Sentencia 2002-02174/58334 de julio 19 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad. 76001-23-31-000-2002-02174-01 (58.334)

Actor: Instituto Nacional de Vías —INVIAS—

Demandado: Municipio de Buenaventura —VALLE—

Proceso: Acción de lesividad

Asunto: Recurso de apelación

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá D.C., diecinueve de julio de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: V. Consideraciones

Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1. La acción de lesividad; 2. El trámite de liquidación de los contratos estatales - objeto; 3. Los hechos probados; 4. La solución del caso concreto.

1. La acción de lesividad.

La acción de lesividad se define a nivel doctrinal como aquella facultad en cabeza de la administración para acudir ante el juez contencioso administrativo con el objeto de impugnar la legalidad de sus propios actos administrativos en aquellos eventos en los cuales no ha sido posible revocarlos directamente por vía administrativa, no obstante estar “viciadas en su convencionalidad, constitucionalidad o legalidad y que puedan causar perjuicio al patrimonio público, los derechos subjetivos públicos o a los derechos e intereses colectivos”(8).

Al interior de nuestro ordenamiento jurídico la figura a la que se alude se encuentra desarrollada no solamente a través de aquellas disposiciones constitucionales(9) que de forma general establecen los fines esenciales del Estado, la prevalencia de las normas convencionales y constitucionales, la sujeción al principio de legalidad y los principios que rigen el ejercicio de la función administrativa, entre otros, sino también a través de los artículos que de manera especial establecen la posibilidad de los particulares, la Nación y de las diferentes entidades públicas para demandar la nulidad de los actos administrativos de contenido particular y de comparecer a cualquier proceso contencioso administrativo como demandantes, entre éstos, los artículos 149(10) y 151(11) inciso 1º del Decreto 1 de 1984, Código Contencioso Administrativo, ahora consagrados en los artículos 159(12) y 160(13) de la Ley 1437 de 2011, nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

De ésta forma, se entiende que la acción de lesividad se erige como un mecanismo en cabeza de la administración para solicitar ante el juez contencioso administrativo que realice un control jurisdiccional sobre sus propios actos administrativos, buscando dejarlos sin efecto alguno en aquellos eventos en los cuales advierta que con su expedición se han vulnerado algunas de las disposiciones previstas a nivel convencional, constitucional o legal y no ha sido posible restarle su fuerza ejecutoria a través del mecanismo de revocatoria directa en vía gubernativa.

Es de precisar en éste punto, que si bien al interior de nuestro ordenamiento jurídico la figura de la lesividad se concibe como una acción de carácter autónomo, cuando lo pretendido por la administración básicamente es que se declare la nulidad de uno de sus actos administrativos con el objeto de proteger el ordenamiento jurídico, en ésta hipótesis su ejercicio se regirá por las disposiciones que de forma particular regulan la acción de simple nulidad, es decir, por los artículos 84, 136 y 175, entre otros, del Decreto 1 de 1984, ahora en los artículos 137, 164 y 189 de la Ley 1437 de 2011, “compartiendo sus características de intemporal, general e indesistible”(14).

Por otro tanto, sí lo pretendido por la administración en ejercicio de la acción de lesividad es la declaratoria de nulidad de uno de sus actos administrativos, con el consecuente restablecimiento de los derechos que le han sido vulnerados, en ésta hipótesis su ejercicio se regirá por las disposiciones que de manera especial regulan el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, compartiendo sus características de “individual, temporal y desistible”(15), particularmente los artículos 85 y 136 del Decreto 1 de 1984, ahora consagrados en los artículos 138, 163 y 189 de la Ley 1437 de 2011.

En lo relativo al término de caducidad aplicable a la acción de lesividad el numeral 7º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establece una regla especial al señalar que “Cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de su expedición”.

De ésta forma, se entiende que si bien el término general para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro (4) meses, en aquellos casos en los cuales es la misma administración la que demanda la declaratoria de nulidad de sus propios actos administrativos, el término de caducidad será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente a la expedición de éstos(16), regla excepcional que no puede extenderse a otros casos no previstos expresamente en la ley(17).

En lo relativo a la acción de lesividad la doctrina ha señalado con precisión:

“Con el nombre de acción de lesividad(18) se identifica a nivel doctrinal la posibilidad legal del Estado y de las demás entidades públicas de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa con el propósito de impugnar sus propias decisiones. En el derecho colombiano esta modalidad de instrumento impugnatorio tiene sus fundamentos no sólo en las disposiciones constitucionales que procuran la prevalencia del ordenamiento convencional, constitucional y la sujeción al principio de legalidad (arts. 2º, 4º, 6º, 121, 122, 123 inc. 2º y 209, entre otros) de la totalidad de actuaciones y decisiones de los servidores públicos, sino también en las normas adjetivas contenidas en el Código Contencioso Administrativo que habilitan a la Nación y demás entidades públicas para que comparezcan en los procesos contencioso administrativos como demandantes, caso concreto de los artículos 134, 136.7 y 151 inciso 1º del Decreto 1 de 1984(19).

La configuración de la acción de lesividad no se produce en todos los casos en que la Nación o las entidades públicas acudan como demandantes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Se habla de lesividad única y exclusivamente cuando lo hagan con el fin de impugnar aquellos actos administrativos por ellas producidos. En las demás hipótesis estamos frente al ejercicio ordinario de las acciones correspondientes. Las normas contenciosas indicadas constituyen un marco genérico que reconoce la posibilidad de que las instituciones públicas actúen como demandantes. La acción de lesividad encaja de manera específica dentro de esta relación normativa; se trata de una fórmula garantística del ordenamiento jurídico en manos de las entidades públicas respecto del control jurisdiccional de sus propias decisiones cuando no ha sido posible que éstas pierdan su fuerza ejecutoria por la vía administrativa no obstante estar viciadas en su legalidad y que puedan causar perjuicio al patrimonio público(20).

