico de disparo teniendo en cuenta igualmente para lo anterior la ubicación de 2 de las mismas que son cubiertas por prendas las cuales no fueron entregadas a esta unidad. De las heridas descritas la que penetra por la región dorso lumbar y cuyo proyectil fue encontrado presenta características de carácter mortal por las lesiones descritas (resalta la Sala).

Probable manera de muerte: presunto homicidio.

Conclusión: Mecanismo de muerte (sic) anemia aguda (sic) causa de muerte (sic) sección de vena cava inferior – hemoperitoneo.”

En cuanto al estudio de los orificios de entrada y salida de los 3 proyectiles que impactaron en el cuerpo del occiso, y la trayectoria de los mismos, se indicó en síntesis:

• Herida Nº 1: Orificio de entrada ubicado en región lumbar derecha y sin orificio de salida, con trayectoria posterior – anterior, derecha izquierda, inferior – superior.

• Herida Nº 2: Orificio de entrada ubicado en falange media del tercer dedo mano derecha y sin orificio de salida, con trayectoria izquierda – derecha, anterior, transversal.

• Herida Nº 3: Orificio de entrada ubicado en región proximal de pierna derecha, región posterior y orificio de salida en región proximal anterior de pierna derecha, con trayectoria posterior – anterior, derecha – izquierda, superior – inferior.

De acuerdo con los medios probatorios relacionados anteriormente, la Sala encuentra acreditado el daño antijurídico por cuya indemnización se demandó, esto es la muerte del señor Elías Neira Pizzo, en tanto supone, por sí misma, una aminoración de distintos bienes jurídicos protegidos y amparados por el ordenamiento jurídico, frente a los cuales existe plena protección.

Ahora bien, establecida la existencia del daño antijurídico, aborda la Sala el análisis de la imputación con el fin de determinar si en el caso concreto dicho daño le puede ser atribuido a la entidad demandada y, por lo tanto, si ésta se encuentra en el deber jurídico de resarcir los perjuicios que de dicho daño se derivan y, en consecuencia, si la sentencia apelada debe ser revocada o confirmada.

4. Lo probado en el proceso. Forma de ocurrencia de los hechos en los que se produjo la muerte de Elías Neira Pizzo. Falla en el servicio por desproporción en el uso de la fuerza por parte del Ejército Nacional.

Se encuentra demostrado que para la fecha de los hechos, el señor Elías Neira Pizzo, se encontraba prestando el servicio militar obligatorio en el Batallón de Infantería 39 de Sumapaz, tal como consta en la certificación suscrita por el jefe de personal del respectivo Batallón(27).

Así mismo, en cuanto a la forma en la cual se desencadenaron los hechos por los que hoy se demanda, se tiene que obra en el expediente el informe rendido el 9 de agosto de 1999 por el ejecutivo y 2do comandante del Batallón Sumapaz, Mayor Carlos Josué Gastelbondo Giraldo, en el cual se consignó la siguiente(28):

“Con el presente, me permito informar al Señor Teniente Coronel, Comandante Batallón de Infantería 39 Sumapaz, los hechos sucedidos el día 09 16:10 horas agosto de 1999, donde fue muerto el sl. Neira Pizzo Elías CM. 79.767.406, así:

Con motivo de la situación presentada en la vereda Usatama del municipio del Silvania, en la cual se encontraban evadidos los Soldados Alexander Talero Español CM. 80082410, Ramírez Valero Jorge Eliécer CM. 11.522.722 y Neira Pizzo Elías CM. 79.767.406, los cuales abandonaron el Pelotón Búfalo 2 con una (1) ametralladora M-60, cuatro (04) fusiles galil calibre 7,62 mm, doce (12) granadas de mano M-26 y sus respectivas dotaciones y municiones, por un lapso aproximado de 04 horas, (sic) mencionados soldados fueron traídos por orden del comando del batallón con el fin de ser entrevistados por parte de la sección segunda (sic), para esclarecer los hechos.

Siendo aproximadamente las 12:00 horas ordene (sic), al señor ct. Bello Pedraza Edgar, que me enviarán (sic) a mi oficina a cada uno de los soldados antes mencionados, con el fin de escuchar su versión sobre los acontecimientos, inicialmente se presentó el soldado Ramírez Valero Jorge, hasta aproximadamente a las 14:00 horas, en presencia del señor sv. Salamanca Buitrago Gabriel, ss. Ramírez Sánchez Giovanny, posteriormente hable por un lapso aproximado de una hora y media con el sl. Neira Pizzo Elías, al terminar ordené que condujeran al soldado Alexander Talero Español. Cuando lo estaba entrevistando aproximadamente a las 16:10 horas, se escucharon unos gritos de alto, alto seguidos de disparos realizados por algunos soldados al aire, al salir de la oficina observe (sic) que continuaban varios soldados disparando sobre el sector de la quebrada la jabonesa, frente a las carpas de la compañía de A.S.P.C., al llegar cerca al rancho de tropa constate (sic) que le disparaban al sl. Neira Pizzo Elías, quien intentaba escapar de las instalaciones del batallón, de inmediato les grité que dejaran de disparar, una vez se hizo alto al fuego, evidencie (sic) que el soldado Neira se encontraba caído sobre las piedras de la quebrada.

De inmediato fue examinado por el señor teniente Boada Puentes Cristian, oficial de sanidad del batallón y conducido al Hospital Regional de Fusagasugá, donde minutos más tarde falleció.

La seguridad de los tres soldados se encontraba a cargo del grupo especial del batallón, al mando del señor te. Cáceres García Cesar,. (sic) y del señor SS. Ramírez, Suboficial criptografo (sic).

De inmediato ordené formar el batallón, se revisaron las armas y se constató quienes eran las personas que habían disparado, estableciendo que el ss. Ramírez Sánchez Giovanny cm. 75065644, sl. Espinel Barrera Alcides cm. 79920182, sl, García Bustos Mauricio cm. 79921382, entre otros accionaron sus armas de dotación.

Son testigos de los hechos el señor ss. García Alfonso Wilson cm. 79566205, sl. Jiménez Barbosa Marco Tulio cm. 80004247, sl. Melo Reina Wilson de Jesús cm. 79993490, sl. Zapata Pachón Elkin Fernando cm. 801223131 y el sl. Reyes Osma Héctor cm. 80005208” (resalta la Sala).

El devenir de los hechos anteriormente relatados, fueron igualmente consignados, en muy similares términos, en el informativo administrativo Nº 011, rendido por el comandante del respectivo batallón, tc. Ildefonso González Solano, en el cual adicionalmente y, a manera de conclusión, indicó que “La muerte del Soldad Neira Pizzo Elías cm. 79.767.406, ocurrió en el servicio pero NO por causa y razón del mismo, de acuerdo al Decreto 2728 de 2-nov-1968 artículo 8º”(29).

En igual sentido, obra en el expediente el informe por muerte 1626 BR13 BISUM-SLSI-128 suscrito por el comandante tc. Oscar Hernán Cuevas Meléndez —dirigido al Señor General Comandante del Ejército— en el cual, además de realizar un idéntico relato de los hechos ya transcritos, consignó lo siguiente(30):

“(…).

3. Conclusiones de la investigación

Investigación correspondiente está siendo adelantada por el Juez Quinto de Instrucción Penal Militar.

4. Responsable

En investigación

5. Acción penal

La investigación Penal Militar está a cargo de la Juez Quinta de Instrucción Penal Militar por Competencia e Indagación Preliminar.

6. Experiencias y recomendaciones

Se sufrió la baja lamentablemente de un miembro de la institución no obstante las acciones de comando y acción sicológica cumplidas para evitar este tipo de hechos (sic) a veces es inevitable detectar estas acciones que no se logran conocer a tiempo y en forma oportuna. (sic) Sin embargo, se reforzarán todas las medidas necesarias para prevenir hechos tan lamentables como el que nos ocupa. (…)” (resalta la Sala).

Ahora bien, como quiera que con motivo de los hechos en los cuales tuvo lugar la muerte del soldado Elías Neira Pizzo, la justicia penal militar adelantó la correspondiente investigación penal en contra del personal militar orgánico del Batallón de Infantería 39 de Sumapaz por el presunto delito de homicidio, proceso respecto del cual si bien se desconoce su suerte, se trasladó como prueba al presente asunto, encuentra la Sala que en la respectiva investigación fueron recaudados significativos medios de prueba, los cuales, una vez valorados a la luz de los hechos y el objeto de la litis, permiten tener por acreditado lo siguiente:

— Que el 9 de agosto de 1999, aproximadamente a las 2:00 horas, el soldado Elías Neira Pizzo (hoy occiso), fue retenido por el personal militar orgánico del Batallón Sumapaz, tras verificarse que él, junto con otros dos soldados —Alexander Talero Español y Jorge Eliécer Ramírez Valero—, en extrañas e irregulares circunstancias, se evadieron esa madrugada por un lapso aproximado de 4 horas, de su respectivo pelotón, con material de guerra de uso privativo de las fuerzas militares, razón por la cual, por orden del comando del batallón, al evidenciar este la posibilidad de estar frente a la presunta comisión de una conducta delictiva a manos de los referidos soldados, fueron conducidos a las instalaciones de la unidad para ser entrevistados.

