Sentencia 2002-02146 de diciembre 3 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 25000-23-25-000-2002-02146-01

Número interno 2288-05

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Germán Gustavo Sáenz Castro

Autoridades distritales

Bogotá, D.C., tres de diciembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones

En primer lugar debe precisar la Sala que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria so pena de declararse desierto, la competencia de la corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda.

El actor aduce en el recurso de apelación que el 20% que percibió como “gastos de coordinación” debió ser tenido en cuenta para liquidar sus prestaciones sociales mientras permaneció vinculado al instituto, por ser parte del salario de conformidad con el Decreto 1042 de 1978, y porque se le reconoció de esa manera a una funcionaria que ostentaba sus mismas condiciones laborales, con la diferencia de que ese 20% lo devengaba a título de “gastos de representación”.

En consecuencia, la Sala procederá a efectuar el estudio de este punto, teniendo en cuenta que fue el único sobre el cual alegó el demandante en la sustentación del recurso. Para ello se hace necesario realizar el siguiente análisis:

La Constitución Política de 1991, en el artículo 150 numeral 19 literal e) le otorgó al Congreso de la República la potestad de dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso nacional y de la fuerza pública.

Con base en este reparto de competencias el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, habilitando al Gobierno Nacional para que mediante decreto fijara el régimen salarial y prestacional de los empleados de las entidades territoriales, sin que se hiciera alusión alguna respecto del Distrito Capital.

De otro lado, el artículo 322 superior definió que el régimen político, fiscal y administrativo del Distrito Capital será el que determine la Carta Política, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios.

A falta de leyes especiales el Presidente de la República en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 41 transitorio de la Constitución emitió el Decreto 1421 de 1993, conocido como el Estatuto Orgánico de Santafé de Bogotá. Dicho estatuto señaló en el artículo 129, en cuanto a salarios y prestaciones, que para el Distrito y sus entidades descentralizadas regirían las disposiciones que se dictaran en desarrollo del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992.

“ART. 129.—Regirán en el Distrito y sus entidades descentralizadas las disposiciones que se dicten en desarrollo del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992. Sin perjuicio de las disposiciones que conforme al inciso anterior dicte el Gobierno Nacional, los empleados y trabajadores del Distrito y sus entidades descentralizadas podrán acogerse al régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1991 y las disposiciones que la desarrollen o modifiquen”.

Así pues, en materia salarial de los empleados públicos del Distrito Capital se rige por la Ley 4ª de 1992 y por los decretos que en desarrollo de la mencionada ley expida el Gobierno Nacional.

Ahora, el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, fue creado como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente —Acuerdo 19 de 1972, fl. 52 cdno. 3—. Este tipo de establecimientos están dotados de un conjunto de cualidades, entre las que se destaca la autonomía administrativa que tiene la entidad para organizarse y gobernarse así misma, que se concreta en la facultad de contar con sus propios órganos de dirección y darse sus propios estatutos, con la posibilidad de reglamentar el funcionamiento y actividad del organismo.

En el caso del Instituto de Desarrollo Urbano, la dirección administrativa está en cabeza de una junta directiva (Acu. 19/72, art. 12) entre cuyas funciones se encuentra la de adoptar el estatuto de personal al servicio de la entidad y la clasificación y remuneración de los empleos (art. 16 ibíd.). Así las cosas, la junta directiva de la entidad tiene la facultad para establecer el régimen salarial, eso sí, respetando los limites máximos salariales señalados por el Gobierno Nacional.

Lo anterior ha sido expresado por el Consejo de Estado en sentencias como la del 1º de febrero de 2007, expediente 4688-05 con ponencia del Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, en la cual se señaló que “Para el caso de las entidades descentralizadas como lo es el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, la competencia para fijar la remuneración de los empleos le corresponde a la junta directiva, facultad que deberá ejercerse respetando los límites máximos salariales establecidos por el Gobierno Nacional”.