En el contexto de nuestro Código Contencioso Administrativo, la acción de lesividad adopta una doble connotación naturalística. Por una parte, la de una típica acción objetiva, cuya pretensión básica y directa es la protección del ordenamiento jurídico, cuando a través de su ejercicio la Nación o las entidades públicas buscan tan sólo obtener la nulidad de sus actos administrativos en beneficio del ordenamiento jurídico, y la legalidad. En estos casos, la acción se rige por las reglas de la acción de nulidad, compartiendo sus características de intemporal, general e indesistible, pudiéndose intentar en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. Por otra parte la de una acción subjetiva, individual, temporal y desistible cuando lo que se pretenda con la nulidad de sus propias decisiones sea el restablecimiento de un derecho de la correspondiente entidad pública y amparado en una norma jurídica. Para todos los efectos estamos en presencia de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, la caducidad para su ejercicio, según lo dispone el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo conforme a las modificaciones introducidas por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, es de dos años contados a partir del día siguiente al de su expedición(21). Si la entidad pública pretende demandar actos diferentes a los propios la caducidad será de cuatro meses(22).

Si a través de ésta última modalidad se pretende impugnar actos administrativos que reconozcan prestaciones periódicas, no se estará sujeto a un término de caducidad, podrá ejercitarse la acción de lesividad en cualquier tiempo; sin embargo, a título de reparación del derecho no podrá pretenderse la recuperación de las prestaciones pagadas a los particulares de buena fe, En la práctica ser trataría de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, limitada desde la perspectiva del restablecimiento, aunque se podría intentar otro tipo de reparación del daño ocasionado con la vigencia del acto administrativo impugnado”(23).

Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que la administración decide ordenar la liquidación unilateral de un contrato del Estado mediante un acto administrativo en el cual incluye valores correspondientes a otros contratos diversos al que liquida y; posteriormente cuando se percata del error en el que incurrió interpone una acción de lesividad pidiendo que se declare la nulidad de ese acto administrativo y que en consecuencia se ordene el reintegro de las sumas correspondientes a título de restablecimiento del derecho, es evidente que es ésta hipótesis la acción ejercida se regirá por las disposiciones que de manera especial regulan la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

2. El trámite de liquidación de los contratos estatales - objeto.

La liquidación de los contratos estatales se define como aquella actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato(24), mediante la cual lo que se busca es determinar si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de cada una de las partes, para de ésta forma realizar un balance final o un corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocial, definiéndose en últimas quién le debe a quién y cuanto, bien por las partes de común acuerdo, por la administración unilateralmente o en su caso por el juez, es decir para “dar así finiquito y paz y salvo a la relación negocial”(25).

En últimas la liquidación del contrato estatal es una figura o etapa contractual mediante la cual lo que se procura es realizar un balance final o un corte definitivo de las cuentas, para determinar quién le debe a quién y cuanto y puede ser de carácter bilateral si se realiza de común acuerdo por las partes, unilateral si es efectuada por la administración de forma unilateral, o judicial si quién realiza el corte definitivo de las cuentas es el funcionario judicial.

De esta forma se entiende que el acto por el cual se ordena la liquidación unilateral de un determinado contrato del Estado únicamente puede contener valores por concepto de lo ejecutado o lo adeudado por el contratista en ese determinado contrato, así como también de lo cancelado y adeudado por la entidad contratante en el mismo, pero de ninguna manera puede contener valores por concepto de lo ejecutado, cancelado o adeudado en otros contratos diversos al contrato cuya liquidación se ordena.

3. La nulidad parcial de los actos administrativos.

La nulidad de los actos administrativos también podrá ser total o parcial, será parcial cuando sólo una parte de éste se encuentra viciada de nulidad y se pueda preservar lo restante del acto aún sin la parte que se encuentra viciada y cuando habiéndose declarado la nulidad de la parte viciosa de todos modos éste debía ser expedido teniendo en cuenta las circunstancias que dieron lugar a ello.

Así las cosas, sí lo que se procura es preservar la validez de un acto administrativo que se encuentra parcialmente viciado pero que puede subsistir habiéndose declarado la nulidad de la parte viciosa, el juez puede proceder a declarar su nulidad parcial siempre y cuando el determinado acto pueda preservar sus elementos esenciales y conservar su fuerza ejecutoria y ejecutiva con la parte que subsiste y no ha sido declarada nula.

4. Los hechos probados.

En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación aparece que entre el demandante y el municipio de Buenaventura se celebró el contrato 0729 el 20 de diciembre de 1996, por virtud del cual éste se obligó en favor de aquel a construir el puente alterno al Piñal en Buenaventura, por un valor total equivalente a $ 1.200.000.000 (fl. 8, cdno. 1).

A través de la cláusula cuarta las partes convinieron como plazo de duración inicial del contrato el término de doce (12) meses contados a partir de la suscripción del acta de iniciación de obras (fl. 8, cdno. 1), esto es, desde el 28 de febrero de 1997 (fl. 18, cdno. 1).

Mediante la cláusula quinta el Invias se comprometió a cancelar el equivalente al 50% del valor total del contrato una vez presentada la póliza de manejo por el municipio de Buenaventura; y el 50% restante una vez el supervisor del contrato certificara ante el Invias la ejecución del 80% de las obras y hubiera solicitado ante la división de tesorería el giro correspondiente, el cual se cancelaría una vez verificado el cumplimiento de la obligación prevista en la cláusula sexta del contrato.

A su vez, a través de los parágrafos 1º y 2º de esa cláusula las partes convinieron:

“PAR. 1º—El manejo de los fondos del contrato se hará mediante la apertura de una cuenta corriente en un banco a nombre del objeto del contrato y los cheques que se giren con cargo a ella necesitan para ser pagados la firma del tesorero o quién haga sus veces y del supervisor designado por el instituto; PAR. 2º—Al terminar el plazo estipulado en la cláusula cuarta los dineros que no se hayan invertido en la ejecución del contrato, deberán ser reintegrados a la división de tesorería del instituto” (resaltado por fuera del texto) (fl. 9, cdno. 1).

En la cláusula sexta del contrato el municipio de Buenaventura se obligó a rendir cuentas ante la división de contabilidad del instituto dentro de los 5 primeros días del mes siguiente a las operaciones respectivas, adjuntando para ello copia de las actas de obras, facturas, comprobantes de pago, etc., que respaldaran los pagos efectuados contra la cuenta bancaria abierta para tal fin, enviando copia del extracto bancario con su respectiva conciliación.

A su vez, se señaló que el instituto no suscribiría otros contratos ni giraría el valor restante cuando el municipio no diera cumplimiento a la obligación allí contenida (fl. 9, cdno. 1).

Por medio de la cláusula décima del contrato las partes convinieron que éste se liquidaría dentro de los cuatro (4) meses siguientes contados a partir del vencimiento del plazo pactado, a la expedición del acto administrativo que ordenara su terminación o a la expedición del acuerdo que así lo dispusiera; y que si el municipio no se llegare a presentar a dicho trámite o las partes no llegaren a ningún acuerdo, el instituto podría proceder a liquidarlo por medio de resolución motivada susceptible del recurso de reposición (fl. 10, cdno. 1).

El plazo inicialmente pactado y el valor total convenido se adicionó a través de la suscripción de los contratos adicionales 1 del 17 de diciembre de 1997 hasta el 31 de mayo de 1998 y se adicionó su valor en la suma de $ 297.529.435 (fls. 12 y 13, cdno. 1); el 2 del 18 de mayo de 1998 hasta el 31 de agosto de 1998 y se adicionó su valor en la suma de $ 50.000.000 (fls. 14 y 15, cdno. 1); y el 3 del 31 de agosto de 1998, hasta el 28 de febrero de 1999 (fls. 16 y 17, cdno. 1).

El 28 de junio de 2001 se suscribió entre la directora Regional Valle, en su calidad de supervisora del contrato y el supervisor de carretera Buenaventura-Buga el acta de recibo definitivo de las obras del contrato interadministrativo 729-96, en la que se hizo constar que ésta se suscribía teniendo en cuenta que el contrato se terminó el 28 de febrero de 1999 y que no se había podido realizar la liquidación por mutuo acuerdo pese a los varios requerimientos efectuados por la directora Regional Valle del Invias al municipio (fls. 19 a 23, cdno. 1).

— También se hizo constar que con ocasión de los contratos 285 de 1994, 239 de 1997 cuyo contratista era el ingeniero Holy Franky Rojas y los contratos 13 de 1995, 298 de 1996, 322 de 1994, 141 de 1997, 171 de 1997 y 013 de 1998 cuyo contratista era la Sociedad Hidroconsulta Ltda. se había reconocido la suma total equivalente a $ 598.812.108,18.

— Adicionalmente se hizo constar (fls. 22 y 23, cdno. 1):

Resumen financiero

b) Recursos por reintegrar a favor del Invias sin incluir ejecuciones no soportadas.

Valor total girado: $ 1.348.764.717.50

Valor total ejecutado soportado: $ 598.812.108.18

Total recursos a reintegrar $ 749.952.609,32

Por no contar con soportes en la regional Valle

(…).

Recursos por reintegrar de acuerdo con la subdirección financiera del Invias.

De conformidad con la cláusula sexta del contrato interadministrativo 0729-96, que tiene relación con la rendición de cuentas que debe hacer el municipio de Buenaventura a la división de contabilidad del Invias y los oficios (…) existen un saldo por legalizar en cuantía de $ 149.058.244,08. Adicionalmente y do(sic) acuerdo con la información que se tiene en la regional Valle del Invias, los subcontratos suscritos por el municipio de Buenaventura Nº 239 de 1997 y 371 de 1997 con el ingeniero Helñy Franky Rojas y la Sociedad Hidroconsulta Ltda., no so(sic) pudieron ejecutar en su totalidad por circunstancias imputables al ente contratista, esto es, el municipio de Buenaventura que no dispuso de la zona requerida para la construcción de los accesos al puente, razón por la cual los anticipos no amortizados que fueron otorgados por el municipio a los contratistas citados anteriormente deben ser reintegrados al Invias, con lo cual el valor total a reintegrar por el municipio de Buenaventura asciende a la suma de $ 468.258.282,98 (…).

(…).

1. Valor pendiente por legalizar ante la división de contabilidad del Invias $ 149.058.244,08

2. Valor anticipos no amortizados $ 319.200.038,90

3. Total a reintegrar al Invias de acuerdo con el consolidado de la presente acta $ 468.258.282,98

Obras faltantes

No se construyeron los accesos al puente alterno a El Piñal por los problemas del municipio de Buenaventura para disponer de la zona principalmente en el sector del continente que obligaron a la suspensión de los contratos de obra e interventoría 239-97 y 371-97 suscritos con el ingeniero Hely Franky o Hidroconsulta Ltda. respectivamente”.

Mediante la Resolución 80 del 16 de julio de 2001 la directora regional Valle del Instituto Nacional de Vías ordenó la liquidación unilateral del contrato 729 de 1996 para la construcción del puente alterno al Piñal en Buenaventura en cuya parte resolutiva se dispuso (fls. 31 a 34, cdno. 1):

“RESUELVE:

“ART. 1º—Liquidar unilateralmente el contrato interadministrativo 729-96, de conformidad con la parte motiva de la presente resolución.

(…).

Valor total ejecutado por el contratista: $ 598.812.108,18

La suma anterior corresponde al valor ejecutado por el municipio que se sustenta con los documentos que reposan en el archivo de la regional Valle del Invias y que se registra en el acta de recibo definitivo de obra de fecha 28 de junio de 2001 (…).

Valor que el Invias reconoce como legalizado por el municipio de buenaventura.

(…) Existe un saldo por legalizar en cuantía de $ 149.058.244,08. Adicionalmente y de acuerdo con la información que se tiene en la regional Valle del Invias, los subcontratos suscritos por el municipio de Buenaventura Nº 239 de 1997 y 371 de 1997 con el ingeniero Hely Franky Rojas y la Sociedad Hidroconsulta Ltda., no se pudieron ejecutar en su totalidad por circunstancias imputables al ente contratista, esto es, el municipio de Buenaventura, que no dispuso de la zona requerida para la construcción de los accesos al puente, razón por la cual los anticipos no amortizados que fueron otorgados por el municipio a los contratistas citados anteriormente deben ser reintegrados al Invias, con lo cual el valor total a reintegrar por el municipio de Buenaventura asciende a la suma de $ 468.258.282,98.

Valor pendiente por legalizar ante la división de contabilidad del Invias $ 149.058.244,08

Valor anticipos no amortizados $ 319.200.038,90

Total a reintegrar al Invias de acuerdo con el consolidado de la presente acta $ 468.258.282,98

Total girado según rendición de cuentas a la división de contabilidad del Invias $ 1.348.764.717,50

Total ejecutado por el contratista según rendición de cuentas a la división de contabilidad del Invias $ 880.506.434,52

(…).

Saldo a favor del Instituto Nacional de Vías:$ 468.258.282,98

A través del oficio RVAL-1022 del 7 de julio de 2001 la Directora Regional Invias-Valle requirió al alcalde municipal de Buenaventura para que acudiera a notificarse personalmente del contenido de la referida resolución (fl. 35, cdno. 1).

Finalmente esa resolución se notificó por edicto que se fijó entre el 26 de julio y el 9 de agosto de 2001, sin que se interpusiera recurso alguno frente a ésta (fls. 36 a 40, cdno. 1).

El 10 de septiembre de 2001 el ingeniero José Carlos Rivas Peña, secretario de infraestructura vial y transporte de Buenaventura remite ante el director del Invias, regional Valle información relativa al contrato 0729 de 1996, advirtiendo que en la resolución por la cual se ordenó su liquidación unilateral se incluyeron valores de obras ejecutadas incluso antes de la suscripción del acta de iniciación de las obras objeto del contrato.

A través de la comunicación del 6 de agosto de 2001 el secretario de infraestructura vial y transporte anotó algunas imprecisiones respecto de la liquidación del convenio 0729 de 1996, anexó los soportes pertinentes y señaló que el valor total girado ascendía a $ 1.348.764.717,50; el valor total ejecutado era de $ 1.351.096.757,04 y que el total de recursos a reintegrar era equivalente a $ - 2.332.039,54 (fls. 46 a 50, cdno. 1).

A su vez mediante la comunicación del 10 de septiembre de 2001 el secretario de infraestructura vial y transporte nuevamente presentó ante el supervisor de obras del Invias regional Valle algunas observaciones relativas a la liquidación del convenio, anexó los soportes pertinente y señaló que contrario a lo señalado en la referida resolución el valor total girado era de $ 1.348.764.717,50; que el valor total ejecutado era de $ 1.340.396.941,41 y que el total de los recursos a reintegrar al Invias era de $ 8.367.776,09 (fls. 42 a 45, cdno. 1).

A través del oficio RVAL 2518 del 29 de octubre de 2001 la directora regional del Valle, junto con la contralora remiten información relativa a los contratos 285 de 1994, 213 de 1996, 141 de 1997,298 de 1994 y 239 de 1997 y solicitan se precisen las inconsistencias presentadas en la liquidación unilateral del contrato interadministrativo 0729 de 1996, ante el ingeniero Carlos Hernán Londoño Estrada, señalando que (fls. 279 a 280, cdno. 5):

“Teniendo en cuenta que de los documentos aportados por el dr. José Carlos Rivas Peña, secretario de infraestructura vial y transporte del municipio de Buenaventura no se deduce en forma clara la totalidad de la información sobre la ejecución de los trabajos objeto de todos contrato(sic) celebrado(sic) con anterioridad a la suscripción del convenio de la referencia y al acta de iniciación de los mismos, y de los cuales se presentó actas mensuales de obra que fueron canceladas con cargo al convenio, y que hicieron parte de la liquidación unilateral, razón por la cual debe iniciarse un proceso de lesividad, demandando la resolución de liquidación, solicito comedidamente con base en los documentos que anexo, indicarme en forma clara y precisa, los datos relacionados con el o los contratos donde se presentaron estas inconsistencias, el valor de las actas canceladas, indicando la fecha de ejecución de los trabajos y que hacen parte de la liquidación unilateral y fecha de ejecución de las obras.