Respecto de los hechos anteriormente señalados, ha de indicarse que, si bien de ellos dan cuenta la mayoría de los medios de prueba que obran en el expediente, como que se muestran como antecedentes determinantes de las precisas circunstancias en las que tuvo lugar la muerte del soldado Neira Pizzo, lo cierto es que, de manera específica y directa, la ocurrencia y detalle de estos hechos encuentran soporte en el informe rendido por el ct. Édgar Antonio Bello Pedraza, al Comandante del Batallón Sumapaz, en el cual denunció el presunto robo del material de guerra(31)-, así como de la posterior ratificación y ampliación de dicho informe, realizada ante el Juzgado Quinto de Instrucción Penal Militar(32), dentro de la investigación penal que se adelantó en contra de los soldados implicados, por los delitos de hurto de material de guerra y peculado, actuaciones que fueron incorporadas al expediente penal que fue objeto de traslado al proceso de la referencia.

Dijo así el informe:

“Con el presente me permito enviar al señor teniente coronel comandante del batallón de Infantería 39 Sumapz (sic), los hechos ocurridos el día 9 de agosto de 1999, en relación con el robo de material de guerra, efectuado por los soldados Alexander Talero Español, Elías Neira Pizzo y Ramírez Valero Jorge Eliécer, en la vereda Usatama del municipio de Silvania, así:

Siendo aproximadamente las 07:00 horas del día lunes 9 de agosto de 1999, se recibió la orden por parte del comando de la unidad táctica que se encontraba en el lugar de los hechos de trasladar a los soldados Alexander Talero Español, Elías Neira Pizzo y Ramírez Valero Jorge Eliécer, a las instalaciones del Batallón con el fin de realizar las entrevistas correspondientes para esclarecer los hechos ocurridos aproximadamente a las 02:00 horas de la mañana, se procedió a entrevistar a cada uno de los inculpados logrando establecer lo siguiente:

En entrevista realizada al soldado Elías Neira Pizzo, quien era el principal sospechoso y quien llevaba la ametralladora M-60 y dos fusiles Galil 7,62 con ocho granadas de mano M-26, este fue el que indujo a los otros dos soldados a desplazarse al cerro la antena del municipio del Silvania, argumentando verificar una información sobre la presencia de ocho (8) bandoleros que había recibido el día anterior en la mencionada población, esto se lo dijo al soldado Ramírez Valero a las 20:00 horas del día 8 de agosto y quien le dijo que no, que a las 24:00 iban porque a esa hora estaba de centinela.

Al entrevistar al soldado Alexander Talero Español, relató la versión de los hechos como anteriormente habían coordinado con el soldado Elías Neira Pizzo, que era que se encontraban verificando una información de presencia de aproximadamente (8) bandoleros en el sitio denominado la antena y que por tal razón se habían ausentado del segundo pelotón de la Compañía “B”. El soldado Ramírez Valero Jorge Eliécer, dio la misma versión.

Posteriormente se regresó al lugar de los hechos con el fin de establecer la veracidad de la versión de los soldados lo cual no coincidió ya que en el sitio por donde abandonaron el pelotón se encontró una camisa camuflada que pertenecía al soldado Talero Español Alexander, en proximidades a la vía Panamericana sobre un camino que subía a la finca donde se encontraba el segundo pelotón de la Compañía “B”.

De igual forma, se fue al cerro la antena con el fin de verificar tiempo y distancia del lugar donde ocurrieron los hechos lo cual tampoco coincidía con la versión de los soldados, ya que en algunas partes se contradecían puesto que inicialmente dijeron que habían hecho un desplazamiento a campo traviesa y el soldado Ramírez Valero manifestaba que habían cogido carretera.

El soldado Suta Tautia Julián, quien fue el soldado que le prestó el armamento de dotación al soldado Neira para prestar el servicio de centinela y quien lo vió (sic) cuando regresó a las 05:15 horas de la mañana le preguntó que donde estaba, éste no contestó nada pero se veía asustado y preguntó que qué pasaba y el soldado le dijo que lo estaban buscando, el soldado Suta Tautia vio cuando el soldado Neira cargaba una lona en donde traía unas cananas, las granadas y los fusiles y procedió a sacarlas, le preguntó que donde estaban a lo cual contestó que estaban verificando una información en el cerro la antena, es de aclarar que el soldado Suta Tautia cuando recibió su arma de dotación la encontró cargada, de lo cual se presume que el soldado Neira llevó a los otros dos y posiblemente los pensaba asesinar posteriormente cuando se sintiera seguro.

De |1|| la misma manera, el soldado Suta Tautia Julián manifestó que el soldado Elías Niera Pizzo tiene un hermano vinculado con grupos subversivos, aduciendo también que se lo había manifestado a otros soldados del pelotón.

Con el fin de verificar con quien había hablado el soldado Neira Pizzo, quien había efectuado una llamada el día anterior de 14:00 a 14:30 horas al número 09113661290 para descartar la posibilidad de que hubiera tenido una entrevista con alguien que lo viniera a recoger, se realizan llamadas telefónicas a la ciudad de Santa Fe (sic) de Bogotá al número donde contestaron familia Flórez Suaza donde se logra obtener el número telefónico 6156459, se llamó a los teléfonos 2735798 se habló con Mary Luz Neira Pizzo hermana de 19 años de edad, quien manifestó que tenían un hermano muerto y un hermano que hace 9 años se había ido de la casa y no sabían el paradero (presumiblemente el que se encuentra en las filas de la subversión), 6156459, se habló con la señora Ana Sebastiana Pizzo, madre del soldado Elías Neira Pizzo y ella corroboró las otras informaciones.

Siendo aproximadamente las 16:00 horas el soldado Elías Neira Pizzo, emprendió la fuga saltando la barda que se encuentra en la parte del frente de la oficina de la sección segunda de esta unidad táctica, en esos momentos el centinela Espinel Barrera Alcides que se encontraba de seguridad del mismo efectuó disparos al aire como advertencia y le gritó en reiteradas ocasiones alto, alto haciendo caso omiso a la voz de alerta y disparos al aire habiendo continuando (sic) su huida en dirección a la quebrada, en ese instante reaccionaron los demás soldados del batallón disparando hacia ese sitio en donde fue herido y posteriormente transportado al Hospital San Rafael del Municipio de Fusagasugá en donde falleció más tarde.

Se efectuó nuevamente entrevista al soldado Ramírez Valero Jorge Eliécer, quien se decidió a dar la versión real de los hechos sucedidos, así:

El soldado Ramírez Valero Jorge Eliécer manifestó que el soldado Elías Neira Pizzo venía planeando desde hace 11 meses el hurto del material de guerra con el fin de conformar una banda de delincuencia en el municipio de Muzo de donde era oriundo y lo había estado presionando para que lo acompañara y quien dijo que llevando las armas allá les iba a ir muy bien. A las 20:00 horas del día 8 de agosto de 1999, el soldado Elías Neira Pizzo le dijo que si iban a hacer la vuelta que era el robo del siguiente material de guerra 01 ametralladora M-60, 600 cartuchos eslabonados cal. 7,62, 04 fusiles galil cal. 7,62, 12 proveedores, 12 granadas de mano M-26, bajaron a la vía Panamericana entre 01:00 y 01:30 horas donde efectuaron un retén y pararon un camión que se desplazaba en dirección a la ciudad de Girardot, el cual obligaron al conductor a entregar el vehículo y lo condujo al soldado Alexander Talero Español, desde Silvania hasta el municipio de Melgar, allí el vehículo presentó fallas mecánicas que los obligó a abandonarlo y posteriormente en vista que estaba amaneciendo decidieron regresar a la patrulla para intentarlo en otra oportunidad lo cual lo hicieron efectuando otro retén y abordando un taxi que lo condujo nuevamente a los soldados Alexander Talero Español, Elías Neira Pizzo y Jorge Eliécer Ramírez Valero hasta el municipio de Silvania, allí se bajaron y regresaron al sitio donde estaba el pelotón dando la versión de que se encontraban verificando una información, puesto que ya se habían dado cuenta de su ausencia, eran aproximadamente las 05:15 horas del día 9 de agosto de 1999. El soldado Alexander Talero Español, dio la misma versión” (Resalta la Sala).

En similares términos a los consignados en los medios de prueba anteriormente señalados, obra en el expediente la declaración rendida por el sl. Zuta Tautiva Yulian Román(33), quien adujo ser orgánico del Batallón Sumapaz, perteneciente a la Compañía Búfalo 2 y, por esa razón, tener conocimiento de los hechos por haberlos presenciado. Igualmente, obra en el plenario la declaración rendida en el mismo sentido, por el ss. González Fredy Alexander, Comandante de Pelotón de la Contraguerrilla Búfalo 2(34).

Por los hechos anteriormente descritos, tal como ya se anunció, se adelantó una investigación penal en contra de los soldados Alexander Talero Español y Jorge Eliécer Ramírez Valero, investigación que culminó con fallo proferido por el Consejo de Guerra de Fusagasugá el 4 de abril de 2000(35), mediante el cual, se resolvió condenar a los soldados compañeros del occiso, como coautores de peculado sobre bienes de dotación; en dicha providencia se mencionó que, si bien el occiso Elías Neira Pizzo, pudo estar incurso en los delitos por los cuales sus compañeros habían sido declarados responsables, sus conductas no fueron objeto de valoración, por cuanto para el momento en el cual se decidió abrir formalmente la correspondiente investigación penal, el soldado ya había fallecido, razón por la cual, no fue vinculado al proceso.