Así mismo, la Sala de Consulta y Servicio Civil en el Concepto 1393 emitido el 18 de julio de 2002, C.P. Flavio Rodríguez Arce, se dijo:

“En las entidades descentralizadas del nivel municipal, se agrega, la competencia para determinar las escalas salariales era, en principio, de los concejos municipales, de acuerdo a la Constitución Política de 1886 y, en el caso especial del Distrito Capital, conforme al Decreto 3133 de 1968. La Constitución de 1991 y el Decreto 1421 de 1993 se la otorgaron a tales corporaciones, únicamente, respecto de las entidades de la administración central, originándose un vacío normativo para establecer el salario en las entidades descentralizadas por parte de sus juntas directivas. Se señala luego que en la actualidad, con la expedición de la Ley 489 y teniendo en cuenta el concepto de esta Sala del 11 de noviembre de 1999 (consulta 1220) las juntas directivas de las entidades descentralizadas pueden establecer el régimen salarial respetando los límites máximos salariales señalados por el Gobierno Nacional, siempre y cuando en el respectivo acto de creación se hubiere otorgado esta facultad”.

“(…)

e) El régimen salarial de los empleados públicos de las entidades descentralizadas del Distrito también se fija de manera concurrente, con la intervención del Congreso, el Gobierno Nacional y las juntas directivas de tales entes, según se analizó”.

(…)

“Las juntas directivas de las entidades descentralizadas del orden distrital tienen la potestad de fijar los emolumentos de sus empleados públicos, respetando el límite máximo salarial establecido por el gobierno mediante el Decreto 2714 de 2001. Las prestaciones y los factores salariales que se tienen en cuenta para efectos de su reconocimiento son los establecidos por el gobierno conforme con la ley”.

Lo anterior indica que respecto de las entidades descentralizadas del orden distrital no operan las mismas competencias que para la administración central, puesto que la descentralización y la autonomía administrativa, de la cual ya se hizo referencia, permiten que las autoridades que la dirigen sean los competentes para fijar los salarios de los empleos, con sujeción a lo que determine el estatuto de cada entidad, y sin que se lleguen a desconocer los límites máximos que señale el Gobierno Nacional.

El límite máximo al que se hace referencia es el señalado en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, cuyo contenido fue analizado por la Corte Constitucional en Sentencia C-315 de 1995 de julio 19 de 1995, con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz y que a la letra dijo:

“La determinación de un límite máximo salarial, de suyo general, si bien incide en el ejercicio de las facultades de las autoridades territoriales, no las cercena ni las torna inocuas. Ni el Congreso ni el gobierno sustituyen a las autoridades territoriales en su tarea de establecer las correspondientes escalas salariales y concretar los emolumentos de sus empleados. Dentro del límite máximo, las autoridades locales ejercen libremente sus competencias. La idea de límite o de marco general puesto por la ley para el ejercicio de competencias confiadas a las autoridades territoriales, en principio, es compatible con el principio de autonomía. Lo contrario, llevaría a entronizar un esquema de autonomía absoluta, que el Constituyente rechazó al señalar: “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley” (C.P. art. 287) (destacado no es original).

Ahora bien, el estatuto de personal del IDU plasmado en la Resolución 19 de 1974, dispone:

“RESOLUCION 19 DE 1974(1)

(Diciembre 20)

“Por medio de la cual se adopta el Estatuto de personal para el Instituto de Desarrollo Urbano”

La junta directiva del Instituto de Desarrollo Urbano,

en uso de sus atribuciones legales y en especial de las conferidas mediante Acuerdo 19 de 1972, y

CONSIDERANDO:

1. Que la junta directiva solicitó a la administración la elaboración de un estatuto de personal.

2. Que es necesario contar con instrumentos adecuados que permiten un tratamiento justo y equilibrado de la relación laboral de los empleados del instituto.

RESUELVE:

ART. 1º—Adóptase el estatuto de personal del Instituto de Desarrollo Urbano, que contiene las siguientes disposiciones:

CAPÍTULO I

Disposiciones generales

A. Objeto

ART. 1º—El presente estatuto tiene por objeto establecer las normas generales que rigen las relaciones laborales del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, con el personal que presta sus servicios en él, de conformidad con las leyes y demás disposiciones vigentes.

(…)

CAPÍTULO VI

Remuneración y pagos

ART. 105.—Corresponde a la junta directiva previa solicitud del director fijar la remuneración para todos los empleos del instituto.

En lo posible, los salarios se determinarán por métodos científicos que tengan en cuenta el análisis de las funciones y los requerimientos de cada cargo.

(…).

ART. 110.—Constituye salario la asignación básica determinada para cada empleo y todo lo que reciba el empleado en dinero o en especie que implique retribución por sus servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte como las primas y bonificaciones habituales gastos de representación permanentes, al valor de trabajo en días de descanso obligatorio, y viáticos en la parte destinada a atender gastos de manutención y alojamiento, todo de conformidad con las normas legales vigentes.