Teniendo en cuenta que el municipio de Buenaventura, no remitió las copias de los contratos, le sugiero revisar en los archivos del municipio de Buenaventura, la información correspondiente a los contratos donde reposan las actas referidas, solicitando copia de los documentos respectivos, los cuales se requieren para presentar la demanda, y proceder a dar información a la contraloría”.

Mediante el oficio TVAL 01247 del 18 de septiembre de 2008 el Director Territorial Valle del Instituto Nacional de Vías, al dar respuesta a los cuestionamientos formulados por la magistrada ponente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante los oficios LES 2516 y LES 2002-02174 en lo relacionado con la inclusión en el acto de liquidación del contrato del valor de algunas actas de obras ejecutadas con anterioridad al inicio de la ejecución del contrato interadministrativo 0729 de 1996 afirmó:

“(…)

— Lo que no conoció la entidad, hasta después de liquidar unilateralmente el contrato fue que después del inicio, se incluyeron en las actas de obra, ejecución de obra ejecutada antes de que se impartiera orden de iniciación.

— Está información la remitió el municipio de Buenaventura con posterioridad a la liquidación unilateral del contrato.

— (…) el primer desembolso del 50% del valor del contrato, correspondió a anticipo pactado en la cláusula quinta del contrato 729 de 1996.

— El segundo desembolso, se autorizó una vez el municipo(sic) (…) presentó rendición de cuentas ante la oficina de contabilidad del Instituto Nacional de Vías (…).

— La rendición de cuentas son por obras afines al objeto del contrato 729 de 1996.

— El 3 desembolso correspondió al 50% del valor del contrato 729-1-96 de 1997, adicional uno al contrato 0729 de 1996, y se realizó, porque el municipio(sic) de Buenaventura presentó soportes de ejecuciones de obra objeto del convenio, pero no informó que había ejecutado obras antes del inicio del contrato, este hecho, sólo se conoció después de la liquidación del contrato.

La confusión surtió(sic) porque las obras ejecutadas con anterioridad al inicio del contrato 729 de 1996 hacen parte de su objeto, pero no podían ser canceladas con cargo a los recursos contrato (sic) 729 de 1996, por mandato legal (fls. 35 a 37, cdno. 3).

En lo relativo al contrato 285 de 1994 se encuentra que éste se suscribió el 25 de octubre de 1994 con el ingeniero Heli Guillermo Franky y que tuvo por objeto la “construcción del puente paralelo al puente del Piñal - I etapa” (fls. 450 a 454, cdno. 5).

A través de la cláusula quinta de ese contrato se estableció como plazo de duración del contrato el término de noventa (90) días contados ocho (8) días después de la entrega del anticipo (fl. 433, cdno. 5).

En la ejecución de ese contrato las partes suscribieron las siguientes actas, cuyos valores se incluyeron la resolución por medio de la cual se ordenó la liquidación unilateral del contrato interadministrativo 0729 de 1996.

ActasValor
1. Acta de recibo y liquidación parcial de obra 11 del 28 de enero de 1997 relativa a las obras ejecutadas en noviembre de 1996.$ 44.534.045 (fls. 58 y 59, cdno. 1).
2. Acta de recibo y liquidación parcial de obra 12 del 28 de enero de 1997 relativa a las obras ejecutadas en el mes de diciembre de 1996.$ 86.261.269 (fl. 61, cdno. 1).
3. Acta de reajuste 11R correspondiente al acta de liquidación parcial 11 del mes de noviembre de 1996, suscrita el 28 de enero de 1997.$ 17.397.643 (fl. 60, cdno. 1).
4. Acta de reajuste 12R correspondiente al acta de liquidación parcial 12 del mes de diciembre de 1996, suscrita el 28 de enero de 1997.$ 36.036.558 (fl. 62, cdno. 1).
5. Acta de reajuste 12R definitiva correspondiente al acta de liquidación parcial 12 del mes de diciembre de 1996, suscrita el 8 de abril de 1997.$ 2.920.875 (fls. 63 y 64, cdno. 1).
6. Acta de recibo y liquidación parcial de obra 13 del 8 de abril de 1997, relativa a las obras ejecutadas en enero de 1997.$ 5.483.061 (fl. 65, cdno. 1).
7. Acta de reajuste 14R correspondiente al acta de liquidación parcial 14 del mes de febrero de 1997.$ 3.187.551 (fl. 68, cdno. 1).
8. Acta de recibo y liquidación parcial de obra 14 del 8 de abril de 1997.$ 7.092.755 (fls. 66 y 67, cdno. 1).

En lo relativo al contrato 298 de 1995 se encuentra que éste se suscribió el 1º de noviembre de 1995 con la Sociedad Hidroconsulta Ltda., que tuvo por objeto “el control técnico y administrativo del desarrollo de los trabajos para la construcción del puente paralelo al puente el Piñal y sus accesos, adjudicando el ingeniero Guillermo Helí Franky Rojas; adicionalmente el contratista adelantará los diseños de la ingeniería necesarios para la construcción de los accesos para lo cual contará con el diseño y especificaciones del pavimento, que serán, suministrados por la Dirección Regional del Instituto Nacional de Vías” (fls. 62 a 65, cdno. 4).

En la cláusula quinta de ese contrato las partes convinieron como término de duración del contrato el de tres (3) meses (fl. 64, cdno. 4).