Dicha decisión finalmente fue confirmada en su integridad por el Tribunal Superior Militar al momento de resolver el grado de consulta(36).

— Por otra parte, se encuentra demostrado que, una vez arribados los soldados sospechosos a las instalaciones del batallón, fueron sometidos a una jornada de profusos y sucesivos interrogatorios practicados por miembros militares, razón por la cual, en virtud de tal dinámica, todo parece indicar que los investigados permanecieron toda la mañana y la tarde del 9 de agosto de 1999 bajo custodia ininterrumpida y ubicados en el espacio abierto hallado en las inmediaciones de la oficina de suboficiales de inteligencia, pertenecientes a la sección segunda del batallón, lugar donde fueron entrevistados de manera individual, cada uno de los sospechosos, incluido el occiso Elías Neira Pizzo.

Bajo este contexto se encuentra igualmente demostrado que, aproximadamente, siendo las 16:00 horas del 9 de agosto de 1999, el soldado Elías Neira Pizzo, a pocos minutos de haber salido por última vez de la oficina de suboficiales, lugar donde se le había interrogado a lo largo de la jornada, logró emprender la huida con el fin de escapar de las instalaciones del batallón, actitud respecto de la cual, el centinela que lo custodiaba reaccionó, haciéndole con insistencia voces de alto seguidas de disparos al aire que, al no ser atendidos por el prófugo, llevó a que varios de los soldados resolvieran dispararle al cuerpo, ocasionándole la muerte.

Lo anterior, además de resultar concordante con la información consignada en los informes administrativos que se rindieron al comando del Batallón Sumapaz, en razón de los hechos en los cuales resultó muerto el señor Elías Neira Pizzo, es lo que se deriva y se logra evidenciar de las declaraciones rendidas tanto dentro de la investigación penal adelantada por la Justicia Penal Militar, esto es la 0026-FL26-LR-T1-J76-IPM allegada al plenario como prueba trasladada, como de las rendidas dentro de la investigación disciplinaria. 008-30251/99, adelantada con ocasión de estos mismos hechos, por la Procuraduría General de la Nación – Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, declaraciones que, junto con algunos otros medios de prueba practicados en el proceso disciplinario en mención, fueron incorporados dentro del expediente penal para que obraran igualmente, como prueba en la respectiva actuación(37).

Así las cosas, las declaraciones testimoniales practicadas en los procesos penal y disciplinario a los que se hizo referencia, dan cuenta de lo siguiente:

En declaración rendida ante la Procuraduría General de la Nación, Jorge Eliécer Ramírez Valero, uno de los soldados investigados y condenados por el delito de peculado sobre bienes de dotación, con ocasión de los hechos ocurridos en la madrugada del 9 de agosto de 1999, y por los cuales Neira Pizzo era igualmente investigado, al ser preguntado acerca de lo acontecido en aquella madrugada, luego de que él, junto con su compañeros, decidieran regresar al pelotón llevando consigo el armamento con el que horas antes se habrían evadido, señaló(38):

“(…) Preguntado: Cuando ustedes llegan al pelotón (sic) que sucede, Contesto: Nosotros llegamos y despues (sic) mi sargento revisa el armamento y está todo completo, mi sargento González, despues (sic) mi coronel llegó como a las 7 y 30 u 8 de la mañana y despues (sic) nos entramos en una camioneta y nos trajeron para el batallón. Preguntado: Cuando usted dice nos trajeron en una camioneta a quienes se refiere. Contesto: A mí y a Talero. Preguntado: Continua (sic) con la respuesta y dice porque a Neira lo traían en un montero (sic). Preguntado: Usted sabe por qué a Neira lo traían en un montero (sic) y no con ustedes. Contesto: No se (sic) por qué. Preguntado: Cuando llegan al batallón que sucede después. contesto: Ahí nos preguntan que donde estábamos fue cuando nosotros dijimos que estábamos haciendo un registro, nos pregunta los cuadros del 2, despues (sic) dicen que no nos creen y fue cuando a mí me llevaron para arriba, ahí en el carro iba mí capitán Bello y un sargento del 2 no sé el apellido, me llevaban para la cárcel. preguntado: Usted iba esposado. Contesto: Si iba en el carro esposado, a mi compañero Talero lo dejaron en el batallón. Preguntado: Cuando a ustedes los montan en una camioneta para traerlos al batallón y al soldado Neira en un Montero, usted volvió a ver al soldado Neira. Contesto: Si a el (sic) lo tenían en una esquina y a mí enotra esquina, allí mas (sic) o menos a la entrada del batallón, estaba a unos treinta metros aproximadamente. Preguntado: Usted alcanzó a hablar con Neira. Contesto: No (...).

Preguntado: Cuanto tiempo duró usted en la esquina de la entrada del batallón. Contesto: Ahí nos tuvieron como una hora o dos horas no se (sic). Preguntado: Al soldado Neira cuanto tiempo lo tuvieron. Contesto: No se (sic) creo que lo mismo. Preguntado: Durante ese tiempo que ustedes estaban en la esquina siempre lo podía divisar. Constesto: pues a él a veces lo llamaba un sargento y el preguntaba una cosa interrogándolo, ahí adentro en una oficina (…).

Preguntado: Usted fue llamado por el sargento a esa oficina. Contesto: Si a interrogarnos que donde estábamos (…).

Preguntado: A quien se llevan primero de la esquina donde se encontraban (sic) al soldado Neira o a usted. Contesto: A Neira. Preguntado: Usted saben (sic) para donde se lo llevaron. Contesto: No pues para (sic) ahí la oficina la (sic) de mi mayor. Preguntado: Usted sabe cuanto (sic) tiempo se demoró Neira hablando con el mayor. Contesto: No sé por ahí unos quince veinte minutos. Preguntado: Cuando sale Neira quien entra a la oficina del mayor. Contesto: Después entra no sé quién entrara (sic) más. Preguntado: A usted cuándo lo llevan a la oficina del mayor. Contesto: a mí me llevan como a la una de la tarde creo. Preguntado: Se acuerda a qué horas llevaron a Neira a la oficina del mayor. Contesto: No sé qué horas eran. Preguntado: Cuando sale Neira de la oficina del mayor usted donde se encontraba. Contesto: No sé ni a qué horas salió, a él lo tuvieron unos 20 minutos, yo no lo ví salir, yo estaba al lado de los baños sentado en una silla. Preguntado: A qué distancia se encontraba usted de la oficina del mayor, es decir, a que distancia quedan los baños de la oficina del mayor (sic) y si usted podía divisar la oficina del mayor desde donde estaba. Contesto: No, no lo alcanzaba a ver de (sic) donde estaba, por ahí a unos 15 o 20 metros (…).

Preguntado: Usted escuchó una balacera. Contesto: No porque cuando sucedió eso yo estaba arriba en donde en los calabozos de la policía en Fusa en la estación de Policía, Preguntado: usted supo cómo sucedieron los hechos en que perdió la vida el soldado Neira. Contesto: No sé cómo perdería la vida (sic) que dijeron que él salió corriendo y entonces le dispararon, no sé quién le dispararía. Preguntado: Usted vio salir a Neira de la oficina del mayor. Contesto: Si lo vi salir y después nos tuvieron otro rato ahí, a veces lo veía y estaba bien. Pregutado: A qué hora se lo lleva a usted para Fusa. Contesto: Serían las dos tres de la tarde. Preguntado: Cuando a usted se lo llevan para Fusa todavía quedaba Neira donde los tenían. Contesto: Si ellos quedaron ahí afuera donde estaban. Preguntado: Ellos quedaron esposados, amarrados o se encontraban sueltos. Contesto: El único que estaba esposado era yo, es decir ellos estaban sueltos. Preguntado: Usted sabe a qué hora ocurrió la muerte de Neira. Contesto: Eso sería como al atardecer por ahí a las cuatro o cinco no sé qué horas serían (…).

Preguntado: Usted sabe porque mataron al soldado Neira. Constesto: No, no sé, solo me dijeron que el intento escapar (sic) que él salió corriendo a la quebrada y ahí fue donde lo baliaron (sic)…” (resalta la Sala)

Por su parte, en la misma diligencia, Alexander Talero Español, el otro de los soldados investigados y condenados por el mismo delito, al ser cuestionado sobre lo acontecido, en consonancia con lo relatado por su compañero, señaló(39):

“…llegamos a donde estaba el pelotón, y nos dijeron que a donde habíamos estado, el finado nos había dicho que dijéramos que estábamos haciendo un registro entre los tres y nosotros eso le dijimos al comandante del pelotón mi sargento González nos dijo que esperáramos que mi coronel iba a ir a hablar con nosotros, nosotros estábamos formados y lo último que dijo mi coronel Cuevas fue soldados quítense el armamento y súbanse en ese camión, cuando nos dijo eso un soldado del pelotón de apellido Suta le dijo a mi coronel que el soldado Neira tenía un hermano guerrillero, desde ese momento nos cogieron a cada uno por su cuenta, osea a mí me hecharon (sic) en un camión, a nosotros dos en un camión a Ramírez y a mí y a Neira los del 2 lo hecharon (sic) en una camioneta y ahí no supe nada más hasta que llegamos al batallón, nosotros llegamos al batallón y a mí me dejaron en el baño esposado, el otro soldado estaba esposado en un camión a Ramírez y al finado yo no lo veía, nosotros cuando lo interrogaban nosotros decíamos que nosotros estábamos haciendo ese registro y el finado nos dijo que siempre dijéramos eso, a mí me mandaron llamar a hablar con mi mayor Gastelbondo yo fui a la oficina de él, no sé decirle a la hora exacta por ahí las cuatro y media cinco de la tarde del 10 de agosto, día que mataron al finado, yo me fui para la oficina y cuando yo iba entrando salió el finado, entonces yo me senté a hablar con mi mayor y no duré sentado ni cinco segundos cuando lo único que escuché fue plomo como si se hubieran metido al batallón, mi mayor salió de la oficina diciéndole a los soldados que alto al fuego y yo lo único que escuchaba a los soldados que dele dele ahí subieron al finado y lo hecharon (sic) a la ambulancia (…)” (resalta la Sala).

