SENTENCIA 2002-02235/34340 DE SEPTIEMBRE 14 DE 2016

 

Sentencia 2002-02235 de septiembre 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 25000-23-26-000-2002-02235-02(34340)

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico (E)

Actor: Marleni Motavita Suárez y otro

Demandado: Nación - Rama Judicial y otro

Referencia: Acción de reparación directa

Tema: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OCUPACIÓN DE INMUEBLE. OMISIÓN JUDICIAL. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Legitimación en la causa y representación/ estudio sobre la persona jurídica demandada, problema de representación y no de legitimación / llamamiento en garantía de otras entidades públicas al proceso / ausencia de responsabilidad por falta de demostración de falla del servicio y hecho de un tercero.

Bogotá, D.C., catorce de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. La competencia.

El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, en razón de la cuantía procesal contenida en la demanda(20).

2. Ejercicio oportuno de la acción.

La entrega del inmueble por parte de la Policía Nacional se efectuó el 14 de junio de 2002(21) y el fallecimiento del señor José Bernardo Zárate Suárez ocurrió el 4 de enero de 2002(22), por lo que, teniendo en cuenta que la demanda de reparación directa se presentó el 30 de octubre de ese mismo año, se impone concluir que dicha acción se ejerció dentro de los dos años siguientes a la ocupación temporal del inmueble(23) y de la muerte del padre y esposo de los demandantes, de lo cual se infiere que se formuló oportunamente, de conformidad con lo regulado en el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

3. Legitimación en la causa por activa respecto de las pretensiones por la ocupación del bien inmueble.

En el presente asunto la demanda se presentó con el fin de que se declarara administrativamente responsable a la Nación - Rama Judicial, la que, a su vez, llamó en garantía al INPEC y a la Policía Nacional, por los perjuicios ocasionados con la ocupación material por parte de la última mencionada del inmueble ubicado en la carrera 5C Bis Nº 55ª-14 sur del barrio Danubio Azul de Bogotá, por haberse encontrado dentro de dicho predio un túnel con dirección a la cárcel La Picota, destinado a una posible fuga de presos.

Ahora bien, resulta menester precisar que si bien en la demanda no se estableció de forma directa la calidad en la que actuaban los demandantes en relación con la titularidad del bien inmueble en cuestión, situación que, en principio, debió haber sido subsanada por el tribunal a quo al momento de admitir la demanda, lo cierto es que en ejercicio de la aplicación de la justicia material sobre la formal y atendiendo a las particularidades del caso sub examine(24), de conformidad con lo probado en el proceso se establecerá la calidad en la que actuó la señora Marleni Motavita Suárez; situación por la que debe decirse que de ninguna manera se está realizando una modificación de la causa petendi, máxime cuando no se le vulneró el derecho de defensa de la demandada, comoquiera que tuvo a su disposición los medios de prueba que le permitían determinar la calidad en que la demandante actuaba, así no se hubiera mencionado tal condición de forma expresa, para desplegar actividades tendientes a su exculpación.

En efecto, en vista de que la parte actora no fue precisa en establecer la condición en la que actuaba en el presente asunto en relación con el bien inmueble ubicado en la carrera 5c Bis Nº 55ª-14 del barrio Danubio Azul de Bogotá, la Sala procederá a realizar un análisis sobre si se probó la titularidad del inmueble o, dado el caso, si la demandante correspondía a una poseedora del mismo. Así, entonces, en el plenario se encuentran los siguientes elementos documentales:

— Copia de la escritura pública 162 del 13 de enero de 1992, en la que consta que el señor José Bernardo Zárate Suárez adquirió por compraventa el lote 8, manzana 5 del barrio Danubio Azul de Bogotá, identificado con folio de matrícula inmobiliaria 050-40072280(25).

— Certificado de tradición y libertad expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá el 24 de octubre de 2002, en el cual se observa que el último propietario del lote 8, manzana 5 del barrio Danubio Azul de Bogotá, identificado con folio de matrícula inmobiliaria 050-40072280, hasta esa fecha, era el señor José Bernardo Zárate Suárez(26).

— Copia de la escritura pública 161 del 13 de enero de 1992, en la que consta que el señor José Bernardo Zárate Suárez adquirió por compraventa el lote 5, manzana 5 del barrio Danubio Azul de Bogotá, identificado con folio de matrícula inmobiliaria 050-40072277(27).

— Certificado de tradición y libertad expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá el 24 de octubre de 2002, en el cual se observa que el último propietario del lote 5, manzana 5 del barrio Danubio Azul de Bogotá, identificado con folio de matrícula inmobiliaria 050-40072277, hasta esa fecha era el señor José Bernardo Zárate Suárez(28).

De los anteriores medios probatorios se puede concluir que el señor José Bernardo Zárate Suárez era propietario, desde el 13 de enero de 1992, de dos lotes de terreno —sin construcción— identificados con los números 5 y 8 de la manzana 5 del barrio Danubio Azul de Bogotá, lo cual indica que las escrituras públicas y certificados de tradición y libertad allegados al proceso no corresponden a la casa que, de conformidad con la demanda, habría estado ocupada por agentes de la Policía Nacional, sin que de ellos pueda concluirse que el bien ubicado en la Carrera 5C Bis Nº 55ª-14 sur hubiera sido construido en alguno de tales lotes, pues el único criterio común es su ubicación en el mismo barrio.

De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra que la condición de propietarios de la casa ubicada en la carrera 5C Bis Nº 55ª-14 Sur del barrio Danubio Azul de Bogotá no fue acreditada en el proceso por parte de los demandantes, pues no aportaron al proceso el certificado de libertad y tradición correspondiente a dicho inmueble.

No obstante lo anterior, de las pruebas obrantes en el encuadernamiento, la Sala encuentra probada la posesión del predio por parte de la demandante Marleni Motavita Suárez y del hoy difunto José Bernardo Zárate Suárez.

En efecto, los testigos que declararon en este proceso dieron cuenta del ánimo de señor y dueño por parte de la señora Marleni Motavita Suárez y su esposo José Bernardo Zárate Suárez sobre el inmueble por el cual se demandó.

Así, la señora Yolanda Motavita Suárez, quien aseguró que vivía en la casa ubicada en la carrera 5c Bis Nº 55ª-14 del barrio Danubio Azul de Bogotá con los señores José Bernardo Zárate Suárez y Marleni Motavita Suárez antes de que estos la arrendaran al señor Rafael Romero Piñeros, afirmó que dicho inmueble era del primero mencionado y que cuando él falleció, su esposa tuvo que <<ponerse al frente para continuar la pelea sobre la entrega de su inmueble por parte de la Policía>>(29).

Es preciso mencionar que, por la coincidencia de apellidos con la demandante y la circunstancia de que vivía en su casa, se podría tratar de un testigo sospechoso, por su posible o eventual relación de parentesco con los demandantes, no obstante lo cual no fue tachado por la contraparte, ni tampoco se evidencia contradicción o inconsistencia en su declaración; por el contrario, coincide con los demás testigos, motivos por los cuales no hay razón para que se vea afectada su credibilidad.

Por su parte, la señora Hermencia Marín Cediel, quien dijo ser habitante del barrio Danubio Azul, aseguró que la señora Marleni Motavita Suárez había comprado una casa en 1987, aproximadamente, y que la había arrendado para un depósito de madera; siempre se refirió a ella como la casa de la demandante. Valga aclarar que aunque no mencionó la dirección de la casa, de sus afirmaciones se puede inferir que se trataba de la misma por la cual se demandó, pues se refirió a ella como la que fue ocupada por la Policía(30).