Con fundamento en lo anterior, la junta directiva del instituto ha fijado la remuneración para todos los empleos, y estableció a través de la Resolución 015 del 10 de noviembre de 1997, “Por la cual se reclasifica el cargo de director, se suprimen los demás cargos de la planta global del personal actual, se crea y establece la nueva planta de cargos y se determina su remuneración” (fls. 145-148 cdno. 2) una retribución adicional del 20% del valor de su asignación básica mensual para aquellos empleados que tuvieren el cargo de coordinador de grupos internos:

“ART. 12.—Los empleados que tengan a cargo la coordinación de grupos internos de trabajo creados mediante resolución del director general del instituto, percibirán mensualmente un veinte por ciento (20%) adicional al valor de su asignación básica mensual, durante el tiempo que ejerzan tales funciones, sin que con ello se creen nuevas obligaciones presupuestales”.

Este es el rubro que el actor considera se le debió incluir para efectos de liquidarle sus prestaciones sociales mientras permaneció en el cargo de coordinador, debido a que lo percibió de manera habitual y como contraprestación de sus servicios. Para dilucidar este punto, es necesario analizar el alcance que esta Sección le ha dado al concepto de salario.

En efecto, mediante sentencia del 25 de marzo de 2004, expediente 1665-03, con ponencia de la Consejera Ana Margarita Olaya Forero, se dijo que “… el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente como la retribución por el servicio prestado. Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene naturaleza salarial”.

Y en providencia del 1º de marzo de 2007, expediente 1942-05, actor: Jaime Calle Cardona, M.P. Alberto Arango Mantilla, se estableció “… no solo como la asignación básica fijada por la ley sino como todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución por sus servicios”, definición que fue reiterada en un pronunciamiento más reciente, en donde se señaló como todo lo que se paga al trabajador directamente por la retribución o contraprestación del trabajo realizado(2).

Las anteriores definiciones no se contraponen con lo establecido por el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo (subrogado por el art. 14 de la L. 50/90) en cuanto dispone:

“constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”.

En similar sentido el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 establece:

“además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”.

En el caso concreto, se tiene que a partir de la expedición de la Resolución 015 del 10 de noviembre de 1997 antes trascrita, la junta directiva del IDU estableció un 20% adicional al valor de la asignación básica mensual para aquellos empleados que tuvieran a cargo la coordinación de grupos internos de trabajo.

El señor Sáenz Castro fue designado como coordinador de un grupo interno de trabajo en el IDU mediante Resolución 0598 del 21 de mayo de 1999, y a partir de ese momento percibió mes a mes el 20% al que se hizo alusión (fl. 18 cdno. Nº 3). Adicionalmente se allegaron al expediente los desprendibles de nómina de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1999 y 2000, así como los de febrero y marzo de 2001 (fls. 127 a 132 cdno. ppal.) en donde consta que el actor percibía el 20% adicional a su salario básico, como “reconocimiento por coordinación”.

Significa lo anterior que no obstante el 20% adicional al salario se le haya denominado reconocimiento por coordinación, como no se ha probado que el pago de esta suma tenga causa distinta a la del servicio que prestó el funcionario, constituye indudablemente parte de su salario y por ende debió formar parte de la asignación mensual tenida en cuenta al actor para efectos de liquidación de sus prestaciones sociales.

Lo dicho hasta aquí guarda consonancia con lo establecido en el artículo 110 del estatuto de personal del IDU —Resolución 19 de 1974— arriba trascrito, en cuanto constituye salario la asignación básica determinada para cada empleo y todo lo que reciba el empleado en dinero o en especie que implique retribución por sus servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte.

Así pues, constituyendo salario ese 20% pagado mensualmente al funcionario por parte del IDU, ha debido tenérsele en cuenta para liquidarle las prestaciones reclamadas, ya que equivale a asignación básica mensual.

Es del caso precisar que tratándose de relaciones laborales de tipo legal y reglamentario para el empleado público todo pago de naturaleza salarial, es decir retributivo, habitual y que constituye parte del ingreso personal, como lo es el 20% pagado al actor por ejercer funciones de coordinación, debe considerarse salario para todos los efectos laborales y sólo puede ser excluido válidamente como factor salarial —para la liquidación de ciertos derechos laborales— por una norma legal que expresamente así lo establezca.