En diligencia posterior, el subteniente Orlando Quiñónez Marriaga, cuestionado acerca de los mismos hechos, declaró(40):

“(…) nos enteramos de que los soldados habían regresado nuevamente a la patrulla, fue entonces cuando mi coronel ordenó que el grupo especial escoltara a esos soldados hasta el batallón, fue entonces que cuando en la iniciación del servicio la sección segunda, los miembros de la sección segunda, los entrevistaron inclusive tuve la oportunidad de hablar con ellos así a campo abierto dentro de la formación y les pregunté porque habían hecho eso no me quisieron contestar nada (…).

Siendo aproximadamente las horas de la tarde del día 10 escuché unos disparos aproximadamente unos 15 a 20 disparos inmediatamente reaccioné salí de la oficina me fui por la parte de atrás observé de donde se produjeron los disparos analicé la situación y escuchaba cuando unos soldados decían se está volando el soldado Neira, fue entonces cuando una bala o un proyectil logró alcanzarlo y el soldado terminó en la quebrada después de haber hecho un desplazamiento de aproximadamente 100 metros que lo hizo al trote, inicialmente los soldados que dispararon manifestaban (sic) perdón corrijo (sic) les pregunté yo porque habían hecho tantos disparos y ellos me manifestaron que ellos habían disparado al aire para ver si el soldado paraba pero el soldado no lo hizo, manifestaban los soldados también de que cuando no lo lograron ver porque es quebrada a bajo los soldados corrieron detrás de él e inclusive como vieron que no lo podían alcanzar efectuaron unos disparos hacia los lados del soldado Neira para ver si este se detenía cuando Neira vio que le estaban disparando los soldados empezó a correr en zigzag fue entonces cuando un proyectil lo alcanzó (…).

Preguntado: Usted sabe el nombre o donde puedo conseguir la información de los soldados que el (sic) dispararon al soldado Neira. Contesto: No tengo los nombres exactos pero sé que son orgánicos del grupo especial de la unidad táctica que en estos momentos se encuentra adelantando una operación en el municipio de Venecia. Preguntado: Usted me podría informar el nombre del soldado que se encontraba custodiando a Neira. Contesto: No honestamente no tengo conocimiento, la información se puede conseguir con la sección segunda que era la que estaba elaborando la respectiva entrevista (…)” (resalta la Sala).

Así mismo, el mayor Carlos Josué Gastelbondo Giraldo, Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Infantería 39 de Sumapaz, en fiel concordancia con el informe administrativo rendido por él con ocasión de los hechos ya conocidos —informe transcrito en párrafos anteriores— rindió igualmente su declaración para expresar(41):

“Se le informó al señor tc Óscar Cuevas Melendes, comandante del batallón que se encontraba viajando hacia la ciudad de Bogotá con el fin de asistir a una reunión de la brigada sobre los hechos acontecidos el cual me ordenó traer el soldado Neira, Talero Jorge (sic) y Talero Español (sic) a las instalaciones del batallón con el fin de ser entrevistados por parte de la sección segunda y establecer la realidad de los hechos, los soldados llegaron siendo aproximadamente las 7 de la mañana (sic) las instalaciones del batallón donde fueron entrevistados por el señor capitán Bello Pedraza Édgar y el personal de suboficiales de la sección segunda señor Sargento Viceprimero Salamanca Buitrago Gabriel y Ramírez Sánchez Giovanny quienes hablaron con los soldados hasta aproximadamente las 11 y 30 horas del día sin resultado alguno, los soldados continuaban manifestando la versión anteriormente dada pero existían contradicciones entre ellos por tal motivo ordené que me fuera enviado de a un soldado a mi oficina con el fin de hablar personalmente con cada uno de ellos y escuchar su versión sobre los acontecimientos (...) una vez que terminé de hablar con Ramírez Valero Jorge fue conducido a mi despacho el soldado Neira Pizzo Elías con el cual procedí a hablar durante un lapso aproximado de una hora y media, al término de éste ordené que lo llevaran donde se encontraban los otros dos soldados en la sección segunda al pie de la sección e transporte y me fue enviado el soldado Alexander Talero Español siendo aproximadamente las 16 horas y cuando me encontraba con talero (sic) se escuchó inicialmente el grito de un soldado que decía alto alto seguido de dos disparos al aire, cuando salí con mi armamento al frente del rancho observé que los soldados estaban disparando hacia la cañada y posteriormente pude constatar que le estaban disparando al soldado Neira piso (sic) que trataba de fugarse por el sector de la cañada, de inmediatamente (sic) grité alto al fuego y observé que el soldado Neira en su carrera cayó sobre unas piedras herido, de inmediato se ordenó bajar la ambulancia con el señor Teniente Bohada Cristian médico del batallón y sargento viceprimero Vergara Restrepo Uriel enfermero, quienes lo recogieron de inmediato siendo trasladado al hospital regional de Fusagasugá donde posteriormente falleció (…).

Preguntado: Con su experiencia militar que tiene usted, no cree que podría existir otra forma de evitar la fuga que no fuera disparándole. Contesto: Respecto a eso tengo que decir que como militar nos enseñan a tener un tipo de reacción que va encaminado al manejo de las armas y a un soldado cuando se encuentra de faccion (sic), centinela o un puesto se le dan unas responsabilidades claras en el sentido de cumplimiento de su misión (sic) pudo existir una manera más sencilla de impedir su fuga, como era la de capturarlo por parte de todo el personal que se encontraba en las instalaciones del batallón, lo que conocí del momento en que se produjo la fuga o intento de esta del soldado Neira es que una vez el soldado emprendió la huida, el soldado que se encontraba de centinela o de seguridad del soldado Neira le gritó en repetidas ocasiones para que hiciese alto y posteriormente disparó dos veces al aire, con el fin de persuadir o hacer que se detuviera, desafortunadamente por la situación que se vive en la unidad táctica ante la amenaza de un posible ataque contra las instalaciones del batallón, los soldados reaccionaron al escuchar la alarma de los dos disparos, y al ver que el soldado Neira huía, abrieron fuego contra este.

Preguntado: Se dice en estas diligencias que se escucharon primero una balacera y posteriormente una ráfaga que fue la que lo mató y al parecer esta fue disparada por el sargento Ramírez que sabe al respecto. Contesto: Yo únicamente se (sic) que inicialmente se escucharon dos disparos antecedidos de gritos que decían alto y posteriormente a esto se escucharon gran cantidad de disparos, cuando yo salí a verificar cuál era el motivo de la alarma, que fue inmediatamente y a una distancia aproximadamente (sic) de 20 metros al sitio donde me encontraba, observé que eran varios los soldados que se encontraban disparando y de diferentes sitios, por tal motivo no pudo (sic) asegurar que la única persona que disparó fue el señor sargento segundo Ramírez, quiero aclarar que después de haberse presentado ese incidente, de haber sido evacuado el soldado Neira al hospital formé en la plaza de armas al batallón, revisté o revisé las armas con el fin de verificar que ninguna se encontrara cargada, y ordené pasar al frente a las personas que habían disparado. Preguntado: Usted tomó la lista de los soldados que habían disparado. Contesto: Sí señor, estableciendo que dispararon el sargento Ramírez Sánchez Giovanny, sargento segundo García Alfonso Ruíz, soldado Espinel Barrera Elcides, soldado García Bustos Mauricio, soldado Castañeda Sánchez Mauricio, entre otros y como testigos en el momento en que se presentaron los hechos puedo establecer el sargento segundo García Alfonso Wilson, soldado Jiménez Barbosa Marco Tulio, soldado Melo Reina Wilson, soldado Zapata Pachón Elkin y soldado Reyes Osman Héctor, se deja constancia que el mayor anexa una fotocopia de un informe en dos folios. Preguntado: Cuánto tiempo transcurrió entre que sale el soldado Neira de su oficina y comienza la balacera. Contesto: Aproximadamente veinte minutos, después de que el soldado Neira Pizzo salió de mi oficina, yo me encontraba hablando con el soldado Alexander Talero Español cuando se presentó la plomacera (...).

Preguntado: Con qué tipo de munición le causaron las heridas al soldado Neira. Contesto: Las armas que se dispararon fueron fusiles 5-56 galil con munición calibre 5.56 que posee un alcance de 800 metros aproximadamente, puede presentar orificio de salida…” (resalta la Sala).