A su turno, el señor Humberto Suárez, también habitante del barrio Danubio Azul de Bogotá y primo de José Bernardo Zárate (para quien también aplica el razonamiento efectuado respecto del dicho de la señora Yolanda Motavita Suárez), dijo que este había arrendado su casa (ubicada en la carrera 5C Bis Nº 55ª-14) en el 2000 para un depósito de madera y que, después de que la Policía la devolvió, la señora Marleni Motavita Suárez tuvo que ponerse al día con el pago de los servicios públicos(31).

El señor Marcolino Suárez Galvis, quien vive igualmente en el barrio Danubio Azul, aseveró que el señor José Bernardo Zárate tenía una casa en ese barrio y que la había arrendado para un taller de maderas en el mes de julio del 2000, inmueble que había sido allanado por la Policía y después la esposa había tenido que luchar para que se lo devolvieran(32).

Significa lo anterior que los testigos reconocían a los señores Marleni Motavita Suárez y José Bernardo Zárate Suárez como “propietarios” del bien inmueble, a lo cual se agrega que obra en el expediente un contrato de arrendamiento del inmueble celebrado el 7 de julio de 2000 entre los señores Marleni Motavita Suárez y Rafael Romero Piñeros, la primera en calidad de arrendadora y el segundo en la de arrendatario(33), así como también se encuentra en el encuadernamiento el acta de entrega del mencionado bien inmueble por parte de la Policía Nacional a la señora Marleni Motavita Suárez reconociéndola como su propietaria para efectos de su devolución(34) y, facturas del servicio de telefonía residencial (TELECOM) de dicho inmueble a nombre de la señora Marleni Motavita(35) y facturas del servicio de electricidad (CODENSA) a nombre del señor José Bernardo Zárate Suárez(36), así como recibos de pago del impuesto predial(37), todo lo cual le permite a la Sala tener probada la posesión de ellos sobre la casa ubicada en la carrera 5C Bis Nº 55A-14 sur de Bogotá.

Así, pues, debe dejarse claro que, como se expuso en precedencia, la parte actora no aclaró la calidad en la que acudía a esta Jurisdicción en relación con el bien inmueble en cuestión, no obstante lo cual, se tiene que de los elementos probatorios allegados al proceso se puede deducir claramente que era su poseedora, motivo por el cual el presente caso se entrará a resolver bajo esa condición y circunstancia.

En suma, toda vez que está plenamente acreditada en el proceso la condición de poseedora de la casa ubicada en la dirección plurimencionada al momento de los hechos que dan origen a la presente acción, a la señora Marleni Motavita Suárez le asiste el derecho a reclamar indemnización por los daños sufridos en dicho inmueble.

Ahora bien, es preciso anotar que los demandantes Daniel Bernardo, Yesica Lucía y Ronal Vito Zárate Motavita, hijos de Marleni Motavita Suárez, no probaron actos de señor y dueño sobre dicho bien para la fecha de ocurrencia de los hechos, razón por la cual no se encuentran legitimados para demandar por la ocupación de este en causa propia. Sin embargo, comoquiera que son hijos del señor José Bernardo Zárate Suárez, hoy difunto, y se encuentra probado en el proceso que él sí ejercía posesión sobre el inmueble materia del litigio y, por lo mismo, el daño alegado en la demanda también lo habría sufrido en vida, la Subsección entenderá que sus hijos demandan a nombre de la sucesión la indemnización de los perjuicios que dicho daño le provocó al causante.

Con relación a la reclamación de perjuicios por parte de los herederos del fallecido, es decir, de la transmisibilidad mortis causa del derecho a la reparación de los daños cuando su titular fallece sin haber ejercido la acción indemnizatoria, la Sección Tercera ha dicho:

<<(…) en el ordenamiento jurídico nacional no existe disposición que prohíba dicha trasmisión; por el contrario, la regla general es que todos los activos, derechos y acciones de carácter patrimonial forman parte de la masa herencial y, además, el reconocimiento de ese derecho guarda armonía con los principios informadores del ordenamiento jurídico en materia de daño resarcible y, en especial, con las normas constitucionales que establecen el derecho a la indemnización por todos los daños antijurídicos sufridos (art. 90)>>(38).

<<Por lo tanto, en el caso concreto, los herederos del señor (…), quien falleció el 4 de enero de 1995, según el certificado del registro civil de su defunción (fl. 12), esto es, con posterioridad a la muerte de su hijo (…), estaban legitimados para reclamar no sólo la indemnización por los perjuicios materiales que sufrió con la muerte de éste, reclamación sobre la cual no hay discusión doctrinaria, sino también por los perjuicios morales que el mismo hecho le hubiere causado>>(39).

Toda vez que se encuentra probado que el señor José Bernardo Zárate Suárez falleció el 4 de enero de 2002, es decir, con posterioridad a la fecha en que empezó la ocupación del inmueble (oct. 5/2000), es posible concluir que dicho daño lo soportó en vida, pero, como no se acreditó en el proceso que se hubiera iniciado su sucesión, si se reconociera indemnización alguna, esta sería a favor de la masa de herederos(40).

4. Hechos probados.

El material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, permite tener por debidamente demostrado en este proceso que:

— El 7 de julio de 2000 los señores Marleni Motavita Suárez y Rafael Romero Piñeros suscribieron contrato de arrendamiento del inmueble ubicado en la carrera 5 C Bis Nº 55A-14 Sur de Bogotá, la primera en calidad de arrendadora y el segundo en la de arrendatario, contrato en el que pactaron, entre otras cosas, que la arrendadora entregaría el inmueble el 15 de julio de ese mismo año, fecha a partir de la cual el arrendatario pagaría un canon mensual de $ 500.000(41). En lo que hace a las obligaciones del arrendatario se esbozaron las siguientes:

“SEXTA. OBLIGACIONES ESPECIALES DE LAS PARTES: b) Del arrendatario: 1. Pagar al arrendador en el lugar y término convenido en la cláusula segunda del presente contrato, el precio del arrendamiento. 2. Gozar del inmueble según los términos y espíritu de este contrato. 3. Velar por la conservación del inmueble y las cosas recibidas en arrendamiento. 4. Cumplir con las normas consagradas en el reglamento de propiedad horizontal, si estuviere sometido a dicho régimen. 5. Restituir el inmueble a la terminación del contrato, en el estado en que le fue entregado y poniéndolo a disposición del arrendador…”.

— Mediante providencia de 22 de noviembre de 2000, la Fiscalía Seccional 186 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá ordenó el allanamiento y registro del inmueble antes mencionado(42).

— La Policía Nacional allanó y ocupó la casa ubicada en la Carrera 5 C Bis Nº 55 A-14 Sur por haber encontrado en ella un túnel con destino a la cárcel La Picota, según ponen de presente los testimonios rendidos en el proceso(43).

— En petición que hiciere el Fiscal 304 Delegado ante los Jueces Penales de Circuito se solicitó al INPEC que “se sirv[iera] prestar colaboración en la destrucción del túnel, ubicado en la carrera 5C Bis Nº 55 A-14 Sur”(44).

— Mediante resolución de 12 de junio de 2002, la Unidad Tercera de Delitos Contra la Administración Pública y de Justicia consideró que el INPEC era el llamado a sellar el túnel ubicado en el inmueble ubicado en la Carrera 5C Bis Nº 55 A-14 Sur, pues en su sentir “la seguridad del centro penitenciario La Picota queda[ba] en alto grado de riesgo”(45).