En la ejecución de ese contrato se establecieron los siguientes pagos, cuyos valores se incluyeron la resolución por medio de la cual se ordenó la liquidación unilateral del contrato interadministrativo 0729 de 1996 así:

1. Factura de venta 877 del pago del anticipo del 1º de noviembre de 1996.$ 17.110.830 (fl. 52, cdno. 1).
2. Acta de recibo y liquidación parcial de obra Nº 1 del 6 de diciembre de 1996.$ 3.953.560,27 (fl. 53, cdno. 1).
3. Acta de recibo y liquidación parcial de obra Nº 2 del 2 de enero de 1997.$ 4.065.739,92 (fl. 54, cdno. 1).
4. Acta de recibo y liquidación parcial de obra Nº 3 del 3 de febrero de 1997.$ 3.515.885,49 (fl. 55, cdno. 1).
5. Acta de recibo y liquidación parcial de obra Nº 4 del 3 de marzo de 1997.$ 4.160.083,32 (fl. 56, cdno. 1).

Cuenta de cobro Nº 001 del ingeniero residente para el pago del valor correspondiente al reajuste del acta 10 de noviembre de 1995 en el contrato 322 de 1994, que tenía por objeto la interventoría de la construcción del puente paralelo al puente el Piñal I etapa por un valor de $ 803.665 (fl. 57, cdno. 1).

5. La solución del caso concreto.

Pues bien, de las probanzas arrimadas y que atrás se reseñaron se encuentra demostrado, efectivamente, que el Instituto Nacional de Vías al ordenar la liquidación unilateral del contrato interadministrativo 0729 de 1996 a través de la Resolución 080 del 16 de julio de 2001, incluyó el pago de valores por concepto de la ejecución de los contratos 285 de 1994 y 298 de 1995, siendo ello inadmisible teniendo en cuenta que el acto por el cual se ordena la liquidación unilateral de un determinado contrato del Estado únicamente puede contener valores por concepto de lo ejecutado o lo adeudado por el contratista en ese determinado contrato, así como también de lo cancelado y adeudado por la entidad contratante en el mismo, pero de ninguna manera puede contener valores por concepto de lo ejecutado, cancelado o adeudado en otros contratos diversos al contrato cuya liquidación se ordena.

De otra parte, encuentra la Sala que le asiste la razón a la vista fiscal cuando afirma que no resulta procedente incluir en la liquidación unilateral del contrato la suma equivalente a $ 303.665 por concepto del contrato 322 de 1994, pues de una parte, no se allegó el contrato respectivo; y de otra, no se allegó prueba alguna tendiente a demostrar que esa suma se hubiera cancelado con cargo a los recursos del contrato interadministrativo 0729 de 1996, razón por la cual esa suma no se incluirá en la liquidación respectiva.

También le asiste la razón a la vista fiscal cuando señala que de las actas referidas por el accionante en su demanda, se encuentra repetida el “acta de obra 11R” por un valor de $ 17.397.643, razón por la cual éste será reconocido por una sola vez.

En este orden de ideas la Sala procederá a declarar la nulidad parcial de la Resolución 080 del 16 de julio de 2001, únicamente en lo relativo a los pagos realizados con recursos del contrato interadministrativo 0729 de 1996 a los contratos 298 de 1996 y 285 de 1994, en el sentido de no incluir dichos valores.

Existía falsa motivación de los actos administrativos pues tal como se señaló no podía incluirse en los actos administrativos de liquidación sumas correspondientes a la ejecución y liquidación de otros contratos diferentes al que se liquida.

Así las cosas, para determinar el saldo a favor del Instituto Nacional de Vías, la Sala procederá sumar dentro de la liquidación unilateral del contrato 0729 de 1996, la suma de $ 235.719.856 resultante de sumar los valores de las respectivas actas suscritas con ocasión de los contratos 285 de 1994 y 298 de 1995; de $ 149.058.244,08, por concepto del valor pendiente por legalizar ante la división de contabilidad de Invias; y de $ 319.200.038,90, por concepto de anticipos no amortizados, quedando un nuevo saldo a su favor equivalente a $ 703.978.138,98.

Y para actualizar la suma de $ 703.978.138,98 se aplicara la consabida fórmula Ra = Rh índice final / índice inicial, tomando como índice inicial el del mes de la fecha en la que se presentó la demanda (teniendo en cuenta que el accionante no demostró la fecha en la que realizó los pagos respectivos), es decir el mes de mayo de 2002 (69,63) y como índice final el último conocido, esto es el del mes de abril de 2017, (137,40), que arroja la suma de $ 1.389.151.174,1.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. MODIFICAR la sentencia apelada, la cual quedara así:

1. DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución 0080 del 16 de julio de 2001, por las razones expuestas en éste proveído.

2. MODIFICAR parcialmente la parte resolutiva de la Resolución 0080 del 16 de julio de 2001 y en su lugar disponer que con ocasión del contrato interadministrativo 0729 de 1996 existe un saldo a favor del Invias equivalente a mil trescientos ochenta y nueve millones ciento cincuenta y un mil ciento setenta y cuatro pesos y un centavo ($ 1.389.151.174,1).

3. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de julio de 2014, exp. 47.830.

9 Artículos 2º, 4º, 6º, 121,122, 123 inciso 2º y 209 de la Constitución Política.

10 “ART. 149.—Representación de las personas de derecho público. Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este código si las circunstancias lo ameritan.
En los procesos contencioso administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.
El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso. La Nación-Rama Judicial estará representada por el Director Ejecutivo de Administración Judicial.
En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de las entidades públicas la tendrán el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidió el acto.
PAR. 1º—En materia contractual, intervendrá en representación de las dependencias a que se refiere el artículo 2º, numeral 1º, literal b) de la Ley 80 de 1993, el servidor público de mayor jerarquía en éstas.
PAR. 2º—Cuando el contrato haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de ésta se ejerce por él o por su delegado”.