Igualmente, el señor Wilson de Jesús Melo Reina, quien afirmó haber prestado servicio militar en el Batallón Sumapaz a partir del 24 de enero de 1999 hasta el 22 de noviembre del mismo año, testificó(42):

“Preguntado: Haga al despacho un relato de todo lo que se acuerde con relación a la muerte del soldado y si nos puede decir el nombre del soldado. Contesto: A él lo tenían detenido al lado del S-2 tenía un soldado de centinela era un soldado del grupo especial, eso era lo que todos sabían, no me acuerdo del nombre del soldado muerto, ni del soldado del grupo especial. Preguntado: Usted se enteró del motivo por el cual se encontraba detenido dicho soldado. Contesto: Efectivamente porque yo acababa de salir de la oficina del S-5 la dependencia de comando y ahí se sabía y el teniente Cáceres García César Emilio era el comandante del grupo especial y de lógica se sabía, además el mayor Gastelbondo Giraldo Carlos Josué el también informó a todos los de la instalación, lo tenían detenido por presunto robo de armamento y por tener nexos con la guerrilla, se sabía que había sacado armamento con otros dos compañeros mas no me acuerdo de los nombres, yo le hablaba a ellos porque con ellos si se podía hablar, pero con Neria Pizzo lo tenían aislado lo tenían interrogando en el S-2 (...).

Preguntado: Usted sabe el motivo por el cual le dieron de baja al soldado Neira Pizzo. Contesto: Fue muerto al lado de la cañada del Batallón Sumapaz porque él trató de huir y salió corriendo hacia abajo, el centinela hizo dos tiros de alerta que nosotros lo observamos y todo el mundo reaccionó directo al piso y los que estaba cerca de la cañada dispararon y los que estaban cerca al rancho de tropa y la gente que estaba cerca a la pieza de mortero, el sargento primero del S-2 tenía un arma, compañeros dijeron que él había disparado pero yo no lo vi, porque donde yo estaba no alcanzaba a verlo. Preguntado: Al soldado Neira Pizzo lo tenían esposado o amarrado. Contesto: En el momento en que él escapó no (sic) anteriormente si lo tenían esposado pero en el momento en que él bajó hacia la cañada él no tenía esposas (…).

Preguntado: Cuando ustedes tienen a una persona retenida y ésta trata de huir la orden que ustedes tienen es de disparar a matar. Contesto: No por eso se hace los dos tiros de alerta que son al aire, si persiste se nos dice que disparemos a los pies …” (resalta la Sala).

Ahora bien, las mencionadas circunstancias en que se desarrollaron los hechos, fueron igualmente relatadas en las diligencias testimoniales practicadas en el curso del proceso penal militar referenciado en líneas anteriores.

Es así como el señor ct. Edgar Antonio Bello Pedraza, quien para el momento de los hechos ocupaba el cargo de oficial S-2 del Batallón Sumapaz, manifestó(43):

“Teniendo como antecedente que el día 9 a las 3 de la mañana el Sargento Segundo González (comandante de un pelotón) informó al Batallón sobre la ausencia en la patrulla de tres soldados los cuales se habían llevado material de guerra que tenían a su cargo, motivo por el cual el señor mayor ejecutivo Galstelbondo, me ordenó ir al lugar de los hechos con el fin de averiguar qué había sucedido. Inicialmente se entrevistaron a los soldados que se encontraban de centinelas, los cuales no dieron mayores datos de importancia, luego fuimos a las veredas aledañas al municipio de Silvania donde los soldados tenían la novia, fuimos a la casa y los familiares de la niña dijeron que no los habían visto, entonces regresamos al lugar donde se encontraba la patrulla y ya en el lugar se encontraba el señor tc Cueva Meléndez Óscar Hernán (Comandante del batallón) y en ese momento ya habían regresado los tres soldados que habían reportado como evadidos entonces mi coronel les habló a todo el personal de soldados y como recomendación se le dijo que se le efectuara una entrevista a los tres soldados implicados con el fin de establecer la veracidad de la versión. Posteriormente fueron llevados a las instalaciones del batallón en la ciudad de Fusagasugá en donde se iniciaron las entrevistas por parte de los suboficiales de la sección segunda durante toda la mañana, en donde sostenía la misma versión que habían dado horas antes; fue entonces cuando a uno de los tres soldados no me acuerdo el nombre, al que más se le veía el deseo de colaborar, lo llevé a Fusagasugá a hacer una diligencia personal y durante el transcurso del desplazamiento le dije que nos colaborara con el fin (sic) esclarecer lo más rápido posible los hechos, fue entonces cuando me llamó el señor mayor Gastelbondo Giraldo y me informó que a uno de los soldados que se habían quedado en el batallón había sido herido, y el cual se encontraba en el Hospital Regional de Fusagasugá y fue cuando yo me desplacé hacia el batallón…

Preguntado: Que haga un recuento claro, preciso y conciso de los hechos en que resultó muerto el soldado Neira Pizzo Elías. Contesto: En los hechos en los cuales resultó muerto el soldado Pizzo Elías, no me encontraba en el batallón, desconozco como se desarrollaron los hechos y respecto de los antecedentes ya se relataron anteriormente (…).

Preguntado: Sírvase manifestar al despacho, que supo usted acerca del fallecimiento del soldado y si en el momento de la muerte del mismo, este portaba algún tipo de arma y si hizo uso de ella ? Contesto: Según las versiones que escuché en el batallón después de haber llegado de Fusa, era que el soldado había intentado escaparse y el soldado que se encontraba de centinela había hecho unos disparos no sé si al aire o qué y posteriormente los demás soldados empezaron a disparar, el mencionado soldado se encontraba sin armamento de dotación ya que desde el momento que lo llevamos a la unidad táctica que se le había quitado el material de guerra (…)” (resalta la Sala).

De otra parte, el sv. Gabriel Buitrago Salamanca, suboficial de inteligencia abierta del S-2 de la unidad, con una versión finalmente concordante con la expuesta en general por todos y cada uno de los testigos que rindieron su declaración en los respectivos asuntos penal y disciplinario, señaló:

“Preguntado. Informe al juzgado qué sabe usted acerca de los hechos que se presentaron en la madrugada del 9 de agosto de 1999, con relación al hurto de un material de guerra y donde se encuentran involucrados los sls. Talero Español, Ramírez Valero y el hoy occiso Neira Pizzo. Contesto. Hacia las 08:30 horas, se me asignó la misión por parte de mi My. Gastelbondo, Ejecutivo y segundo comandante de la Unidad, de efectuar la entrevista al sl. Neira pizzo, a lo cual procedí a efectuarla (...).

Preguntado. Qué sabe usted acerca de lo sucedido en la tarde de ayer y donde muriera violentamente el sl. Neira Pizzo. Contesto. Yo me encontraba en la oficina del ejecutivo como a las 15:30 horas, entrevistando al sl. Talero Español, insistiéndole que nos colaborara con la investigación y con darnos la información que él tuviera, pero éste manifestaba lo mismo que el soldado Neira, estando en éstas escuchamos inicialmente unos impactos de bala, reaccionamos con mi my. Gastelbondo, salimos corriendo ambos de la oficina, hacia los lados del rancho de tropa, para verificar que era lo que estaba sucediendo, al llegar allí nos gritan “se voló, se voló”, mi my grita insistentemente, alto al fuego, dejen de disparar, lo dijo varias veces, transcurridos unos segundos, cesa el fuego y proceden a sacar al sl. Neira en una camilla, y lo pasan inmediatamente a la ambulancia que bajó hasta la quebrada y se lo llevaron para el hospital. Vi a mi te. Boada, oficial de sanidad, prestándole los primeros auxilios. No más. Preguntado. Informe al despacho cuantos soldados vió (sic) usted disparando hacia el lado de la quebrada y si pudo reconocer a alguno. Contesto. Puedo decir que dispararon entre 12 y 15 soldados aproximadamente, pero no reconozco a nadie, porque tenía mi atención fijada en la quebrada. Preguntado. Informe al despacho si usted sabe qué le ocasionó la muerte al sl. Neira Pizzo. Contesto. Los impactos de bala (...)”.

— Finalmente, se encuentra plenamente acreditado que el señor Elías Neira Pizzo, en ningún momento arremetió en contra de los soldados que le dispararon cuando intentó su huida, pues además de que ninguno de los medios de prueba allegados al plenario siquiera lo sugieren, se evidencia, por el contrario, de la prueba testimonial, que el occiso ciertamente se encontraba completamente desarmado.

Al respecto se recuerda que el señor Alexander Talero Español, —uno de los soldados evadidos con Neira Pizzo— al prestar testimonio sobre los hechos objeto de esta litis, —declaración transcrita en párrafos anteriores— al introducir su relato manifestó:

“…nosotros estábamos formados y lo último que dijo mi coronel Cuevas fue soldados quítense el armamento y súbanse en ese camión…”.

En concordancia con lo anterior, declaró el señor ct. Edgar Antonio Bello Pedraza —testimonio igualmente transcrito en párrafos anteriores— quien al preguntársele si para el momento de la muerte de Neira Pizzo éste portaba algún tipo de arma, contestó:

“…el mencionado soldado se encontraba sin armamento de dotación ya que desde el momento que lo llevamos a la unidad táctica que se le había quitado el material de guerra (…)”.