— El allanamiento por parte de la Policía Nacional en el inmueble ocurrió el 5 de octubre de 2000 y a partir de esa fecha lo custodiaba, según se desprende del informe de inteligencia rendido dentro del proceso penal que se inició en contra de quienes construían el túnel para la fuga de presos(46) y según indican unos oficios del INPEC, que pueden verse a folios 162 del cuaderno 6 y 52-53, cuaderno 3.

— La Fiscalía Seccional 186 de Bogotá de la Unidad Tercera de Administración Pública y Justicia negó la entrega del inmueble hasta tanto fuera debidamente sellado el túnel por parte del INPEC, con el fin de evitar fuga de presos, según dan cuenta varios oficios cruzados entre dicha entidad y la señora Marleni Motavita Suárez(47).

— El INPEC se negó a responder por la destrucción o sellamiento del túnel, pues consideró que, de lo contrario, estaría invirtiendo en un inmueble que no es de propiedad de la entidad, lo cual legalmente no era viable, pues podía constituir un hecho punible por parte de quien autorizara invertir dineros de la Nación en una propiedad privada. Así consta en varias comunicaciones emitidas por dicho instituto(48).

— La Quinta Estación de Policía de Usme elevó varias solicitudes al INPEC con el fin de que esa entidad efectuara el sellamiento del túnel para así poder entregar el inmueble, como lo ponen de presente los oficios del comandante de dicha estación(49). A lo anterior se agrega que el comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá solicitó al Fiscal 186 de Bogotá de la Unidad Tercera de Administración Pública y Justicia que levantara la exigencia de sellamiento del túnel para efectuar la devolución del inmueble a sus propietarios, toda vez que el INPEC se había negado a hacerlo(50).

— A través de providencia calendada el 22 de abril de 2002, el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá, considerando que el INPEC había manifestado no tener recursos para sellar el túnel ni la intención de hacerlo por tratarse de un predio de propiedad privada y que el servicio de vigilancia que prestaban los agentes en el inmueble estaba afectando el desempeño de vigilancia del sector, dispuso que se hiciera efectiva la entrega del referido inmueble a los propietarios, pero previo taponamiento o sellamiento del túnel por parte de estos(51). Para tal efecto solicitó al comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá que ordenara a los agentes de Policía que se encontraban custodiando la edificación que permitieran el ingreso de los propietarios y las personas que fueran a realizar esa labor(52).

— La señora Marleni Motavita Suárez no era sujeto procesal dentro del proceso penal llevado en contra de quienes construyeron el túnel para la fuga de presos de La Picota en el predio que ella poseía, de conformidad con una providencia proferida por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá el 29 de mayo de 2002(53).

— El 14 de junio de 2002, por disposición del Juzgado 21 Penal del Circuito mediante oficio 1397 del 23 de abril de 2002, se realizó la entrega del bien inmueble ubicado en la carrera 5C Bis Nº 55 A-14 sur, por parte de la Policía Nacional a la señora Marleni Motavita Suárez, según consta en el acta de entrega correspondiente, en la cual se indicó que dicho bien había estado a disposición del mencionado Juzgado(54).

— Mediante sentencia dictada el 10 de octubre de 2003 por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá, se condenó a 22 personas a la pena de 8 meses y 10 días de prisión, como cómplices de la conducta punible de fuga de presos en la modalidad de tentativa, por haberse probado que se dedicaban a la construcción de un túnel con dirección al patio de máxima seguridad de La Picota, en el inmueble ubicado en la carrera 5C Bis Nº 55A-14 sur, barrio Danubio Azul, en el cual funcionaba un taller de carpintería. El Juzgado no condenó por concepto de indemnización de daños y perjuicios, por cuanto consideró que no se vislumbraba daño irrogado a persona determinada(55).

— El 15 de abril de 2004, el túnel se encontraba sellado, según una inspección realizada ese día en el inmueble por parte de la Unidad de Policía Judicial, la cual quedó consignada en un informe dirigido al INPEC(56).

5. Análisis de la responsabilidad de la entidad demandada respecto de las pretensiones por la ocupación del bien inmueble.

5.1. Cuestión previa.

Ab initio es importante destacar que la demanda se instauró únicamente en contra de la Nación - Rama Judicial, por no haber exigido a la Policía Nacional o al INPEC el sellamiento del túnel para que se pudiera devolver su inmueble, por lo que más allá de lo que se pueda probar respecto de las actuaciones de estas entidades, su responsabilidad dependerá de la responsabilidad de la entidad demandada, pues, como se expuso en el acápite relativo al recuento procesal, fueron vinculadas por virtud de un llamamiento en garantía solicitado por aquella.

De otra parte, se debe precisar que aunque la Fiscalía General de la Nación no fue vinculada al proceso directamente, lo cierto es que fue convocada la Nación, la cual puede ser representada en asuntos donde se discuta la responsabilidad del Estado por la administración de justicia, bien por el director ejecutivo de la administración judicial o bien por el Fiscal General de la Nación. En el presente asunto lo estuvo por el primero, sin embargo, como la Fiscalía General de la Nación tiene patrimonio propio, si llegare a haber condena en contra de la Nación por sus actuaciones, esta será a su cargo y no al de la Rama Judicial, aunque pertenezca a esta última. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido:

“[E]n el asunto sub lite la Nación estuvo debidamente representada durante todo el proceso por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, de manera que es viable definir la controversia planteada y disponer que la condena sea asumida por la Fiscalía General dela Nación con cargo a su presupuesto, comoquiera que el criterio unificado de la Sección Tercera(57) señala que, en este evento, el problema planteado no es un tema de falta de legitimación en la causa por pasiva sino de representación, comoquiera que la persona llamada a responder es la Nación, pues ésta es el centro de imputación procesal.

“La Sala en reiterada jurisprudencia ha señalado que, si bien es cierto la Fiscalía General de la Nación pertenece a la Rama Judicial, también lo es que dicha entidad goza de autonomía administrativa y presupuestal, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 de la Constitución. Corolario de esa autonomía es que las condenas que se profieran contra la Nación, por las actuaciones realizadas por la Fiscalía, deberán ser cumplidas o pagadas con el presupuesto de ésta(58)(59).

Al respecto, conviene precisar que la Nación como persona jurídica demandada y legitimada en la causa ejerció su derecho de defensa y contradicción, por lo que no es posible afirmar que se le vulneró el debido proceso, aún en los casos que, como en el sub judice, la Fiscalía General de la Nación pueda llegar a asumir parte de la condena con cargo a su presupuesto, comoquiera que durante el trámite procesal la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial hizo uso de mecanismos procesales con miras a ejercer su defensa(60).

Dicho lo anterior, para la Sala resulta menester aclarar que la situación antes narrada no es posible predicarla de cualquier entidad que represente a la Nación, sino que alude al especialísimo caso en el cual las entidades conforman un “mismo sector” de ese entramado que conforma la persona jurídica(61).

Así pues, en el sub examine tanto la Fiscalía General de la Nación como la Rama Judicial integran el sector justicia, circunstancia por la que, además, viene a ser procedente una eventual condena con cargo a su presupuesto en relación con la primera de las nombradas. Se excluyen entonces las situaciones fácticas que originadas en otros sectores —v. gr. sector defensa, Ejército Nacional, Policía Nacional, etc…—, so pretexto de encontrarse ante una misma persona jurídica (Nación) se les imponga una condena sin que hayan actuado en el proceso, máxime si se tiene en cuenta que puedan llegar a responder por una condena en casos en los que se produjere un daño que nada tiene que ver con las actividades que desarrollan, pues de no considerarse así se estaría ignorando la realidad implícita de que trata el artículo 49 de la Ley 446 de 1998(62), en tanto alude a una representación de tipo práctico, particular y especializado, que no puede ser obviada en esos eventos.