11 “ART. 151.—Comparecencia de las entidades públicas en los procesos contencioso administrativos. Las entidades públicas deberán estar representadas mediante abogado titulado e inscrito en los procesos en que intervengan como demandantes, demandadas o terceros.
Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contencioso administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria o manifestación expresa en el momento de la notificación personal”.

12 “ART. 159.—Capacidad y representación. Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados.
La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.
El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con la Rama Legislativa; y el Director Ejecutivo de Administración Judicial la representa en cuanto se relacione con la Rama Judicial, salvo si se trata de procesos en los que deba ser parte la Fiscalía General de la Nación.
En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de las entidades públicas la tendrán el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidió el acto.
En materia contractual, la representación la ejercerá el servidor público de mayor jerarquía de las dependencias a que se refiere el literal b), del numeral 1º del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, o la ley que la modifique o sustituya. Cuando el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de esta se ejercerá por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
Las entidades y órganos que conforman el sector central de las administraciones del nivel territorial están representadas por el respectivo gobernador o alcalde distrital o municipal. En los procesos originados en la actividad de los órganos de control del nivel territorial, la representación judicial corresponderá al respectivo personero o contralor”.

13 “ART. 160.—Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa.
Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo”.

14 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de derecho administrativo, tomo III, “Acciones contencioso administrativas”, editorial Universidad Externado de Colombia 2003, p. 226.

15 Ibídem, p. 226.

16 “7. Caducidad de la acción de lesividad.
(…) La caducidad a que se refiere este numeral [136.7] no difiere en lo sustancial de lo estudiado a propósito de la caducidad para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; la diferencia trascendental radica en la naturaleza del sujeto habilitado para el ejercicio de la acción y el término mayor establecido como limitante de la actividad procesal. Cuando se trata de un ente de derecho público que demanda sus propios actos por razones de interés general y de defensa de las cosas del común, el legislador ha establecido un amplio término de 2 años para intentar las (sic) acción, que en la práctica sería en cuanto a sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho”.

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 10 de octubre de 2002, exp. 13.344 “(…) el término general para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento es de 4 meses y sólo por excepción cuando la entidad pública demande su propio acto, la caducidad será de 2 años. Lo que indica que no puede extenderse una excepción a casos no previstos expresamente en la ley y por ende éstos deben regirse por el lapso general, o sea los 4 meses a que se hizo referencia. Por otra parte y ante la claridad de la disposición transcrita, el hecho de que no se hiciera mención alguna al plazo de 2 años que existía antes de la expedición de la Ley 446 de 1998, durante su trámite en el Congreso de la República, no significa que esa presunta omisión del legislador deba ser suplida por la interpretación del juez, pues de un lado, el que no se diga nada sobre una norma durante las discusiones y luego se apruebe en forma diferente o se suprima es parte de la autonomía con que puede y debe obrar esa corporación en cumplimiento de su función legislativa y no se traduce indefectiblemente en un “defecto” que deba “corregir” el juez, y de otro, la norma en el numeral 7º, al referirse a su propio acto, es claro que se trata de aquél que la entidad profiere dentro de la órbita de su competencia (teoría organicista) y no simplemente al cual está vinculado, como arguye el recurrente, pues es lógico que lo estaría respecto de cualquiera que ella expida y de los que la afecten aunque los profieran otros entes, con lo cual lo exceptivo pasaría a ser general y viceversa, que no es lo que hizo el legislador en el artículo 44 de la Ley 446 de 1998”.

18 Eduardo García de Enterría. “La configuración del recurso de lesividad”, Revista de Administración Pública, Nº 15, septiembre-diciembre de 1954, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, pp. 115 y 118 a 147. En este interesante estudio se aborda la evolución histórica de la lesividad, que por lo demás es propia del derecho español. Específicamente se analizan las raíces del concepto de hacienda pública, donde se recibió como un remedio judicial para impugnar actos en firme del propio demandante. Ahora bien, en su concepción inicial la lesividad no se vinculó a un juicio de legalidad de los actos de la administración sino a perjuicios o lesiones que la hacienda pública pudiera sufrir con ocasión de la vigencia de una decisión administrativa: “El concepto de lesión, como el más vulgar de los ‘perjuicios’, tiene un perfil exacto en el derecho y se refiere concretamente no a un supuesto de invalidez objetiva de un acto por infracción formal de las normas sino, por el contrario, a un acto perfectamente válido pero que, sin embargo, implica la consecuencia de un perjuicio económico para una de las partes […] no se está contemplando el caso ordinario de la nulidad o anulabilidad de los actos administrativos, sino específicamente el de desmanes administrativos de liquidación de créditos que, siendo perfectamente válidos, han producido, sin embargo, una lesión económica en contra de la hacienda”. El fundamento de esta primaria concepción de la institución, según García de Enterría, se produjo a partir del denominado privilegium fisci o especie de presunción de minoridad de la hacienda que llevaba al reconocimiento de la in integrum restitutio o acción rescisoria por lesión de la hacienda. En esta perspectiva, a la lesividad inicialmente se le concibió, no como una acción de nulidad, sino como el antiguo beneficio de la causa de rescisión por causa de lesión. Modernamente la institución se ha transformado sustancialmente pasando a convertirse en un mecanismo de control de la legalidad, esto es, se presenta una evidente “involucración de los motivos de nulidad en los motivos de lesión como fundamento del recurso”. Sobre el alcance doctrinal de esta acción, cfr. Aurilivi Linares Martínez. “El proceso de lesividad: ¿una vía contencioso administrativa en manos de la administración?”, en libro homenaje al profesor Allan R. Brewer-Carías, tomo II, Madrid, Thomson y editorial Civitas, 2003, pp. 2233 y ss.; Jesús González Pérez. “El proceso de lesividad”, en RAP, Nº 25, Madrid; Roberto Dromi. “Acción de lesividad”, RAP, Nº 88, Madrid (original del autor que se cita).