En cuanto a la existencia de órdenes de abrir fuego contra el soldado en fuga, todas las declaraciones apuntan a señalar que, lejos de que éstas se hubieren dado, lo que ocurrió en su lugar fue, que, tan pronto uno de los superiores militares, el mayor Carlos Josué Gastelbondo Giraldo, se percató que los uniformados le disparaban a Neira Pizzo como una medida para evitar su huida, de inmediato, dio la orden de alto al fuego, no obstante al parecer demasiado tarde. Lo anterior se desprende de un relato reiterado en este sentido, por parte de varias de las personas cuyos testimonios fueron allegados al presente asunto. Para el efecto se recuerda la declaración rendida sobre los hechos por el soldado Alexander Talero Español quien manifestó:

“…mi mayor salió de la oficina diciéndole a los soldados que alto al fuego y yo lo único que escuchaba a los soldados que dele dele ahí subieron al finado y lo hecharon (sic) a la ambulancia (...)”.

En estos mismos términos declaró el SV. Gabriel Buitrago Salamanca quien señaló:

“…mi My grita insistentemente, alto al fuego, dejen de disparar, lo dijo varias veces…”.

Así pues, conforme a las pruebas válidamente allegadas a este proceso, encuentra la Sala que está plenamente acreditado que el fallecimiento del señor Elías Neira Pizzo, se dio como consecuencia de las múltiples heridas provocadas con arma de dotación oficial accionada por agentes estatales dentro de una labor propia del servicio, como era la de evitar la fuga del detenido Elías Neira Pizzo, sin embargo tal actuación, se considera, configuró una falla en el servicio por ausencia de necesidad en el uso de las armas, tal y como pasa a explicarse.

Ciertamente la sección ha manifestado en reiterada jurisprudencia que el accionar de las armas por parte de la fuerza pública, sólo puede responder a situaciones extremas y siempre como último recurso, por cuanto de autorizarse su accionamiento en casos que no representen riesgos evidentes contra la vida e integridad de los asociados, se estaría legitimando el uso excesivo de las armas como forma de control del orden público y la paz ciudadana, con lo que se desconocerían los cometidos propios de los organismos armados instituidos para la protección de las personas y el Estado.

Es así como en sentencia de 13 de diciembre de 1993(44), la sección consideró que no era aceptable que las autoridades militares accionaran sus armas de dotación en contra de los delincuentes que huyen, en tanto tal proceder constituye una forma de aplicar la pena de muerte en contra de los delincuentes, sanción no aplicable en el marco legal y constitucional colombiano. Así razonó la Sala en aquella oportunidad:

“Para la Sala resulta bien probado que el occiso había hurtado la motocicleta, y que para asegurar el producto de su conducta antijurídica huyó sin atender los requerimientos de la autoridad. No obstante esta realidad, para la corporación resulta censurable e inaceptable, desde todo punto de vista, que se aplique la ley de fuga contra el delincuente. La pena de muerte no existe constitucionalmente en Colombia, y, por lo mismo, la magistratura tiene el deber jurídico y moral de ser estricta en la valoración de la conducta de la administración, cuando a través de sus agentes incurre en atentados contra la dignidad de la persona humana. La fuerza pública se supone especialmente preparada para hacerle frente a situaciones de policía como la que dio origen a la tragedia que ahora se lamenta. Si ella estuviera autorizada para disparar, en todos los eventos en, que el delincuente huye, no cumpliría una misión de orden sino de desorden”.

En similar sentido, la Sección ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca de los eventos en los cuales es permitido a los agentes del orden hacer uso de sus armas de dotación oficial, siempre bajo el entendido de que se trata de ocasiones excepcionales y que generalmente corresponden a situaciones de agresión y peligro a la vida e integridad de la comunidad, en efecto en sentencia de 11 de marzo de 2004, expediente 14.777, con ponencia del Dr. Alier E. Hernández Enríquez(45), la Sala consideró:

“…sin embargo, en situaciones como la que se discute en el presente proceso, ha prestado especial atención a los casos en que la ley permite el uso de las armas por parte de los miembros de la fuerza pública en el cumplimiento de sus funciones(46). Así lo consideró, por ejemplo, en sentencia del 27 de julio de 2000:

“ ‘Se agrega que aún en el evento de que los señores Orlando y James Ospina hubieran sido delincuentes y que pretendieran extorsionar a la señora Mélida Díaz, los funcionarios no estaban legitimados para sancionarlos con la pena de muerte, pues si bien es cierto que el Estado puede hacer uso legítimo de la fuerza y por lo tanto, recurrir a las armas para su defensa, esta potestad sólo puede ser utilizada como último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño. Lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas’(47).

“Similares consideraciones ha hecho la Asamblea General de Naciones al aprobar el ‘código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley’, en la 106ª sesión plenaria del 17 de diciembre de 1979, para establecer, en el artículo 3º, que: ‘Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas’; sobre dicha norma comenta que el uso de la fuerza debe ser excepcional, en la medida de lo razonablemente necesario. Tal ha sido también el entendimiento que condujo a la aprobación de los ‘Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley’, adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, en agosto y septiembre de 1990, en los cuales se establece:

“ ‘4. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el desempeño de sus funciones, utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego. Podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto...

“ ‘9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida’.”

Visto lo anterior, considera la Sala que el uso de las armas de dotación en contra del señor Elías Neira Pizzo resultó ser una conducta desproporcionada, configurativa de una falla en el servicio. Lo anterior en cuanto el prófugo, al momento de ocurrencia de los hechos, se encontraba desarmado, y en ningún momento intentó agredir a sus perseguidores los cuales dicho sea de paso lo superaban ampliamente en número. Todas esas circunstancias permiten evidenciar que la entidad demandada, para el momento de los hechos se encontraba con una amplia posición de ventaja sobre el fugitivo, posición que, sin lugar a dudas, le permitía darle captura sin necesidad de acabar con su vida.

Finalmente, no resultan de recibo los argumentos expuestos por la demandada, referidos a la peligrosidad del señor Neira Pizzo, dada la naturaleza de los presuntos delitos por los cuales estaba retenido, por cuanto tal condición no justifica, en forma alguna, el uso de las armas de dotación oficial por parte de los miembros de las fuerzas estatales, en el entendido que debe ser una premisa fundamental del Estado, y en especial de las entidades encargadas de la seguridad de las personas, la protección de la vida como bien jurídico superior, sin distingos de ninguna naturaleza. Así lo ha tenido claro esta corporación de tiempo atrás que, en pronunciamiento que resulta perfectamente aplicable a situaciones como la presente, dijo:

“La fuerza pública, tanto más quienes asumen la defensa judicial de sus actos, deben eliminar el discurso maniqueísta que clasifica a los muertos en buenos y malos, para justificar la muerte de los segundos con el argumento de la defensa social o del bien que se hace a la comunidad con la desaparición física de determinadas personas. El derecho a la vida no puede ser reivindicado según el destinatario, pues su respeto debe ser absoluto. Tal vez la única vulneración tolerable sea aquella que ocurre en ejercicio de las causales de justificación o de inculpabilidad que las normas penales consagran, a pesar de lo cual en algunas de esas ocasiones la no responsabilidad del agente no libera a su vez de responsabilidad al Estado.

“En numerosas oportunidades la Sala ha hecho una verdadera apología de la vida, exaltando las hermosas palabras del inmolado Tómas y valiente: ‘No hay nada en la creación más importante ni más valioso que el hombre, que todo hombre, que cualquier hombre’. Y lo seguirá haciendo, cada vez que encuentre, como en el presente caso, que se sigue aplicando en el país la pena de muerte, proscrita por la Carta Fundamental desde hace más de un siglo.

“La vida de cualquier hombre es digna de respeto, aún se trate del peor de los delincuentes. Dijo en alguna ocasión Eca de Queiroz: ’El Niágara, el monte de cristal color de rosa de Nueva Zelandia, las selvas del Amazonas son menos merecedoras de nuestra admiración consciente que el hombre más sencillo’. Y Federico Hegel resaltó: ‘El pensamiento más malvado de un criminal es más sublime y más grandioso que todas las maravillas del cielo’

“La muerte injusta de un hombre no podrá considerarse más o menos admisible dependiendo de la personalidad, de la identidad, de la influencia o de la prestancia de ese hombre. La muerte injusta de una persona con antecedentes delictivos, continúa siendo injusta a pesar de los antecedentes que registre y lo será tan injusta, tan insoportable y tan repudiable como la del hombre bondadoso de irreprochable conducta.(48)”.

Las circunstancias que se dejan vistas permiten a la Sala evidenciar, sin asomo de duda, que en el caso sub judice se impone concretar en cabeza de la demandada la declaratoria de responsabilidad por la muerte de Elías Neira Pizzo por ser producto de un hecho contrario al buen servicio, vulnerante de bienes jurídicos supremos y, por demás, injusto e injustificado, lo que obliga por contera a confirmar, en este punto, el fallo de primera instancia.

Valga aclarar que, en todo caso, no hay lugar a declarar concurrencia de culpa emanada de la conducta del señor Elías Neira Pizzo, en tanto, el hecho de intentar darse a la fuga, no puede ser tenido como una conducta determinante del daño causado, máxime cuando —como ya se dijo— no se encuentra acreditado que el occiso hubiera intentado agredir a su perseguidor y que las circunstancias en que ocurrieron los hechos tienen las características que se dejaron indicadas.