Ahora bien, la condena de carácter económico que eventualmente se le pueda imponer a la Fiscalía General de la Nación no representa de ningún modo una desestabilización presupuestal de dicha entidad, en tanto a la luz del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, en los eventos en los que se condene a la Nación se deberá, en primer lugar, enviar copia a quien sea el competente para “ejercer las funciones del Ministerio Público frente a la entidad condenada”, y a través de ese funcionario se solicitará que se “prepare proyectos de presupuestos básicos o los adicionales, para exigirles que incluyan partidas que permitan cumplir en forma completa las condenas”, aunado al hecho de que la condena solo será ejecutable vencidos 18 meses después de la ejecutoria de la sentencia; luego entonces, a pesar de no haber actuado en el proceso directamente, eventualmente podría declararse su responsabilidad.

En gracia de discusión, de concluirse que en el sub lite ha operado la nulidad de que trata el numeral 7º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil referida a la indebida representación de algunas de las partes, dicho suceso ha sido subsanado, comoquiera que la parte, en este caso la Nación —debidamente representada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial—, no la alegó oportunamente. Dicha acepción es congruente con lo expuesto por la Sección Tercera cuando aseguró que:

“Las demás causales de nulidad procesal, esto es las que se encuentran consagradas dentro de los numerales 5º a 9º del citado artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, son subsanables, cuestión que debe tenerse por cumplida ‘Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente’ (CPC, art. 144-1), asunto que guarda total armonía con la norma procesal, igualmente imperativa, de orden público y de derecho público (CPC, art. 6º), en virtud de la cual se niega categóricamente la posibilidad de alegar cualquiera de dichas nulidades saneables ‘… [a] quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla’ (CPC, art. 143, inc. 6º), amén de la disposición procesal que determina que las demás irregularidades que se configuren dentro del proceso, distintas de las consagradas en los numerales 1º a 9º del citado artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, ‘… se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece’ (CPC, art. 140, par.)”(63) (se resalta).

5.2. Análisis de responsabilidad.

En la demanda, la imputación se hizo de la siguiente manera:

“Fueron dos años que el inmueble estuvo en poder de la Policía Nacional, sin que la Rama Judicial del Poder Público impusiera coercitivamente su entrega, por lo que su dueño legítimo dejó de usufructuarlo”.

En igual sentido, se expuso en la corrección de la demanda que ordenó el tribunal, toda vez que, como en la misma se había hecho referencia a varias entidades, no era claro cuál entidad era la demandada(64). Lo hizo así:

“En cuanto a los hechos de la demanda, de la lectura en conjunto de la misma, se colige que estoy demandando es a la Nación Colombiana - Rama Judicial, pues en relación de los hechos en varios numerales hablo del fiscal y del juez de la causa.

“(…)

Aclaro que en este caso la Rama Judicial es la directa responsable, toda vez que desde la fecha del allanamiento del inmueble dejó a la Policía Nacional en custodia del mismo, como auxiliar de la Administración de Justicia. Pero pese al poder coercitivo que tienen los jueces de la República para hacerse cumplir sus órdenes o sus decisiones, no lo hicieron. Pues ante la orden de la entrega del inmueble por parte del poder judicial a su dueño, la Policía y el INPEC comenzaron a tirarse la pelota alegando una y otra institución que no tenían por qué tapar el hueco o túnel y, así se mantuvo al dueño del inmueble por dos años, librando este una verdadera batalla para que le entregaran su casa de habitación”(65) (se resalta).

Obra en el encuadernamiento el testimonio de la señora Yolanda Motavita Suárez, quien aseguró que estuvo presente el día que allanaron la casa de José Bernardo Zárate (la cual había sido arrendada en el año 2000 para una bodega de maderas), toda vez que allí se había hecho un túnel que iba hacia La Picota. Dijo que el inmueble duró ocupado por la Policía Nacional alrededor de dos años y para que dicha entidad se lo devolviera a sus dueños, ellos acudieron a esta, al INPEC y a la Fiscalía(66).

Por su parte, la señora Hermencia Marín Cediel manifestó que Marleni Motavita Suárez “había comprado” una casa en 1987 —aproximadamente— y que la había arrendado para un depósito de madera, pero que tuvo problemas judiciales ya que los arrendatarios hicieron un túnel que salía a La Picota para una fuga de presos, por lo que la Policía le quitó la casa y dejó de devengar el canon de arrendamiento. Dijo que la Policía estuvo ahí custodiando por más de dos años, después de que entablaron varias demandas(67).

El señor Humberto Suárez dijo que el señor José Bernardo Zárate había arrendado su casa en el 2000 para un depósito de madera, pero el inquilino le hizo un túnel para llegar a La Picota, por lo que la Policía la tomó por dos años(68).

Finalmente, el señor Marcolino Suárez Galvis aseveró que José Bernardo Zárate tenía una casa en el barrio Danubio Azul, que había arrendado para un taller de maderas en el mes de julio del 2000, pero los arrendatarios hicieron un túnel para entrar a La Picota, por lo que la Policía allanó el lugar, aproximadamente a los tres meses de haberlo arrendado y desde ese momento hasta después de dos años, dicha entidad duró en esa casa(69).

Pues bien, de los anteriores testimonios y, también, de los hechos que se han dejado indicados, se tiene por probado que la señora Marleni Motavita Suárez y su esposo, José Bernardo Zárate Suárez, en ejercicio de su derecho de posesión, habían arrendado el bien inmueble ubicado en la carrera 5C Nº 55ª-14 del barrio Danubio Azul de Bogotá desde el 15 de julio del 2000 al señor Rafael Romero Piñeros para que funcionara allí un taller y/o bodega de maderas(70); sin embargo, el 5 de octubre del mismo año, la Policía Nacional allanó el inmueble por haber encontrado la excavación de un túnel con dirección a la cárcel La Picota para hacer posible la fuga de presos, razón por la cual se inició un proceso penal en contra de las personas que lo construyeron y la Policía Nacional permaneció ocupándolo hasta el 14 de junio de 2002 por razones de seguridad, día en que le fue devuelto a la hoy demandante.

La Sala encuentra que la Nación - Fiscalía General de la Nación incurrió en falla del servicio por las siguientes razones:

La imputación que se hace en la demanda, consiste en la omisión por parte de la Fiscalía en no haber obligado al INPEC y a la Policía Nacional a que devolvieran el bien, se encuentra acreditada, ya que no solo debió ordenar la entrega del inmueble sino conminar y emplear los poderes judiciales para garantizar que las entidades administrativas cumplieran y acataran la orden de entrega.

A través de oficio 4122, la Fiscalía 186 de la Unidad Tercera de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia, le informó al comandante de la Estación Quinta de Policía de Bogotá el 21 de junio de 2001 lo siguiente (se trascribe literalmente inclusive con eventuales errores):

“De conformidad con lo dispuesto por este despacho en resolución de fecha 12 de junio del presente año, comedidamente me permito informarle que se ha dispuesto la entrega del inmueble ubicado en la Carrera 5C Bis Nº 55 A-14 Sur barrio Danubio Azul, a sus propietarios señor José Bernardo Zárate Suárez y/o Marleni Motavita Suárez, razón por la cual solicito su colaboración, para que previa elaboración de acta, se haga la correspondiente entrega.