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 26 de marzo de 1999, exp. 9244: “De conformidad con el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo vigente a la fecha de la presentación de la demanda, las entidades públicas pueden obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, y pueden incoar todas las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo cuando las circunstancias lo ameritan. Así mismo, el artículo 136 ibídem, vigente por la época en mención, preveía en su inciso 2º que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de 2 años si el demandante es una entidad pública. Las normas en mención ponen de presente la legitimación que tiene una entidad pública para demandar sus propios actos, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pues no es cierto que la única persona que se puede creer lesionada en su derecho es el particular destinatario del acto, dado que puede suceder que la administración encuentre que su propio acto resulta lesivo a sus intereses amparados jurídicamente, motivo por el cual, a voces del artículo en mención, puede pedir la nulidad de su propio acto administrativo y el restablecimiento del derecho conculcado con el mismo” (original del autor que se cita).

20 Ídem: “La acción ejercida por la entidad de derecho público en defensa de sus propios intereses, conocida en la doctrina como acción de lesividad, procede cuando la administración expide un acto administrativo que le resulta perjudicial en razón de que contraviene el orden jurídico superior, y sin embargo no puede revocarlo directamente debido a que no se reúnen los requisitos para hacerle cesar sus efectos mediante el mecanismo de la revocatoria directa, ya porque no es viable obtener el consentimiento del particular, ya porque no se da alguna de las condiciones previstas para que proceda la revocatoria según los artículos 69 a 73 del Código Contencioso Administrativo, tal como de tiempo atrás lo ha precisado la Sala. En consecuencia, y si bien la administración tiene la facultad de dejar sin efectos sus propios actos administrativos, a través de la revocatoria directa de los mismos, sólo lo puede hacer en los casos expresamente previstos en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, y cuando se ha creado o modificado una situación jurídica particular y concreta o se ha reconocido un derecho de igual categoría, si tiene el consentimiento expreso y escrito del titular, tal como lo prescribe el artículo 73 ibídem, lo que pone de presente que no siempre es viable el mecanismo de la revocatoria directa, y que en casos en que tal viabilidad no resulte, se hace necesario acudir ante la jurisdicción a fin de que sean los jueces de lo contencioso administrativo los que ordenen que el acto administrativo lesivo a los intereses jurídicamente tutelados de la autoridad que lo expidió desaparezca del mundo jurídico” (original del autor que se cita).

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de octubre de 1998, exp. 14912, C.P. Ricardo Hoyos Duque: “Adicionalmente la Sala encuentra que la entidad demandante en este proceso, Ecocarbón Ltda., es una sociedad entre entidades públicas, la cual se somete al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado. En este orden de ideas, y por ser Ecocarbón una entidad pública, la caducidad para acudir en demanda ante el juez era de 2 años, tal como lo preveía el inciso 2º artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Se advierte que esta disposición fue modificada por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, el cual en el numeral 7º establece que ‘cuando una persona de derecho público demande su propio acto, la caducidad será de dos años contados a partir del día siguiente al de su expedición’. Esto significa que en eventos como el que examina la Sala, por tratarse de la acción en contra de un acto que no fue expedido por Ecocarbón, de haberse interpuesto la demanda en vigencia de la Ley 446 de 1998 el plazo de caducidad sería el general establecido para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, 4 meses” (original del autor que se cita).

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 2 de marzo de 2001, exp. 10909, C.P. Delio Gómez Leyva: “Sobre la clara conclusión de que no es posible la interrupción del término de caducidad de la acción contencioso administrativa por motivos distintos a los previstos en el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, encuentra la Sala que la acción instaurada en el sub judice se halla caducada, toda vez que a términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la actora, a pesar de ser una persona jurídica de derecho público dado su carácter de empresa industrial y comercial del Estado, tenía 4 meses a partir del día siguiente al de la notificación del acto, en este caso, del que le puso fin a la vía gubernativa, para demandar, y por cuanto dicha notificación se surtió el 10 de febrero de 1999, los 4 meses vencían el 11 de junio de 1999, lapso dentro del cual la demanda no fue presentada, dado que el libelo fue presentado el 28 de abril de 2000, esto es, cuando ya la acción había caducado. Sobre el particular recuerda la Sala que en virtud de la modificación en comento, respecto de las personas jurídicas de derecho público sólo existe un término de caducidad de 2 años si se trata de demandar sus propios actos, término que, además, se empieza a contar a partir del día siguiente al de la expedición del acto. En consecuencia, si la persona jurídica de derecho público demanda actos distintos a los propios, como sucede en el sub judice, opera el término general de caducidad de 4 meses, de conformidad con el artículo 136.2 del Código Contencioso Administrativo” (original del autor que se cita).

23 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de derecho administrativo, tomo III “Acciones contencioso administrativas”, editorial Universidad Externado de Colombia 2003, pp. 224 a 227.

24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 16.293.

25 Ibídem.