5. El reconocimiento de perjuicios cuestionado por la parte actora.

5.1. Perjuicios morales.

Como ya se expuso, la parte actora solicitó en su recurso de apelación que se acceda a un incremento en la indemnización reconocida por el a quo, por concepto de perjuicios morales, a favor del padre de la víctima, el señor Ignacio Neira Niquepa, teniendo en consideración los parámetros señalados por la jurisprudencia de esta corporación, es decir, en cuantía equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al argüir, que la prueba testimonial practicada en el sub lite, daba cuenta de los lazos de afecto que existían entre la víctima, el señor Elías Neira Pizzo, y su padre.

Acerca de los daños causados por la muerte de una persona, resulta necesario precisar que con la simple acreditación de la relación de parentesco mediante los respectivos registros civiles de nacimiento, se presume que los parientes cercanos de una víctima fatal han sufrido un perjuicio de orden moral; en efecto, la simple acreditación de tal circunstancia, para eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos, cuando alguno de estos hubiere fallecido o sufrido una lesión, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política(49) y de las máximas de la experiencia, resulta posible inferir que el peticionario ha sufrido el perjuicio por cuya reparación demanda.

Agréguese a lo anterior que, es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afecciones cuando se produce la muerte de una persona; asimismo, la tasación de este perjuicio, de carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, por lo cual, corresponde al juzgador, quien con fundamento en su prudente juicio debe establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para cuyo propósito debe tener en cuenta la naturaleza y la gravedad de la aflicción y de sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso.

Así pues, en el sub judice, y como sustento de la legitimación en la aspiración indemnizatoria deprecada por el señor Ignacio Neira Niquepa, obra dentro del expediente un certificado del registro civil de nacimiento del occiso Elías Neira Pizzo, expedido por la Registraduría Municipal del Estado Civil de Gachalá Cundinamarca(50), documento que acredita que el señor Neira Niquepa es su padre(51), por lo que la Sala, al encontrar demostrado el vínculo familiar entre el reclamante y el fallecido, puede inferir, conforme a la jurisprudencia sentada por esta corporación, el dolor moral que sufrió el primero de los prenombrados con la muerte del segundo.

Ahora bien, se ha considerado que la valoración de los perjuicios morales debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y se ha sugerido la imposición de condenas en salarios mínimos legales mensuales por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado(52).

En el asunto bajo examen, el tribunal a quo, respecto a los perjuicios morales solicitados en la demanda por el señor Ignacio Neira Niquepa, consideró que no se le podía reconocer el monto máximo señalado por la jurisprudencia, por cuanto, de conformidad con las pruebas que obraban en el expediente, se podía evidenciar que el aludido señor, desde hacía muchos años, no convivía con la víctima ni con su familia, razón por la cual, por éste concepto reconoció a su favor únicamente la suma equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En cuanto a las mencionadas apreciaciones del a quo, valga decir que la Sala no las comparte, y, por el contrario, lejos de ello, concuerda en todo sentido con la posición planteada en este punto por el Ministerio Publico en el concepto de fondo rendido por éste —ante ésta corporación—dentro del término de traslado previsto en el inciso 5º del artículo 212 del Código Contencioso Administrativo —D. 1/84—, concepto referenciado en párrafos anteriores y, en el cual, se estimó que si bien, la prueba testimonial practicada en el sub lite, ciertamente indicaba por su versión reiterada, que la víctima vivía con su señora madre y dos de sus hermanos y que, por el contrario, su padre vivía en Gachalá, no por ello podía afirmarse en forma indubitable que no existían los lazos de afecto y solidaridad propios entre padres e hijos, pues, no resultaba válido sostener, sin prueba diferente a ésta, que el dolor y aflicción del señor Neira Niquepa por la muerte de su hijo, fuera menor por vivir en una ciudad diferente, máxime, si se tenía en cuenta la declaración rendida por el señor Jaime Ángel Urrego(53) quien afirmó que él se encontraba con los hermanos de la víctima en Gachalá, cuando iban a visitar a su papá, siendo el lugar donde inicialmente vivía toda la familia.

Es así como la Sala acude a la regla de la experiencia(54) que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral, por lo que en tratándose del fallecimiento de una persona es igualmente claro que el dolor moral se proyecta en su mayor intensidad en los miembros de dicho núcleo familiar, de manera que, al no obrar prueba en el expediente que desvirtúe la presunción de daño moral causado al padre de la víctima, o que lleve a reducir su estimación, considera la Sala que no le asistió razón al a quo para haber disminuido la indemnización por perjuicios morales deprecada por el mencionado actor, pues en virtud del principio de igualdad, por encontrarse probada la calidad de padre, el monto de la indemnización debía ser equitativo con el reconocido a favor de la madre.

En este orden de ideas, atendiendo a los ya mencionados parámetros establecidos por la Sección en materia del reconocimiento de perjuicios morales en caso de muerte, se modificará parcialmente el fallo recurrido(55) para reconocer a favor del señor Ignacio Neira Niquepa, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en su calidad de padre del fallecido Elías Neira Pizzo.

5.2. Los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

La parte demandante cuestionó la nugatoria del a quo a reconocer una indemnización a favor de la madre de la víctima, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, para lo cual sostuvo, igualmente, que la prueba testimonial practicada en el sub lite, era elemento demostrativo de que la víctima trabajaba en publicidad, agricultura y minería y que, con sus ingresos, le ayudaba económicamente a su madre, quien vivía con sus hijos en un inquilinato.

En relación con el reconocimiento del lucro cesante a favor de los padres, la jurisprudencia ha dicho que se presume que los hijos ayudan a sus padres hasta la edad de veinticinco años, en consideración “al hecho social de que a esa edad es normal que los colombianos hayan formado su propio hogar, realidad que normalmente impide atender las necesidades económicas en otros frentes familiares(56). Además, se ha considerado que cuando se prueba que los padres recibían ayuda económica de sus hijos antes del fallecimientos de éstos, la privación de ésta tendría un carácter cierto y se ha presumido que la misma habría de prolongarse en el tiempo, más allá de la edad referida de los hijos, a condición de que se reúnan algunas circunstancias que, a título de ejemplo, permitieran afirmar tal presunción como la necesidad de los padres o su situación de invalidez(57)..

En el caso concreto, se demostró que el señor Elías Neira Pizzo falleció antes de cumplir la edad de 25 años —a la fecha de su muerte tenía 23 años cumplidos(58)—, no tenía hijos ni vínculo marital y le colaboraba económicamente a su madre con el ingreso derivado de su trabajo en una empresa de publicidad(59), lo que demuestra los supuestos requeridos para el reconocimiento de la correspondiente indemnización.

En consecuencia, se accederá a la pretensión formulada, teniendo en consideración el salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de los hechos, como quiera que no existen elementos de prueba dentro del proceso que permitan demostrar un ingreso distinto y las reglas de la sana crítica enseñan que una persona laboralmente activa no podría devengar menos de este monto(60), incrementado en un 25%, por concepto de prestaciones sociales, todo ello de conformidad con las pautas trazadas en este tipo de casos por la jurisprudencia de la sección.

A esa suma —$736.875— se descontará el 50%, porcentaje, que de conformidad con las reglas de la experiencia(61) se presume, disponía la víctima para sus gastos personales, monto total—$368.437—que se aplicará como base de liquidación.

Como ya se dijo, la indemnización comprenderá sólo el período debido o consolidado, ya que Elías Neira Pizzo nació el 4 de junio de 1976(62), por lo que cumpliría 25 años de edad el 4 de junio de 2001.

Ahora bien, para la liquidación de la indemnización se aplicarán las fórmulas matemático - actuariales utilizadas por la jurisprudencia para la liquidación de dicho perjuicio, como sigue a continuación:

-Indemnización debida o consolidada

La indemnización consolidada se calculará con base en la siguiente fórmula:

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Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o base de liquidación que equivale a $368.437

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable: desde la fecha de los hechos (9 de agosto de 1999) hasta la fecha en que el occiso cumpliría 25 años de edad (4 de junio de 2001), esto es 21.83 meses.

Reemplazando tenemos:

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9. No hay lugar a condena en costas

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 01 de 1984, como fuera modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Modificar la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2003, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera – Subsección A, la cual quedará así:

1. Declárase administrativamente responsable a la Nación Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los perjuicios ocasionados a los demandantes, con ocasión de la muerte del señor Elías Neira Pizzo.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, condénase a la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a indemnizar a los demandantes en las siguientes sumas y por los siguientes conceptos:

A) Por concepto de perjuicios morales:

A favor de Sebastiana Pizzo Avendaño, en calidad de madre de la víctima, la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A favor de Ignacio Neria Niquepa, en calidad de padre de la víctima, la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A favor de Ana Cleotilde Neira Pizzo, Antonio Neira Pizzo, David Neira Pizzo, Mariluz Neira Pizzo y José Ignacio Neira Pizzo, en calidad de hermanos de la víctima, la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno.

B) Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante:

Para Sebastiana Pizzo Avendaño, la suma de ocho millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil noventa y ocho pesos m/cte ($8.464.098).

3. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

4. Abstienese de condenar en costas.

5. La Nación Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 01 de 1984.

6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(17) Folios 148 a 150 del cuaderno principal 2.

(18) Decreto 597 de 1988.

(19) Numerales 5º y 6º del literal 2A del acápite de pruebas de la demanda. Folio 14 del cuaderno principal Nº 1

(20) Numerales 1º y 2º del acápite de pruebas de la contestación de la demanda. Folio 37 del cuaderno principal 1

(21) Al expediente, mediante oficio 243 MDN-BR13-J96IPM-746 de 9 de agosto de 2002, fue allegada por el Juzgado 76 de Instrucción Penal Militar, copia auténtica del proceso penal 0026-FL26-LR-T1-J76-IPM adelantado en contra del personal Militar orgánico del Batallón de Infantería 39 Sumapaz, por la muerte del soldado Neira Pizzo Elías, tal como consta a folio 1 del cuaderno 3 de pruebas.

(22) Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Sentencia de 4 de febrero de 2010, Expediente 18109, Consejero ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; Sentencia de 18 de marzo de 2010, expediente 32.651, Consejero ponente: Dr. Enrique Gil Botero; sentencia de 9 de junio de 2010, expediente 18.078, Consejera ponente (E): Dra. Gladys Agudelo Ordóñez; Sentencia de 25 de agosto de 2011, expediente 21.894, Consejero ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón; Sentencia de 16 de septiembre de 2011, expediente 19.642, consejero ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón; Sentencia de 29 de septiembre de 2011, expediente 23.182, consejero ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón.

(23) Sentencia de febrero 21 de 2002, expediente 12.789.

(24) Diligencias practicadas en el curso del proceso penal militar 0026-FL26-LR-T1-J76-IPM, ante el juzgado quinto de instrucción penal militar, los días 22 de febrero, 8 de marzo y 23 de marzo de 2000, respectivamente. Folios 219 a 226 del cuaderno 3 de pruebas.

(25) Documento allegado en copia auténtica con la demanda. Folio 8 del cuaderno de pruebas 2.

(26) Documento que obra dentro del expediente penal militar trasladado. Folios 27 a 32 del cuaderno de pruebas 3.

(27) Obrante dentro del expediente penal militar trasladado. Folio 55 del cuaderno de pruebas 3.

(28)Allegado al expediente mediante oficio remisorio 1175 DIV5-BR13-BISUM-DH-725 de 5 de junio de 2002, suscrito por el Comandante del Batallón de infantería 39 de Sumapaz.

Prueba documental solicitada en la demanda y decretada por el tribunal a quo, en el auto que abrió el proceso a pruebas. Folios 14 y 15 del cuaderno de pruebas 2.

(29) Allegado al expediente mediante oficio remisorio 1175 DIV5-BR13-BISUM-DH-725 de 5 de junio de 2002. Folio 19 del cuaderno de pruebas No. 2.

(30) Allegado al expediente mediante oficio remisorio 1175 DIV5-BR13-BISUM-DH-725 de 5 de junio de 2002. Folio 35 del cuaderno de pruebas No. 2.

(31) Folios 313 a 316 del cuaderno de pruebas 3.

(32) Folios 319 a 322 del cuaderno de pruebas 3..

(33) Folios 323 a 326 del cuaderno de pruebas 3

(34) Folios 339 y 340 del cuaderno de pruebas 3.

(35) Folios 137 a 149 del cuaderno de pruebas 3.

(36) Folios 157 a 166 del cuaderno de pruebas 3.

(37) Mediante providencia de 11 de enero de 2001, proferida por el Juzgado 76 de Instrucción Penal Militar, se ordenó tener como prueba trasladada las copias de la investigación disciplinaria adelantada por la Procuraduría General de la Nación, allegadas dentro de la investigación preliminar que adelantó el homólogo Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar —proceso penal trasladado al presente asunto—. Folios 269 y 270 del cuaderno de pruebas 3.

(38) Folios 161 y 162 del cuaderno de pruebas. 3

(39) Folios 163 a 166 del cuaderno de pruebas 3.

(40) Folio 79 del cuaderno de pruebas.

(41) Folios 174 a 179 del cuaderno de pruebas 3.

(42) Folios 234 a 240 del cuaderno de pruebas 3

(43) Folios 253 a 255 del cuaderno de pruebas 3

(44) Consejo de Estado. Sección Tercera. Exp 8486. Cons Ponente Dr Julio César Uribe Acosta.

(45) En el mismo sentido se pronunció la sección en sentencias proferidas el 7 de marzo de 2007, y el 10 de junio de 2009. Expedientes 14.777 y 16928, respectivamente.

(46) Nota original de la sentencia citada: “Sobre el uso indiscriminado de armas de fuego por miembros de la fuerza pública la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencias del 14 de marzo de 2002, expediente: 12054, del 21 de febrero de 2002, expediente: 14016, y del tres de mayo de 2001, expediente: 13.231.”

(47) Nota original de la sentencia citada “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 27 de julio de 2000, expediente: 12.788, actora: Ofelmina Medina Villa”.

(48) Consejo de Estado, Sección Tercera, Cons ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia del 10 de abril de 1997, Exp 10.138.

(49) “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”.

(50) Folio 5 del cuaderno de pruebas 2.

(51) Decreto Ley 1260 de 1970.

Título X. Prueba del estado civil.

(…).

ART. 105.—Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1933, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos (resalta la Sala).

Sobre la prueba del estado civil de las personas en vigencia de la Ley 92 de 1938, consultar Corte Constitucional, sentencias: T-584 de 1992; T-427 de 2003 y T-501 de 2010; Consejo de Estado, sentencia del 24 de agosto de 2006, exp. 2005-01477-01

(52) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.

(53) Folio 51 del cuaderno de pruebas 2.

(54) Sobre el carácter de la presunción bajo las reglas de la experiencia el tratadista Gustavo Humberto Rodríguez manifestó: “La presunción como regla de experiencia. – La acción humana va siempre acompañada de conocimiento. El hombre conoce la realidad en la cual actúa, por medio de dos instrumentos: la experiencia y la ciencia. Con la experiencia conoce empíricamente, objetivamente, llevando por la observación a que se ve impelido por la acción. Con la ciencia sistematiza sus conocimientos, profundiza críticamente en ellos, los verifica y los explica metódicamente. El análisis empírico lo lleva a formular juicios de experiencia; el científico lo conoce a expresar juicios científicos, que serán absolutos mientras la misma ciencia no los desvirtúe. A su vez, los juicios o reglas de la experiencia, en virtud de ese carácter meramente empírico o práctico, solo expresan un conocimiento inconcluso o de probabilidad. La experiencia es un conjunto de verdades de sentido común, dentro de las cuales hay muchos grados que lindan con el científico…” Gustavo Humberto Rodríguez. Presunciones. Pruebas Penales Colombianas Tomo II. Ed. Temis, Bogotá 1970 pág. 127 y s.s. Quiceno Álvarez Fernando. Indicios y Presunciones. Compilación y Extractos. Editorial Jurídica Bolivariana. Reimpresión 2002. (Negrilla de la Sala).

(55) En la parte resolutiva de la sentencia apelada se dispuso en el numeral cuarto la denegación de las demás pretensiones de la demanda, mientras que en su numeral segundo se señalaron las condenas por concepto de perjuicios morales y materiales en la modalidad de lucro cesante.

(56) Ver, por ejemplo, sentencia del 12 de julio de 1990, exp. 5666.

(57) Ver, entre otras, sentencias de: 11 de agosto de 1994, exp. 9546; 8 de septiembre de 1994, exp. 9407; 16 de junio de 1995, exp. 9166, 8 de agosto de 2002, exp. 10.952 y de 20 de febrero de 2003, exp: 14.515. Este criterio fue reiterado recientemente en la sentencia de 9 de mayo de 2012, exp. 22.265, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón.

(58) La víctima cumpliría 25 años de edad el 4 de junio de 2001, según se desprende del certificado de su registro civil de nacimiento, obrante a folio 5 del cuaderno de pruebas 2.

(59) En este sentido se manifestaron los testigos María Lelix León Rojas, Alejo Ochoa Amaya y Pedro Alirio Ángel Urrego, - Folios 47 a 52 del cuaderno de pruebas 2.

(60) Respecto a la suma base de liquidación se tiene que al actualizar el salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de los hechos ($236.438), el guarismo resultante ($478.425) es inferior al monto del salario mínimo vigente a la fecha en que se hace la actualización ($589.500), por lo que siguiendo la pauta trazada por la sección en sentencia de 31 de agosto de 2006, expediente 15.439, actor Eliseo Yuque Pequi y otros, por razones de equidad, se tomará la suma mayor para la liquidación del lucro cesante.

(61) En este sentido la jurisprudencia ha considerado que cuando una persona no tiene hijos a cargo destina una mayor parte de sus ingresos para sus gastos personales, por lo que el porcentaje a deducir para efecto de la liquidación del lucro cesante equivale al 50% del ingreso. En este sentido se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: sentencia de febrero 24 de 2005, expediente 15125, C.P. Alier Hernández; sentencia de julio 6 de 2005, expediente 13406, C.P. Alier Hernández; sentencia de junio 6 de 2007, expediente 16064, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de febrero 12 de 2009, expediente 16147, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de febrero 18 de 2010, expediente 18076, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(62) De conformidad con el certificado de su registro civil de nacimiento, obrante a folio 5 del cuaderno de pruebas 2.