“No obstante la disposición anterior, me permito manifestarle que esta está condicionada al hecho de que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC dé cumplimiento a lo dispuesto por este despacho, en el sentido de realizar el sellamiento del túnel que nace de la residencia en cita.

“Una vez el INPEC haya cumplido con esta obligación y se haya hecho la entrega, ya no será requerida la vigilancia que en la actualidad se ejerce sobre este inmueble”(71).

Con ello y aunado a lo que ponen de presente otros oficios de tenor semejante que obran en el encuadernamiento(72), la Sala concluye que, ciertamente, el bien estuvo a disposición de la Fiscalía 186 de la Unidad Tercera de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia y que aunque en el acta de entrega se dijera que estaba a disposición del Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá, ello obedeció a la consecuencia lógica de haber conocido del proceso penal por el delito de fuga de presos en su etapa final.

La Sala observa que fue gracias a la intervención de la Rama Judicial que el bien fue finalmente devuelto a la señora Marleni Motavita Suárez, pues, tal y como se expuso en el apartado correspondiente a los hechos probados, el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá, a través de providencia calendada el 22 de abril de 2002, considerando que el INPEC había manifestado no tener recursos para sellar el túnel ni la intención de hacerlo por tratarse de un predio de propiedad privada y que el servicio de vigilancia que prestaban los agentes de Policía en el inmueble estaba afectando el desempeño de vigilancia del sector, dispuso que se hiciera efectiva la entrega del referido inmueble a “los propietarios”, pero previo taponamiento o sellamiento del túnel que se encontraba en él, labor que habrían de adelantar “sus propietarios(73), a pesar de que en providencia proferida el 29 de mayo de 2002, hubiera considerado que la señora Marleni Motavita Suárez no era sujeto procesal dentro del proceso penal llevado en contra de quienes construyeron el túnel para la fuga de presos de La Picota en el predio que ella poseía(74).

Gracias a su actuación —sin duda diligente, en el sentido de apartarse de las consideraciones de la Fiscalía tendientes a que el túnel fuera tapado por el INPEC—, el 14 de junio de 2002 se realizó la entrega del bien a la señora Marleni Motavita Suárez(75).

Por tal motivo, también debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con lo probado, el inmueble estuvo ocupado por la Policía Nacional, entidad que no pudo entregarlo hasta tanto no estuviera sellado el túnel, labor que supuestamente le correspondía al INPEC —por disposición que hiciere la Fiscalía General de la Nación—; no obstante lo cual, esa entidad se abstuvo de hacerlo y se amparó en razones válidas, por cuanto no existía una obligación legal que le exigiera tapar el túnel en predios de propiedad privada, máxime si se tenía en cuenta que no podía destinar dineros públicos para esos menesteres y, de hacerlo, podría incurrir en un peculado por apropiación(76).

En efecto, aunque la Sala no encuentra fundamento jurídico que sustente que dicho sellamiento estuviera a cargo del INPEC, tampoco lo encuentra respecto de otra entidad, razón por la cual, la demora en la entrega del inmueble es atribuible a la Fiscalía General de la Nación, porque pudo haber dispuesto que el inmueble fuera devuelto a sus propietarios con la condición del sellamiento del túnel, tal y como lo hizo tiempo después el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá, a través de providencia calendada el 22 de abril de 2002.

De allí que la Fiscalía 186 de la Unidad Tercera de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia incurrió en una falla del servicio, toda vez que durante los cerca de dos años que estuvo el inmueble a su disposición no actuó de manera diligente para garantizar que se realizara el sellamiento del túnel y, consecuencialmente, la casa de habitación fuera entregada a sus legítimos propietarios.

Además, fue por cuenta de esa prolongación injustificada en la devolución del inmueble que se presentó la pérdida de bienes muebles que hubieran podido estar en su interior y que no fueron devueltos.

En suma, el daño sufrido por los demandantes, consistente en la ocupación del inmueble por dos años, es imputable a la demandada por la omisión en que incurrió, que generó la prolongación injustificada en el cumplimiento de la orden de devolución del inmueble y la pérdida de los bienes y enseres que se encontraban en el interior de la propiedad.

De otro lado, y comoquiera que las pretensiones de la demanda también están encaminadas a que los demandantes sean indemnizados por la muerte de su esposo y padre, la Sala entrará a pronunciarse de fondo en relación con esta imputación.

Con los registros civiles de nacimiento allegados al proceso, se encuentra acreditado que los demandantes Daniel Bernardo, Yesica Lucía y Ronal Vito Zárate Motavita son hijos del señor José Bernardo Zárate Suárez(77), quien falleció el 4 de enero de 2002 en Tunja, de una manera violenta, según el registro de defunción correspondiente(78). Así mismo, está acreditado que la señora Marleni Motavita Suárez era la esposa del occiso, según da cuenta la copia auténtica del registro civil de matrimonio aportada(79).

De lo anterior se puede concluir que está probada la legitimación de los demandantes, en sus condiciones de hijos y esposa del señor José Bernardo Zárate Suárez, al mismo tiempo que el daño, consistente en su fallecimiento.

Ahora bien, no ocurre lo mismo en relación con la imputación que se le hace a las entidades accionadas, pues en la demanda se afirma que la víctima falleció en un accidente de tránsito como consecuencia de uno los viajes que tuvo que efectuar desde El Socorro, lugar donde vivía, hacia Bogotá, con el fin de hacer las diligencias necesarias para la devolución del bien inmueble de su propiedad y que estaba ocupado por la Policía Nacional; no obstante, la Sala no encuentra relación directa entre las actuaciones de la entidad demandada y la muerte del señor José Bernardo Zárate Suárez.

Aunque todos los testigos que rindieron declaración en este proceso aseguraron que el señor José Bernardo Zárate Suárezviajaba constantemente a la ciudad de Bogotá para solucionar el problema de su predio, pues él y su familia vivían en El Socorro y que en uno de sus viajes de vuelta, como consecuencia de un accidente de tránsito falleció(80), lo cierto es que ese hecho no puede ser atribuible a la entidad demandada, comoquiera que no guarda relación de causalidad con la falla que se le imputa, tal y como lo consideró el Tribunal a quo.

Así pues, el accidente de tránsito es un hecho ajeno a las actuaciones u omisiones de la Nación - Rama Judicial o la Fiscalía General de la Nación, motivo por el cual no se puede acceder a las pretensiones de la demanda sobre este punto.

5.3. Sobre el llamamiento en garantía.

Dado que se declarará la responsabilidad de la Nación, con cargo al presupuesto de la Fiscalía General de la Nación, bajo régimen de falla del servicio, resulta menester estudiar el grado de responsabilidad, si lo hubiere, entre aquella y las llamadas en garantía, estas son, la Policía Nacional y el INPEC.

En este punto conviene recordar que la imputación al INPEC, como llamado en garantía se estableció bajo la base de que fue “dicha institución la que se negó a entregar el inmueble de propiedad de la accionante, a pesar de existir una orden legal por parte del funcionario competente”; por su parte, la de la Policía Nacional se radicó con apoyo en la omisión de su deber de custodia que tenía sobre los bienes muebles y enseres que se encontraban al interior del inmueble, en tanto, según se afirmó, en la diligencia de allanamiento se perdieron los que se encontraban guardados en las dos habitaciones reservadas al arrendador en el inmueble y, además, porque fue “la institución que ocupó el inmueble por el periodo de dos años”(81).

La responsabilidad del INPEC debe ser desechada pues la entidad fundó su negativa de sellar el túnel en argumentos normativos y razonables tendientes a no destinar dineros públicos para realizar ese tipo de actividades en predios de propiedad privada.

