Sentencia 2002-02202 de marzo 18 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Ref.: 150012331000200202202 01

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Número interno 2322-2008

Aura Rosa Roa de Arévalo contra la Caja Nacional de Previsión Social

Autoridades Nacionales

Bogotá, D.C., dieciocho de marzo de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal liquidó a la actora la pensión de jubilación por aportes con los factores salariales devengados en el último año de servicios cotizados al ISS, última entidad a la cual se efectuaron los respectivos aportes, y no con lo devengado en el último año como servidora pública.

2. De la pensión de jubilación por aportes.

En orden a resolver el problema jurídico planteado, la Sala pone de presente las siguientes reflexiones:

El artículo 7º de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado. Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o las que hagan sus veces, con los efectuados en el Seguro Social, tendrán derecho a recibir la prestación jubilatoria por efectos de la acumulación de aportes derivados de la relación de trabajo de carácter particular y oficial(1).

El parágrafo del precitado artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-012 del 21 de enero de 1994 disponiendo en el numeral segundo de su parte resolutiva que "su efecto se extiende al reconocimiento de los derechos pensionales adquiridos por las personas que hubieren cumplido con los requisitos previstos en el inciso 1º del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, esto es, por aportes hechos en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social oficial de cualquier orden, y en el Instituto de los Seguros Sociales, cuando cumplan el requisito de la edad”.

A su vez, esta norma fue reglamentada por el Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, que en su artículo 1º preceptuó:

"ART. 1º—Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes.

Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público".

Respecto al monto de esta prestación, el artículo 8º señaló:

“ART. 8º—Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley”.

Adicionalmente, vale la pena recordar que el artículo 6º que determinada(sic) el salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, fue expresamente derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997.

El artículo 10 ibídem determina la entidad de previsión pagadora, con el siguiente tenor literal:

"La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes.

PAR.—Si la entidad de previsión obligada al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes es la Caja Nacional de Previsión Social, el pago de dicha prestación lo asumirá el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional a partir de 1995.

Si las entidades de previsión obligadas al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes son del orden territorial, dicha prestación, en el evento de liquidación de las mismas, estará a cargo de la entidad que las sustituya en el pago".

Hace notar la Sala que esta pensión de jubilación por aportes es diferente de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, pues esta última supone que se ha trabajado tan solo en el sector público, mientras que aquella acumula el tiempo de servicios con el Estado y con el sector privado, tiempos que, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 71 de 1988 —19 de diciembre de 1988— no se podían acumular, dejando desprotegidas a las personas que no cumplían en su integridad los 20 años de servicios al Estado ni tampoco el total de semanas exigido por el Acuerdo 49 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Es por ello, que a partir de la Ley 71 de 1988 resulta posible acumular los tiempos de servicios cotizados en el sector público y en el privado para tener derecho a una pensión, siempre y cuando, cumpla con los demás requisitos establecidos en la referida ley.

Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 los afiliados al sistema general de pensiones tienen derecho a la pensión de vejez cuando cumplan los requisitos previstos en el artículo 33, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 con independencia del sector en que se efectúen las cotizaciones, salvo que la persona sea beneficiaria del régimen de transición, como en el caso en autos, evento en el cual la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión se rige por la Ley 71 de 1988.

3. El caso en estudio.

3.1. De lo probado.

Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, se encuentra que la actora prestó sus servicios al Ministerio de Transporte por el período comprendido del 6 de agosto de 1975 al 30 de diciembre de 1994, esto, durante 19 años, 4 meses y 25 días. Igualmente, cotizó al Instituto de Seguros Sociales de manera interrumpida del 1º de marzo de 1995 al 30 de marzo de 1997, superando los 20 años de cotizaciones al sector público y privado (fl. 29).

Mediante Resolución 16720 de 30 de diciembre de 1999, la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal negó la solicitud de pensión de jubilación a la actora (fls. 17 y 18), acto administrativo contra el cual se interpuso recurso de reposición, resuelto por la Resolución 10393 de 31 de mayo de 2000 y, el recurso de apelación que fue resuelto a través de la Resolución 6219 de 28 de diciembre de 2001. Esta última revocó los anteriores actos administrativos y reconoció la pensión de jubilación por aportes a la demandante en cuantía de $ 286.000, tomando en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año (9 meses del año 1996 y 3 meses de año de 1997); prestación que se hizo efectiva a partir del 3 de mayo de 2001 (fls. 38-45).

3.2. Del fondo del asunto.

El a quo accedió a las pretensiones de la demanda ordenando reliquidar la pensión de jubilación por aportes de la actora porque Cajanal reconoció dicha prestación con el promedio que sirvió de base para los aportes al Instituto de Seguros Sociales y no con el del último año de servicios (fls. 96-102), sin verificar que, efectivamente, el último año de servicios, de acuerdo con las pruebas aportadas al expediente, correspondió al período comprendido entre 1996 y 1997, tiempo en el cual, se efectuaron cotizaciones para pensión al Seguro Social.