El hecho de que la Resolución 015 del 10 de noviembre de 1997 en su artículo 12 haya establecido que con la creación del 20% como ejercicio de la coordinación de grupos no se crearían nuevas obligaciones presupuestales, no significa que dicha retribución no pueda ser parte del salario, pues legalmente no lo estableció.

Para la Sala resulta confusa la salvedad que trae tal disposición, por cuanto todo emolumento(3) que se cree, debe necesariamente repercutir en el presupuesto. Ahora, si con ello lo que pretendió fue excluir el 20% de gastos de coordinación como parte del salario para efectos prestacionales, debió por lo menos dejarlo consignado expresamente tal y como se hizo en las resoluciones 014 y 015 del 16 de septiembre del 2002, que a pesar de haber sido las referenciadas por el a quo para denegar las pretensiones de la demanda, no son aplicables al actor por cuanto estas empezaron a regir cuando ya se había retirado (marzo de 2001).

Así las cosas, de conformidad con las consideraciones que anteceden, la Sala revocará parcialmente la sentencia apelada, sólo en cuanto denegó la nulidad de la Resolución 063884 del 16 de agosto de 2001, para en su lugar ordenar su declaratoria, y el consecuente restablecimiento del derecho consistente en la reliquidación de las prestaciones sociales a que legalmente tuvo derecho el actor mientras permaneció en la institución, como aquellas que se produjeron por razón de su retiro del servicio, incluyendo para el efecto el 20% que devengó como reconocimiento por coordinación, a partir del 21 de mayo de 1999, fecha en la cual comenzó a devengar dicho emolumento.

Como consecuencia se ordenará al Instituto demandado que reeliquidelas prestaciones sociales a que legalmente tuvo derecho mientras permaneció en la Institución, incluyendo para el efecto el 20% que devengó como reconocimiento por coordinación, a partir del 21 de mayo de 1999, fecha en la cual comenzó a devengar dicho emolumento. De igual forma se ordenará reliquidar las prestaciones sociales a que haya lugar por razones del retiro del servicio. Se confirmará el fallo apelado en lo demás.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE PARCIALMENTE la sentencia del 10 de junio de 2004, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda de la Subsección “D”, dentro del proceso promovido por Germán Gustavo Sáenz Castro, contra el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, sólo en cuanto denegó la nulidad del Oficio 063884 del 16 de agosto de 2001. En su lugar se dispone:

1º. DECLÁRASE la nulidad del Oficio 063884 del 16 de agosto de 2001, suscrito por la directora técnica de apoyo corporativo del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, sólo en cuanto se le denegó al señor Germán Gustavo Sáenz Castro la inclusión del 20% como gastos de coordinación para efectos de reliquidar sus prestaciones sociales.

2º. A título de restablecimiento del derecho, se ordena al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, reliquidar al señor Germán Gustavo Sáenz Castro, las prestaciones sociales a que legalmente tuvo derecho mientras permaneció en la institución, como aquellas que se produjeron por razón del retiro del servicio, incluyendo para el efecto el 20% que devengó como reconocimiento por coordinación, a partir del 21 de mayo de 1999, fecha en la cual comenzó a devengar dicho emolumento.

3º. La suma resultante de la condena en favor del señor Sáenz Castro, se actualizará, aplicando para ello la siguiente fórmula:

 

R = RH Índice final
 Índice inicial

 

Según la cual el valor presente de la condena (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es la suma adeudada por la administración, por concepto de prestaciones sociales incluido el 20% de prima por coordinación, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

La entidad demandada tendrá, al tenor del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, el término de 30 días contados a partir de la comunicación del precitado fallo y una vez se surtan las actuaciones de que trata el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo, para adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la sentencia. Durante este término de 30 días, la entidad deberá reconocer intereses comerciales sobre las cantidades líquidas resultantes de la condena.

CONFÍRMASE EN LO DEMÁS.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(1) La Resolución IDU J.D. 1 de 1994, derogó los artículos 2º, 3º y 4º.

(2) Sentencia del 24 de julio del 2008. Expediente 2481 de 2008, M.P. Gustavo Eduardo Gomez Aranguren.

(3) Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española significa remuneración adicional que corresponde a un cargo o un empleo.