Además, en el plenario no obra prueba de los linderos del bien inmueble en discusión, ni tampoco existe forma de establecer la distancia en la que se encontraba de la cárcel La Picota y su tamaño, situación por la que resulta inverosímil deprecarle algún grado de responsabilidad al INPEC cuando no es posible determinar si el túnel realmente comprometía la seguridad del establecimiento carcelario y, en esa medida, tuviera el deber de sellarlo.

Distinta situación se predicar respecto de la Policía Nacional, toda vez que esta ocupó materialmente el inmueble retenido con el fin de salvaguardar la seguridad del sector y la posible comisión de punibles, por lo que de encontrarse probado el perjuicio relacionado con la pretensión de la parte actora tendiente a que sean reparados los daños causados por la pérdida de los anteriormente narrados, el pago que efectúe la Fiscalía General de la Nación por ese concepto deberá ser reembolsado por la Policía Nacional, dada su vinculación al proceso como llamada en garantía.

En suma, en vista de que los bienes muebles se encontraban bajo la custodia de la Policía Nacional y en presencia de esta fueron extraviados algunos de aquellos, se tiene que, irremediablemente, se comprometió su responsabilidad por los hechos endilgados de forma principal a la Fiscalía General de la Nación.

6. Indemnización de perjuicios.

6.1. Perjuicios morales.

No hay lugar a reconocer estos perjuicios, toda vez que fueron solicitados exclusivamente por la muerte del señor José Bernardo Zárate Suárez.

6.2. Perjuicios materiales.

6.2.1. Daño emergente.

En la demanda se solicitaron los siguientes rubros: la suma de $ 40’000.000 por los daños causados al inmueble; el equivalente a $ 40’000.000 derivado del hurto de bienes y enseres que se encontraban en el inmueble antes de la ocupación y, por último, la suma de $ 30’000.000 por gastos procesales, honorarios de abogados, transporte, alojamientos, alimentación y gastos fúnebres.

i) Derivados del mal estado en que el inmueble fue devuelto

En el acta de allanamiento y registro practicados el inmueble ubicado en la carrera 5C Bis Nº 55 A-14 Sur del barrio Danubio Azul de Bogotá fue descrito así (se trascribe literalmente incluso con eventuales errores):

“Se trata de una casa de dos plantas, cuyo ingreso se realiza por el garaje para dos vehículos pequeños, a mano izquierda se encuentra la sala de recibos, escaleras que conducen al segundo piso, a mano izquierda se encuentra el bajo (sic) que interconecta con la cocina, igualmente sala y comedor, con acceso a la cocina y al fondo un garaje y patio de ropas con acceso por la carrera 39B, en el segundo piso se encuentran tres habitaciones, un baño y un stand”(82).

Además, en el acta de entrega del inmueble se afirmó lo siguiente:

“Una casa de dos pisos con azotea, su construcción en obra negra, sin acabados, diez (10) puertas en mal estado, un baño en mal estado, cuatro cuartos en el segundo piso, un cuarto en el primer piso, un patio, una cocina, un hall, en regular estado, el piso del inmueble se encuentra en cemento” (se resalta)(83).

Los cuatro testigos que declararon en el proceso afirmaron que la casa fue devuelta a sus propietarios en muy mal estado, deteriorada y totalmente destruida; en el acta de allanamiento no se dijo nada en relación con el estado del inmueble, y en el documento de entrega sí se dejó constancia de que se encontraba en malas condiciones.

Para la Sala, de las pruebas antes indicadas, no se desprende la existencia del perjuicio alegado, toda vez que no existe un criterio de comparación o tertium comparationis entre el estado del inmueble antes y después de la medida cautelar. En efecto, no se acreditó en el proceso que la casa se hallara en perfecto estado antes de que se realizara la diligencia de allanamiento y registro.

Los declarantes dan cuenta del mal estado del bien al momento de la devolución, pero no dicen nada en relación con su condición previa antes de que la Policía Nacional asumiera la tenencia del mismo.

El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil dispone que quien alega un hecho debe demostrar la ocurrencia del mismo para que se produzca el efecto pretendido. En este caso, la Sala advierte una inacción en materia probatoria de la parte demandante, quien debió demostrar, con las pruebas idóneas para ello, que la casa estaba en buen estado antes de la materialización de la medida cautelar.

ii) Derivado del hurto de bienes muebles y enseres

En la demanda se aseguró que no fueron devueltos los siguientes elementos:

“Carpetas con documentos importantes

Libros del círculo de lectores

Varios libros de novelas, ciencia ficción

Televisor marca challenger

Equipo de sonido con su mueble

Cuadros de pintura importantes

Revólver marca Smith & Wesson calibre 32 largo

Máquina de coser nueva marca Henchi

Varios videos

Varios discos de diferente tamaño

Cama de cedro nueva, tocador, mesitas de noche, butaca

Equipos de cámaras de video marca sony

Ropas de José Bernardo, su esposa e hijos

Diplomas de estudios varios de José Bernardo

Varias videograbadoras

Varios video caseteras marca Sony

Repuestos nuevos y usados para dispositivos electrónicos

Accesorios nuevos para baños

Madera por valor de $ 5’000.000

Equipo de laboratorio, tubos de ensayo, vasos, pipetas, etcétera

Herramientas de construcción y de electrónica

Varios tipos de taladro

Una prensa hidráulica

Sierra eléctrica y sus accesorios

Nevera marca Haceb

Televisor marca Philips

Un estabilizador marca Ergon

Enciclopedias de medicina y literatura

550 libros de yoga de la medicina, escritos por José Bernardo

Caseteras para videocámaras

Una barra de hierro, palas, picas, etcétera

Radios y televisores para arreglar

Fotocopiadora grande marca Cannon

Una máquina de soldadura por punto

Máquina de doblado de lámina

Andamios para construcción

Una licorera con varias clases de licor

Rollos de cable para teléfono, soldadura, entre otros arreglos técnicos de ingeniería electrónica

200 discos compactos de música variada

5 cámaras de video marca Sony

Video magnetófono SL 5000 marca Sony

Telar marca Croontonh

Grabadora de video casete VD 4800 marca Sony

Copiadora marca Develop 20

Osciloscopio Leader modelo LB 0508

Computador con drive de ½ y teclado” (se resalta).

En efecto, la señora Yolanda Motavita Suárez en su testimonio aseguró que los arrendadores se habían reservado dos alcobas para guardar unos bienes muebles de su propiedad, de los que, afirmó, sabía que se encontraban ahí porque había “ayud[ado] a meterlos ahí”, entre aquellos que supuestamente estaban en el inmueble expuso los siguientes: “equipo de sonido con su mueble, video cámaras, video grabadoras, un televisor que servía y otros eran para arreglo, una fotocopiadora que servía para uso personal, grabadoras para arreglo… cuadros de pintura, ropa, un revolver calibre 32, una licorera de varias clases de licor, herramientas para construcción, una dobladora de lámina, un telar, libros…, 500 libros de yoga”(84).

Por su parte, la señora Hermencia Marín Cediel en su declaración afirmó que en las habitaciones que se habían reservados los arrendadores se encontraban “su cama, su nevera, su televisor, juego de sala,…electrodomésticos, lo de la cocina”(85); sin exponer el conocimiento de los hechos narrados.

A su turno, el señor Humberto Suárez aseguró que al interior del inmueble existían los siguientes bienes muebles “televisores, repuestos para los mismos, computadoras, videocámaras, un revolver smit 38 corte, radios, grabadoras, ropa, una cama, repuestos para carro, herramienta para mecánica y herramienta para construcción, prensas, maderas, carpetas con documentos, diplomas, cuadro”(86); sin embargo, no precisó el fundamento de su declaración en relación con ese punto.

El señor Marcolino Suárez Galvis aseguró que en el inmueble se encontraban “herramientas para trabajo y libros, repuestos para televisores, computadoras, teléfonos, máquinas de coser y repuestos varios de mecánica y electrónica, … unos 500 libros, una sierra para madera, televisor, cámaras de video, grabadoras y radios que tenía de los clientes en reparación… cassetes y cd´s, películas, monitores, VHS, un revolver smit hueso calibre 32 largo”(87); sin embargo, no expresó la razón por la que sabía de su existencia en las habitaciones que se habían reservado los arrendadores.

De los medios de prueba traídos a colación previamente se puede concluir que no existe certeza que permita establecer que los bienes muebles relatados estuvieran al interior del inmueble para el momento de la ocupación. Además, no existe prueba que acredite que los declarantes estuvieran presentes en el momento en que fue allanado el inmueble ubicado en la carrera 5C Bis Nº 55 A-14 sur del barrio Danubio Azul de Bogotá y, de esa manera, pudieran dar fe de su existencia.

De otro lado, en el acta de allanamiento no se dejó constancia de los bienes que fueron mencionados por los testigos, por el contrario, dado que la Policía Nacional no permitía el ingreso de personas al inmueble, resulta forzoso concluir que el fundamento de sus dichos resulta insuficiente para probar los supuestos de hecho narrados.

Aunado a lo anterior, obran dos oficios de la Policía Nacional a través de los cuales solicitan entre sus dependencias que solucionen un problema de depósito de varios de esos objetos, estos son: palas, picas y una grabadora de video; no obstante lo cual, de aquellos no puede concluirse que, en efecto, hayan sido los objetos que se encontraban al interior del inmueble, comoquiera que no existe forma de establecer, con certeza, si eran los mismos que supuestamente se encontraban al interior del inmueble, por lo que esta prueba se desestimará(88).

Además, en el acta de entrega obrante en el expediente se afirmó que el inmueble se devolvió junto con, entre otros elementos, un televisor marca Philips y una nevera marca Haceb, las cuales corresponden a las mencionadas en la demanda, por lo que no habría lugar a reconocer suma alguna por esos elementos(89).

En suma, en lo relacionado con estos bienes muebles, es claro que el demandante no cumplió con la carga de la prueba(90) que le correspondía para demostrar los supuestos de hecho de los que pretendía derivar las consecuencias jurídicas de sus pretensiones, por tanto debe asumir las consecuencias procesales que ello implica, comoquiera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”(91).

No obstante lo anterior, obra una factura de venta de un revólver SW calibre 32L, por valor de $ 12.432,78 a nombre del señor José Bernardo Zárate Suárez del 1º de octubre de 1980(92) y un oficio remitido por Industria Militar, a través del cual informó que a dicho señor le aparecía registrada en el Archivo Nacional de Armas ese revólver(93). Así mismo, se acreditó que dicha arma se encontraba al interior del inmueble para el momento en que éste fue allanado, así se sostuvo en esa diligencia: “se encontró un revolver Smith Wesson Calibre 32 con cacha de madera”; además, los testigos lo mencionaron como objeto no devuelto por la Policía Nacional, motivo por el cual, habiendo plena identificación del bien y su valor, la Sala reconocerá este, actualizado, a favor de la sucesión del señor Zárate Suárez, así:

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Ra = $ 1’331.310

iii) Los gastos del proceso, honorarios de abogados, transporte, alojamientos, alimentación y gastos fúnebres

En relación con los gastos del proceso, obra un oficio del INPEC en el cual informa que la parte actora pagó $ 7.050 por concepto de copias para allegar al expediente el 27 de octubre de 2004(94), por lo cual dicha suma actualizada será reconocida a favor de la señora Marleni Motavita Suárez y la sucesión del señor José Bernardo Zárate Suárez, así:

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Ra = $ 11.739

A su turno, obra una certificación suscrita por el señor Guillermo Medina Torres, en la cual da cuenta el pago de $ 20.000 por parte de la señora Marleni Motavita Suárez, por concepto de “pago del memorial petitorio de entrega del inmueble ubicado en la Cra. 5 C Bis Nº BIS 55 A-14 dirigido al Fiscal 186 de Unidad de Administración Pública de Bogotá; Rdo. 514144” del 22 de noviembre de 2000(95), cifra que será reconocida a su favor, una vez se actualice, así:

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Ra = $ 37.298

En cuanto a los honorarios de abogados, si bien los testigos aseguraron que para la recuperación del inmueble, sus poseedores contrataron varios abogados, lo cierto es que no obra en el expediente prueba del monto de los servicios que habrían pagado por ellos ni hay manera de establecerlos, toda vez que no existió un proceso en particular por ellos, sino que se trató de varias peticiones elevadas a las entidades y algunas demandas de tutela.

Frente a los gastos de transporte, solamente obra una factura de $ 75.000 por concepto de transporte de Bogotá a El Socorro, pagados por la señora Marleni Motavita Suárez el 9 de julio de 2002(96), por lo cual solo se reconocerá esta suma actualizada a favor de ella, así:

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Ra = $ 142.386

Finalmente, en cuanto a los gastos fúnebres y los alimentos, son conceptos que no serán reconocidos, puesto que, los primeros corresponden a perjuicios derivados de la imputación de un hecho por el cual no se condenó y los segundos no fueron probados como gastos adicionales a los básicos utilizados para una normal subsistencia.

En conclusión, por concepto de indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, se reconocerán las siguientes sumas de dinero: $ 179.684 —resultado de sumar los anteriores valores otorgados por concepto de gastos del proceso, honorarios y manutención— a favor de la señora Marleni Motavita Suárez; $ 1’331.310 a favor de la sucesión del señor José Bernardo Zárate Suárez y $ 11.739 a favor de ambas (la señora Marleni Motavita Suárez y la sucesión del señor José Bernardo Zárate Suárez).

6.2.2. Lucro cesante.

Se solicitó en la demanda que se indemnizara a los demandantes por la ayuda económica que dejaron de percibir por la muerte de su esposo y padre, por lo que este perjuicio no está llamado a reconocerse, debido a las consideraciones que se dejaron expuestas anteriormente.

También se solicitó la suma de $ 12’000.000 por los cánones de arrendamiento dejados de percibir durante 2 años. Dado que la Sala encontró probado que para el día en que la Policía Nacional allanó el inmueble (oct. 5/2000) estaba vigente un contrato de arrendamiento, con un canon mensual de $ 500.000 y que estuvo a disposición de la Fiscalía General de la Nación hasta el 14 de junio de 2002, la Sala reconocerá este perjuicio, actualizando la suma a la fecha en que se profiere esta sentencia, así:

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Ra = $ 1’079.512

Entonces:

Por el mes de octubre 2000: 1’079.512/ 30 = 35.983,73 x 25 días = 899.593

19 meses completos: 1’079.512 x 19 meses = 20’510.728

Por el mes de junio de 2002: 35.983,73 x 16 días = 575.739

Se tiene:

900.068 + 20’521.539 + 576.043 = $ 21’986.060

De esta suma el 50% se reconocerá a favor de la señora Marleni Motavita Suárez y el otro 50% a favor de la sucesión del señor José Bernardo Zárate Suárez, es decir, $ 10´993.030,00 para la primera y $ 10´993.030,00 para la masa sucesoral del señor Zárate Suárez.

7. Condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto-Ley 1 de 1984, como fuera modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de marzo de 2007 y, en su lugar, se dispone:

1. DECLÁRASE administrativamente responsable a la NACIÓN - RAMA JUDICIAL de los daños sufridos por los demandantes, con ocasión de la ocupación del inmueble ubicado en la carrera 5C Bis Nº 55A-14 sur del barrio Danubio Azul de Bogotá, entre el 5 de octubre de 2000 y el 14 de junio de 2002, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. La indemnización y el pago de los perjuicios se hará con cargo al presupuesto de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar por concepto de indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, las suma de $ 179.684 a favor de la señora Marleni Motavita Suárez.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar por concepto de indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la suma de $ 11.739 a favor de a favor de la señora Marleni Motavita Suárez y la sucesión del señor José Bernardo Zárate Suárez, en proporciones iguales.

4. CONDÉNASE a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a la suma de $ 1’331.310 a favor de la sucesión del señor José Bernardo Zárate Suárez.

5. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar por concepto de indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, las sumas de $ 10´993.030,00 a favor de la señora Marleni Motavita Suárez y $ 10´993.030,00 la sucesión del señor José Bernardo Zárate Suárez, en proporciones iguales.

6. CONDÉNASE a la NACIÓN - POLICÍA NACIONAL, en su calidad de llamado en garantía, a reembolsar la suma de $ 1’331.310,00 a favor de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, una vez esta efectúe el correspondiente pago de los perjuicios reconocidos en el ordinal 5º de esta providencia.

De igual forma, CONDÉNASE a la NACIÓN - POLICÍA NACIONAL a reembolsar las sumas que tenga que pagar la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en virtud de la condena decretada en el ordinal 2º de esta providencia.

7. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

8. Sin condena en costas.

9. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

10. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

20 La pretensión mayor se estimó en 1000 SMLMV, por concepto de perjuicios morales.

21 Folio 52, cuaderno 6.

22 Folio 2, cuaderno 6.

23 “[T]ratándose de la ocupación temporal o permanente de inmuebles, la Jurisprudencia reiterada de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que el inicio del término para intentar la acción de reparación directa coincide con el de la cesación de la ocupación temporal o desde cuando se terminó la obra en relación con la ocupación permanente” (se resalta). Sentencia del 24 de febrero de 2014, proceso 25000-23-26-000-2003-00512-01(34214), M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, entre otras.

24 Sobre la aplicación de la justicia material, véase, Sentencia SU-768 de 2014, Corte Constitucional, M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.

25 Folios 58-64, cuaderno 6.

26 Folio 55, cuaderno 6.

27 Folios 379-383, cuaderno 6.

28 Folio 56, cuaderno 6.

29 Folios 87-90, cuaderno 6.

30 Folios 91-93, cuaderno 6.

31 Folios 95-97, cuaderno 6.

32 Folios 100-102, cuaderno 6.

33 Folios 7-8, cuaderno 6.

34 Folio 52, cuaderno 6.

35 Folio 10, cuaderno 5 y 142, 175-194, cuaderno 2.

36 Folios 134-141, 143, 146-149, cuaderno 2, entre otros.

37 Folios150-152, cuaderno 2.

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente con radicado 20001-23-31-000-1996-03050-01(14908), sentencia de 26 de abril de 2006, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

39 Sentencia de 10 de marzo de 2005, expediente 16.346.

40 Ver, entre otras, sentencia proferida el 30 de junio de 2016, proceso 76001-2331-000-2005-03624-01(40665), M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

41 Folios 7-8, cuaderno 6.

42 Folios 180-181, cuaderno 6.

43 Folios 87-93, 95-97 y 100-102, cuaderno 6.

44 Folio 2351, cuaderno 6.

45 Folios 206-222, cuaderno 6.

46 Folio 57, cuaderno 3.

47 Folios 10, 13, 41-44 y 175-177, cuaderno 6.

48 Folios 50, cuaderno 3, 30, 47, 48 y 130, cuaderno 6.

49 Folios 131, 194 y 260, cuaderno 6.

50 Folio 49, cuaderno 3.

51 Folio 223, cuaderno 6.

52 Folios 224-225, cuaderno 6.

53 Folio 50, cuaderno 6.

54 Folio 52, cuaderno 6.

55 Folios 107-124, cuaderno 6.

56 Folio 2, cuaderno 3.

57 Auto de Sala Plena de la Sección Tercera del 25 de septiembre de 2013, radicación 25000-23-26-000-1997-05033-01(20420), C.P. Enrique Gil Botero.

58 Al respecto se puede consultar la sentencia de 11 de febrero de 2009, expediente 15.769, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado y la sentencia de 21 de noviembre de 2013, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera en el expediente 25000-23-26-000-1997-5033-01 (20420).

59 Sentencia del 12 de marzo de 2015, proceso 25000-23-26-000-2001-00302-01 (36.147), proferida por la Sección Tercera, Subsección A.

60 En un caso similar, en el que se alegaba la falta de representación de la Nación, la Sección Tercera afirmó que “En síntesis, considera la Sala que no hay lugar a declarar la nulidad de lo actuado en el proceso porque la dirección ejecutiva del Consejo Superior de la Judicatura sí podía representar los intereses de la Nación - Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación”. Auto de 20 de mayo de 2004, expediente 23.959, M.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque.

61 En igual sentido se pronunció esta Subsección en sentencia proferida el 14 de septiembre de 2016, expediente 38.140.

62 “En los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”.

63 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 30 de julio de 2008, expediente 31.280, M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

64 Folio 32, cuaderno 2.

65 Folios 33 y 34, cuaderno 2.

66 Folios 87-90, cuaderno 6.

67 Folios 91-93, cuaderno 6.

68 Folios 95-97, cuaderno 6.

69 Folios 100-102, cuaderno 6.

70 Aunque en la demanda se manifestó que el inmueble había sido arrendado para vivienda y el contrato de arriendo aportado en copia dice ser que era de vivienda urbana, lo cierto es que del material probatorio allegado al proceso se pudo establecer que dicho bien se había arrendado para que allí funcionara un taller y/o bodega de maderas.

71 Folio 13, cuaderno 6.

72 Folios 10, 42 y 43-44, cuaderno 6.

73 Folio 223, cuaderno 6.

74 Folio 50, cuaderno 6.

75 Folio 52, cuaderno 6.

76 Ley 599 de 2000. “ART. 397.—Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término…”.

77 Folios 4-6, cuaderno 6.

78 Folio 2, cuaderno 6.

79 Folio 3, cuaderno 6.

80 Folios 87-93, 95-97 y 100-102, cuaderno 6.

81 Folio 44, cuaderno 2.

82 Folios 182-183, cuaderno 6.

83 Folio 52, cuaderno 6.

84 Folios 87-90, cuaderno 6.

85 Folios 91-93, cuaderno 6.

86 Folios 95-97, cuaderno 6.

87 Folios 100-102, cuaderno 6.

88 Folios 178-179, 197-201, cuaderno 6.

89 Folio 52, cuaderno 6.

90 De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1º) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2º) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: “carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables”. Ídem, pág. 406.

91 Sobre la carga de la prueba, la Subsección se ha pronunciado de forma similar, véase, por ejemplo, sentencia del 9 de junio de 2016, expediente 31.716, sentencia del 30 de marzo de 2016, expediente 38.044.

92 Folio 11, cuaderno 5.

93 A folio 70, cuaderno 6.

94 Folios 160-161, cuaderno 1.

95 Folio 6, cuaderno 5.

96 Folio 53, cuaderno 6.