Expone la demandante que al ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y como al 1º de abril de 1994 ostentaba la calidad de servidora pública, le resultan aplicables las previsiones de la Ley 33 de 1985 respecto al ingreso base de liquidación con los factores enunciados en dicha ley y devengados en el último año de servicios al Estado.

Sin embargo, considera la Sala que para tener derecho a la liquidación de la pensión de jubilación con los factores previstos en la Ley 33 de 1985 —art. 3º modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985— es indispensable que el trabajador oficial sirva o haya servido durante 20 años continuos o discontinuos en el sector público, requisito que no cumple la actora pues, a pesar de tener 55 años de edad, no acreditó el tiempo de servicio exigido en el sector público (20 años), razón por la cual se le reconoció su pensión con el régimen previsto en la Ley 71de 1988 que permite la acumulación de tiempos de servicio en el sector público con las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales como trabajador particular.

El beneficiado del régimen de transición se pensiona, como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo las reglas referentes a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión establecidos en la norma anterior que le resulte aplicable y solamente en esa norma, sin que sea jurídicamente posible acoger lo favorable de las diferentes disposiciones anteriores a la citada Ley 100, en razón del principio de inescindibilidad que rige la interpretación de la ley(2).

Lo anterior significa que quien se pensiona con las reglas del régimen de transición debe hacerlo en su integridad bajo el régimen pensional en el que cumpla los requisitos de las correspondientes normas, ya sea sector privado, público o de jubilación por aportes. Por tanto, la actora no puede pretender acogerse a las previsiones de la Ley 71 de 1988 y además que se le aplique lo establecido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, puesto que, si bien es beneficiaria del régimen de transición, se dio aplicación, en su caso, a las disposiciones de la pensión de jubilación por aportes al no acreditar 20 años de servicios como servidora pública (antes empleada oficial).

Tampoco resulta razonable que, por la circunstancia de haber aportado durante 10 años o más al Estado, la pensión de jubilación deba quedar regida por las normas vigentes al momento de la expedición de la ley, es decir, a cargo de las entidades de previsión oficiales exclusivamente, porque, al haberse aportado a entidades públicas y privadas, todas ellas concurren al pago de la pensión en la proporción que les corresponda.

Por otra parte, advierte la Sala que el Tribunal Administrativo de Boyacá invocó equivocadamente como fundamento normativo para el caso sub examine el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994 para establecer que el ingreso base de liquidación "corresponde al salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios", norma esta que, como se advirtió anteriormente, fue derogada de manera expresa por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, razón por la cual, la nueva regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tengan derecho a la pensión de jubilación por aportes es la establecida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dispone:

“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior [beneficiarios del régimen de transición] que les faltare menos diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Dicha conclusión resulta acorde con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 19 y en el inciso 2º del artículo 22 del Decreto 1474 de 1997 al señalar que los bonos pensionales que haya lugar a expedir por razón de la pensión de jubilación por aportes serán reconocidos y pagados por la entidad competente para expedir dichos bonos en el nivel nacional o territorial y que el ingreso base de liquidación para el bono de los beneficiarios del régimen de transición "se establecerá de acuerdo con el tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993".

En este orden de ideas, es imperioso para la Sala revocar la sentencia del tribunal que accedió a las suplicas de la actora, y, en su lugar, se ordenará la reliquidación de la pensión en la forma establecida en el artículo 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993, y sin que la misma resulte inferior al salario mínimo legal mensual vigente de la época. Dicha reliquidación no vulnera, en este caso, el principio de la no reformatio in pejus puesto que al tenor del artículo 36, ya transcrito, el IBL se toma con el promedio del tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, actualizado anualmente con el IPC certificado por el DANE.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 10 de abril de 2008, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá accedió a las súplicas de la demanda interpuesta por Aura Rosa Roa de Arévalo. En su lugar:

1. DECRÉTASE la nulidad parcial de la Resolución 6219 del 28 de diciembre de 2001 proferida por la Caja Nacional de Previsión Social.

2. ORDÉNASE a la Caja Nacional de Previsión Social efectuar la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes de la actora con el promedio del tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, sin que la pensión resulte inferior al salario mínimo legal mensual y sin perjuicio de la cuota parte que corresponda a cargo del Instituto de Seguros Sociales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Para dar cumplimiento a lo anterior, Cajanal realizará las compensaciones del caso, si a ello hubiere lugar, al momento de pagar las respectivas mesadas.

3. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Corte Constitucional. Sentencia C-623 de 4 de noviembre de 1998. M.P. Hernando Herrera Vergara.

(2) El Código Civil en su artículo 31 dispone: "Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes".