Sentencia 2002-02255/108-2013 de diciembre 11 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Ref. Exp. 05001233100020020255 01

Núm. Interno: 108-2013

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Demandante: Alba Graciela Calle Zuleta

Demandado: Municipio de Ituago (Antioquia)

Bogotá D.C., once de diciembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Problema jurídico.

Consiste en determinar si con los actos administrativos censurados que condujeron a la supresión del cargo que desempeñaba la demandante, el Municipio de Ituango reconoció los derechos que le asisten a la mujer embarazada.

Previo a resolver la cuestión planteada, la Sala precisa que el estudio de fondo se limitara a los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, quien obra en calidad de apelante único.

2. Actos administrativos demandados.

• El artículo primero, numeral 1.10, subnumeral 1.10.1 del Decreto 180 del 7 de diciembre de 2001), proferido por el Alcalde del Municipio de Ituango, a través del cual suprimió el cargo de auxiliar administrativo – desarrollo comunitario, nivel 5 administrativo, grado 1, código 5501.

• Resoluciones 538 y 542 de 28 de diciembre de 2001, mediante las cuales el alcalde del municipio de Ituango ordenó el pago de la indemnización por la supresión del cargo, y reconoció el pago de las cesantías definitivas y otras prestaciones sociales en favor de la demandante, respectivamente.

3. Análisis de la Sala.

Se observa en primer término que tanto en vía gobernativa como en la demanda, la señora Calle Zuleta cuestiona el proceso de supresión que se adelantó, solicitando el reintegro al cargo que desempeñaba.

Se advierte además que en el escrito mediante el cual sustentó el recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia, la demandante introdujo un argumento nuevo que no había sido objeto de discusión ni de debate en las sedes administrativa y judicial, consistente en la presunta imposibilidad que tenía de ejercer el derecho de opción ante la supresión de su cargo dado su estado emocional, derivado de su condición de gestante.

Se debe entonces determinar, en primer término, si le es dable a Sala pronunciarse sobre el “hecho nuevo” del cual versa el escrito de alzada. Comoquiera que la señora Calle Zuleta aduce en esta instancia la violación a derechos fundamentales asociados con la especial condición de la madre gestante; se analizarán los argumentos expuestos en el recurso, máxime si se considera que el Juez debe integrar e interpretar el proceso de forma tal que supere los meros formalismos y llegue a impartir justicia, de fondo y sin dilaciones(5).

3.1. Lo probado en el proceso.

• La señora Alba Graciela Calle Zuleta laboró al servicio del Municipio de Ituango desde el 17 de febrero de 1992, hasta el 21 de diciembre de 2001. (folio 19).

• Mediante el Decreto 180 de 7 de diciembre de 2001, el Alcalde de la Entidad demandada, con fundamento en el Acuerdo 11 de 13 de octubre de ese mismo año, proferido por el Concejo Municipal, y previo estudio técnico; suprimió, entre otros, el cargo de carrera de Auxiliar Administrativo (Desarrollo Comunitario), nivel 5 administrativo, grado 01, código 5501; que venía desempeñando al demandante (folios 130 a 139).

• A través del oficio 402 de 21 de diciembre de 2001, el señor Alcalde del Municipio de Ituango (Antioquia) le comunicó a la señora Alba Graciela Calle Zuleta que el cargo de carrera que ostentaba, es decir, el de Auxiliar Administrativo (desarrollo comunicativo) había sido suprimido. En ese acto administrativo quedó consignado:

“(…) le pongo en conocimiento del derecho que le asiste de optar por ser incorporada a empleos equivalentes conforme a las reglas de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, para lo cual debe surtirse el trámite legalmente adoptado o por recibir la indemnización de que trata el artículo 137 del Decreto 1572 de 5 de agosto de 1998.

Deberá manifestar su decisión mediante escrito dirigido al Alcalde, dentro de los 5 días siguientes a la fecha del recibo de esta comunicación. Si no manifestare su decisión dentro del término señalado, se entenderá que opta por la indemnización (artículo 45 del Decreto 1568 de 1998).

El municipio cancelará en el término legalmente establecido lo adeudado por todo concepto.

La modificación de la planta de personal se realizó dentro del programa de saneamiento fiscal al que se sometió voluntariamente la Entidad Territorial, por ser sus ingresos corrientes de libre destinación insuficientes para atender las obligaciones corrientes, provisionar el pasivo prestacional y pensional, y financiar parcialmente su inversión autónoma.

Dada la protección especial que la Constitución Política reserva para los niños (artículo 44) y para las madres gestantes (artículo 45), cuando se suprima un cargo ocupado por una empleada embarazada y no fuere posible su incorporación en otro cargo igual o equivalente, además de la indemnización a que tendría derecho, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de las doce semanas de descanso remunerado a que tiene derecho como licencia de maternidad.

En sentencia C-199 de 1999 de la Corte Constitucional, “la indemnización a que tenía derecho” (por supresión de cargo, a la que se refiere la primera parte del tercer inciso del artículo 62 de la Ley 443, incorpora: (1) la compensación por la totalidad de los salarios dejados de percibir en el interregno entre el retiro y la fecha de parto y (2) el pago mensual, a la correspondiente entidad promotora de salud, de la parte de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que corresponde a la entidad pública en los término de la Ley, durante la etapa de gestación y los tres meses posteriores al parto.

Favor informar mediante constancia escrita la fecha en que se produzca el parto, para proceder en los términos de Ley.

(…)” (Folios 17 y 18). (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

• El oficio anterior fue entregado el 21 de diciembre de 2001 a la demandante, de acuerdo con la constancia visible en la parte final del folio 18 del expediente.

• El 28 de diciembre de 2001, el Alcalde del Municipio de Ituango, expidió el Resolución 538; por la cual le reconoció y ordenó el pago a la actora de la suma de $ 4.080.367, por concepto de indemnización a la que tiene derecho por la supresión del cargo del cual era titular, reconocida por el lapso comprendido entre el 17 de febrero de 1992 y el 21 de diciembre de 2001. En la parte considerativa de ese acto administrativo, se lee lo siguiente:

“(…) al no manifestar su decisión mediante escrito dirigido al Alcalde, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de supresión del cargo, se entiende que opta por la indemnización (artículo 45 Decreto 1568 de 1998).

(…)”. (Negrillas y subrayas fuera del texto). (Folios 25 y 26).

• Mediante Resolución 542 de 2001, el Representante Legal de la Entidad demandada reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas, la indemnización por vacaciones, la prima de vacaciones y la prima proporcional de servicios, a favor de la demandante (folios 19 y 20).

3.2. De las reformas de las plantas de personal.

Aclarado que la demandante, en el recurso de apelación, no presentó objeción alguna en relación con el proceso de supresión, las razones objetivas que tuvo la administración para modificar su estructura y adoptar, por consiguiente, la nueva planta de personal son válidas y aplicables al asunto. No obstante la Sala efectuará las siguientes precisiones:

El inciso 1º del artículo 209 de la Constitución Política estableció el fin y principios con los cuales debe cumplir el Estado la función administrativa, con el siguiente tenor literal:

“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (…)”.

En otras palabras, para el ejercicio de la función administrativa se debe consultar el bien común; esto es, persiguiendo los objetivos de carácter general, que se encuentran consignados en la Constitución Política y en la Ley, en especial en el artículo 2º que señala los fines esenciales del Estado.

Quiere decir lo anterior, que la Constitución Política le confiere a las Autoridades un poder reglado para el ejercicio de la función administrativa, de acuerdo con postulados característicos del Estado de Derecho, pero en materias como las relativas a la gestión económica y social, se deja un margen de discrecionalidad para que la Administración, en forma eficaz, procure la satisfacción del interés colectivo, imprimiéndole el carácter social del Estado de Derecho, donde la función administrativa se encuentra al servicio del interés general, y se base en principios como la eficacia y la celeridad(6).

En ese orden, cuando las reformas de las plantas de personal conllevan la supresión de empleos, se deben sustentar en criterios y condiciones relacionados con las necesidades del servicio o modernización de la Administración, siendo objetivas las razones que justifican la reforma, tal y como ocurrió en el presente asunto.

Ahora bien, el artículo 39 de la Ley 443 de 1998(7), prevé que la supresión de un cargo de carrera administrativa puede ocurrir por diferentes razones, verbi gracia fusión o liquidación de una Entidad Pública; la reestructuración; la modificación de la planta de personal; por reclasificación de los empleos; traslado de funciones de una entidad a otra; o simplemente, por políticas de modernización del Estado con el fin de hacer más eficaz la prestación del servicio público, lo cual genera consecuencias. Dada la naturaleza de la vinculación, como la opción de ser incorporado a un empleo equivalente, o ser indemnizado en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional(8).

El artículo 41 de la Ley 443 de 1998 con relación a la reforma de las plantas de personal prevé:

“Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la Rama Ejecutiva(9) de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

Toda modificación a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, incluidos sin excepción los establecimientos públicos, las corporaciones autónomas regionales(10), y las plantas de personal de empleos públicos que formen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública. El Departamento Administrativo del a Función Pública llevará el balance de cargos deficitarios que, requiriéndose para el cumplimiento de los fines de las entidades nacionales, no hubiere sido posible crearlos en las respectivas plantas de personal por razones de orden presupuestal. Dicho balance se justificará en estudios técnicos de planta consultando exclusivamente las necesidades del servicio y las técnicas de análisis ocupacional con prescindencia de cualquier otro concepto(11).

A su turno, el artículo 148 del Decreto 1572 de 1998, dispone:

“Las modificaciones a las plantas de personal de las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse expresamente y fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernización de la institución, las cuales estarán soportadas en estudios técnicos que así lo demuestren”.

Adicionalmente, los artículos 149 y 154 del Decreto 1572 de 1998, contienen las razones en las cuales se fiundamenta o justifica la modificación de las plantas de personal y los estudios técnicos; los cuales fueron modificados por los artículos 7º y 9º del Decreto 2504 de 1998, con el siguiente contenido literal:

“ART. 7º.—Modificase el artículo 149 del Decreto 1572 del 5 de agosto de 1998, el cual quedará así:

Se entiende que la modificación de una planta de personal está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otros, de:

1. Fusión o supresión de entidades.

2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.

3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.

4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.

5. Mejoramiento o introducción de p

rocesos, producción de bienes o prestación de servicios.

6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

7. Introducción de cambios tecnológicos.

8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.

9. Racionalización del gasto público.

10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

PAR.—Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.

ART. 9º—Modificase el artículo 154 del Decreto 1572 del 5 de agosto de 1998, el cual quedará así:

Los estudios que soportan las modificaciones de las plantas de personal deberán estar basados en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, dependiendo de la causa que origine la propuesta, alguno o varios de los siguientes aspectos:

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo.

2. Evaluación de la prestación de los servicios.

3. Evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleos”.

Para la fecha de expedición de los actos acusados, estaban vigente la Ley 443 de 1998, y su artículo 41 ya había sido reglamentado por el Decreto 1572 del mismo año, normatividad que fijó los parámetros y procedimientos para la modificación de plantas de personal, el que a su vez fue modificado, en algunas de sus disposiciones, por el Decreto 2504 de1998.

3.3. La protección a la mujer en estado de embarazo.

Precisado por la Sala que en esta oportunidad analizará el argumento nuevo que planteó la demandante en el recurso de apelación, asociado con el estado de gravidez en el que se encontraba al momento de la supresión de su cargo, se destaca que la Constitución Política de 1991 ordena, en su artículo 43, que durante el embarazo y después del parto la mujer debe gozar de especial asistencia, amparo y protección por parte del Estado, mandato constitucional que, como se sabe, encuentra cabal cumplimiento en las disposiciones legales que lo desarrollan.

La disposición citada, es del siguiente tenor:

“La mujer y el hombre tiene iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia” (las negrillas y subrayas, son de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 21 del Decreto-Ley 3135 de 1968(12), prevé que la mujer en estado de gravidez no puede ser removida libremente o discrecionalmente de su cargo durante el embarazo y los tres (3) meses posteriores al parto o al aborto, según sea el caso, y el retiro del servicio se presume efectuado por estas razones cuando se presenta dentro de los periodos antes señalados. En tal caso, no puede ejercerse válidamente la potestad de libre remoción, respecto de la madre gestante, sin que medie una justa causa que obligue asimismo a la administración a prescindir de sus servicios.

La anterior disposición evoca el concepto de la estabilidad laboral reforzada que, según lo ha sostenido esta Corporación(13), opera en los casos en que el nominador, a sabiendas de que la empleada pública se encuentra en estado especial de embarazo, resuelve retirarla discrecionalmente del servicio, sin explicitar las razones de su determinación, afectando de esa manera no solo su integridad sino la de su primogénito, además comprometiendo el mínimo vital de la familia a pesar de su particular situación. En tal caso, no puede ejercerse válidamente la potestad de libre remoción, respecto de la madre gestante, sin que medie una justa causa que obligue asimismo a la administración a prescindir de sus servicios.

Vale la pena precisar desde ya que en el caso concreto no hubo una decisión discrecional de la autoridad nominadora, pues lo que se cuestiona es el proceso de reestructuración de varios cargos de carrera en la estructura dela Planta de Personal del Municipio de Ituango (Antioquia), dentro de los que se encontraba el que venía desempeñando las señora Alba Graciela Calle Zuleta.

En efecto, la supresión de un cargo constituye una de las causales de retiro del servicio prevista por el legislador para los empleados públicos, la cual opera indistintamente si el afectado con la medida es de libre nombramiento y remoción, si de período fijo o de carrera administrativa, pues dicha causal encuentra su justificación en la supremacía o prevalencia del interés general (art. 209 C.P.).

Ahora bien, reiterando lo que expresó la Sección Segunda en sentencia de 15 de marzo de 2007(14) el hecho de ostentar ciertos derechos, como consecuencia de los beneficios que otorgan los distintos regímenes laborales, no impide que la administración adopte medidas necesarias y conducentes a fin de lograr el cumplimiento de ciertos cometidos estatales, como por ejemplo, la supresión de cargos en las plantas de personal para alcanzar los fines esenciales del Estado (art. 2º de la C.P.), en los términos en que quedó expuesto en el acápite anterior.

El artículo 62 de la Ley 443 de 1998, prevé:

“ART. 62.—Protección a la maternidad. Cuando un cargo de carrera se encuentre provisto con una empleada en estado de embarazo mediante nombramiento provisional o en período de prueba, el término de duración de estos se prorrogará automáticamente por tres meses más después de la fecha del parto.

Cuando una empleada de carrera, en estado de embarazo obtenga calificación de servicios no satisfactoria, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se producirá dentro de los ocho (8) días calendario siguientes al vencimiento de la licencia de maternidad.

Cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un cargo ocupado por una empleada de carrera, en estado de embarazo, y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, además de la indemnización a que tendría derecho, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de las doce (12) semanas de descanso remunerado a que se tiene derecho como licencia de maternidad. La frase subrayada declarada exequible [sentencia C-199 de 1999] Corte Constitucional.

PAR.—En todos los casos y para los efectos del presente artículo, la empleada deberá dar aviso oportuno, por escrito, al nominador con la presentación de la certificación médica de su estado de embarazo”.

Con fundamento en la disposición trascrita y en las demás consideraciones expuestas hasta aquí, procede la Sala al análisis del caso concreto.

3.4. El caso concreto.

En el presente asunto está demostrado que mediante el Decreto 180 de 7 diciembre de 2001, el alcalde de la entidad demandada, con fundamento en el acuerdo 11 de 13 de octubre de ese mismo año, proferido por el Concejo Municipal, y previo estudio técnico, suprimió, entre otros, el cargo de carrera de auxiliar administrativo (desarrollo comunitario), nivel 5 administrativo, grado 01, código 5501; que venía desempeñando la demandante.

Se acreditó además, que a través del oficio 402 de 21 de diciembre de 2001, el señor alcalde del municipio de Ituango (Antioquia) le comunicó a la señora Alba Graciela Calle Zuleta que el cargo de carrera que ostentaba, es decir, el de auxiliar administrativo (desarrollo comunitario) había sido suprimido, advirtiéndole que tenía derecho a optar por ser reincorporada o por recibir la indemnización para lo cual debía manifestar, dentro de los 5 días siguientes, su decisión.

Agregó el representante legal de la entidad:

“(…)

Dada la protección especial que la Constitución Política reserva para los niños (artículo 44) y para las madres gestantes (artículo 43), cuando se suprima un cargo ocupado por una empleada embarazada y no fuere posible su incorporación en otro cargo igual o equivalente, además de la indemnización a que tendría derecho, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de las doce semanas de descanso remunerado a que tiene derecho como licencia de maternidad.

En sentencia C-199 de1999 de la Corte Constitucional, “la indemnización a que tenía derecho” (por supresión de cargo, a la que se refiere la primera parte del tercer inciso del artículo 62 de la Ley 443, incorpora. (1) La compensación por la totalidad de los salarios dejados de percibir en el interregno entre el retiro y la fecha de parto y (2) el pago mensual, a la correspondiente entidad promotora de salud, de la parte de la cotización al sistema general de seguridad social en salud, que corresponde a la entidad pública en los términos de la Ley, durante la etapa de gestación y los tres meses posteriores al parto.

Favor informar mediante constancia escrita la fecha en que se produzca el parto, para proceder en los términos de Ley.

(…)”. (Folios 17 y 18). (Las negrillas y subrayas son de la sala).

El oficio anterior fue entregado personalmente a la actora el 21 de diciembre de 2001, quien guardó silencio sobre la alternativa planteada en ese acto administrativo.

En consecuencia, el 28 de diciembre de 2001, el alcalde municipal expidió la Resolución 538; por la cual le reconoció y ordenó el pago de la indemnización a la que tiene derecho por la supresión del cargo del cual era titular(15), en cuenta de 4.080.367, sin que contra ese acto administrativo hubiese presentado recurso alguno.

Tal como lo expresó el a-quo, de las demás documentales allegadas al plenario se observa que el proceso de supresión del cargo que ostentaba la actora si se ajustó a las exigencias legales, y la decisión que materializó tal supresión se encuentra debidamente motivada, pues tenía como fin el interés general y de ninguna manera el propósito de desvincular a la demandante por encontrarse en estado de embarazo. Con todo, el estudio técnico realizado para llevar a cabo la supresión del cargo no fue desvirtuado por la interesada dentro de este proceso.

Debe precisarse que el derecho a la estabilidad laboral, innegablemente de protección constitucional (arts. 25 y 53 C.P.), no comporta la obligación del Estado de mantener a un funcionario o empleado de manera indefinida e incondicionalmente en el empleo, así este goce de un fuero especial (carrera, sindical o de maternidad), pues son las mismas normas de derecho positivo las que facultan a la administración para suprimir empleos y además señalan el correspondiente procedimiento(16).

No se evidencia en este caso la desviación de poder, pues no se probó que la intención de la administración fue la de suprimir el cargo ejercido por la demandante. Tampoco puede afirmarse que las decisiones acusadas fueron expedidas con fines contrarios a los del buen servicio y con desconocimiento de los derechos que le asisten a la empleada en estado de gravidez, pues no está demostrado que el municipio de Ituango haya establecido parámetros distintos de los señalados en la Ley o que no pretendió mejorar el servicio ni satisfacer el interés general.

Por el contrario se acreditó en el sub-lite que la entidad territorial demandada actuó de conformidad con las normas que gobiernan no solo los procesos de reestructuración administrativa, sino también con aquellas disposiciones laborales que protegen a los trabajadores, particularmente a las empleadas gestantes, otorgándole a la actora las garantías inherentes a esa condición.

En efecto, en el Oficio 402 de 21 de diciembre de 2001, el señor Alcalde Municipal se refirió a la protección especial que la Constitución Política de 1991 le otorga a la empleada en gestación reconociendo que de no ser posible la reincorporación “(…) además de la indemnización a que tendría derecho, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de las doce semanas de descanso remunerado a que tiene derecho como licencia de maternidad (…)(17)” (se subraya), advirtiéndole a la interesada que debía informar mediante constancia escrita la fecha en que se produzca el parto, para proceder en los términos de Ley, sin que exista prueba de que la demandante hubiese enviado tal comunicación.

Adicionalmente, en este caso se acreditó que la señora Calle Zuleta recibió la indemnización por supresión del cargo, y de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-199 de 1999(18), el municipio le pagó los días que transcurrieron entre su retiro y la fecha del parto, como bien lo acredita la orden de pago 78 de 15 de enero de 2002(19), en la que dispuso la cancelación de $582.444 por concepto de “compensación por la totalidad de los salarios dejados de percibir en el interregno entre el retiro y la fecha del parto de la ex-empleada Alba Graciela Calle Zuleta, se cancelan 33 días de salario. A la señora Alba Graciela Calle Zuleta se le suprimió el cargo del cual era titular. Los salarios corresponden al periodo de 22 de diciembre de 2001 al 25 de enero de 2002, se cancelan de conformidad a la Sentencia C-199 de 1999 de la Corte Constitucional(20)”.

En el fallo citado, la Corte Constitucional consideró:

“(…)

La protección a la maternidad, como principio constitucional, asume respecto de la actuación normativa del legislador la connotación de parámetro crítico. Aunque de algunos principios constitucionales no pueda derivarse de manera directa la existencia de un derecho fundamental, su rango constitucional en todo caso obliga a que la legislación sea obligatoriamente conformada con ellos y se exponga a ser declarada inexequible si deja de reflejar, debiéndolo, la orientación de sentido que emana de su imperativo deóntico. La indemnización derivada de la supresión de un cargo de carrera en favor de su titular, resultará de sumar los factores de resarcimiento que contemple la ley. El principio de protección a la maternidad, empero, exige considerar como hecho relevante en términos constitucionales la situación que rodea a la mujer embarazada que como funcionaria de carrera pierde su empleo con ocasión de la supresión que se decreta por el órgano competente. (…) en la parte resolutiva, proferirá una decisión de exequibilidad condicionada a que la interpretación del texto demandado se haga en los términos aquí establecidos, vale decir, bajo el entendido de que la “indemnización básica” incorpora, adicionalmente, la respectiva compensación por los salarios dejados de percibir en el interregno entre el retiro y la fecha del parto, lo mismo que una adecuada compensación que permita a la mujer embarazada recibir la atención médica necesaria.

(…)” (Las subrayas son de la Sala).

Acreditado como está que el municipio de Ituango se ajustó a la Ley y se ciñó a los parámetros previstos en la jurisprudencia citada, no se advierte una grave violación a los derechos de la mujer gestante quien en este caso percibió, sin discutirlo, las indemnizaciones que en derecho le corresponden. Con todo, el proceso de supresión censurado no adolece de nulidad, como tampoco las decisiones demandadas, pues el mismo cumplió con las exigencias constitucionales y legales.

Ahora bien, revisada la actuación administrativa, se advierte que la entidad territorial, conocedora del estado de gestación de la demandante, fue diligente al comunicarle la supresión del cargo, la posibilidad que ella tenía de ejercer el derecho de opción, y el derecho que le correspondería de percibir la indemnización por maternidad; ante lo cual la señora Calle Zuleta guardó completo silencio y tampoco discutió los actos administrativos de reconocimiento de las indemnizaciones correspondientes.

De esta manera, el argumento nuevo que alegó la demandante en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, no es de recibo, máxime si se considera que no probó, debiéndolo hacer, que el estado de embarazo le ocasionó una grave afectación de su estado psíquico o emocional capaz de viciar su voluntad para decidir si optaba por ser integrada o indemnizada.

En otros términos: si bien la parte actora afirma que ante la alternativa de ser reincorporada o indemnizada guardó silencio por la especial sensibilidad en la que se encontraba debido al embarazo; también lo es que tal aseveración no está demostrada en el proceso y tampoco tiene la entidad suficiente para justificar la negligencia en la que incurrió frente a la definición de su situación laboral, que fue claramente planteada por la entidad demandada.

De conformidad con el artículo 177 del C. de P. C. a las partes les corresponde probar el presupuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen; y por la presunción de legalidad inherente a los actos administrativos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, lo cual se deduce del texto del artículo 66 del C.C.A.

En ese orden de ideas, la Sala no encuentra violación alguna a los derechos de la demandante pues, como ya se vio, el municipio de Ituango le dio la oportunidad de decidir, ante la inminente supresión de su cargo, si optada por la indemnización o la reincorporación, pero aquella guardó silencio.

Finalmente, se precisa que no fue vulnerado el derecho al trabajo porque si bien no existe duda que la permanencia en la carrera administrativa implica en principio la estabilidad en el empleo; esta sola circunstancia no obliga al Estado a mantener los cargos que los empleados ocupan por siempre y para siempre pues, se reitera, pueden existir razones y situaciones que justifiquen la supresión de los mismos.

En ese orden de ideas, el fallo apelado será confirmado.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia de 28 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Laboral de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Alba Graciela Calle Zuleta contra el municipio de Ituango (Antioquia).

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

5 Estas mismas consideraciones las efectuó la Sala en Sentencia del 19 de mayo de 2011, expediente 2157 de 2005, demandante: Remberto Enrique Corena Silva, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. En esa providencia se reiteró lo que consideró la Sala el 16 de abril de 2009, expediente 694 de 2007, actora: Iliana Mercedes Avendaño Gutiérrez. Magistrado Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Ver también lo pertinente, en de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 6 de marzo de 2012 radicación: 11001-03-28-000-2011-00003-00. Actor: Ferleyn Espinosa Benavides, demandado: Vivianne Aleyda Morales Hoyos.

6 Sentencia T-1701 de 7 de diciembre de 2000, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

7 Derogada, salvo los artículos 24, 58, 81 y 82, por el artículo 58 del Ley 909 de 2004, publicada en el Diario Oficial 45.680, de 23 de septiembre de 2004, “Por el cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

8 Sentencia C-370 de 1999, referencia expedientes D-2219 y D-2225 (acumulados), demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 5º, parcial, 39, parcial, 41, 48-2 y 56 de la Ley 443 de 1998, demandantes: Carlos Alberto Lozano Velásquez, Rubén Darío Díaz Rueda y otros, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, sentencia de 27 de mayo de 1999. En el proveído en mención, se declaró exequible la expresión “o a recibir indemnización” contemplada en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998.

9 El texto subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sala Plena, mediante sentencia C-994 de 2 de agosto de 2000, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

10 El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sala Plena, mediante sentencia C-994 de 2 de agosto de 2000, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

11 El parágrafo del artículo fue declarado inexequible por Corte Constitucional en Sala Plena, mediante sentencia C-372 de 26 de mayo de 1999, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

12 “ART. 21.—Prohibición de despido. Durante el embarazo y los tres (3) meses posteriores al parto o aborto, solo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada, y mediante autorización del Inspector de Trabajo si se trata de trabajadora, o por resolución motivada del Jefe del respectivo organismo si de empleada. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los periodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece.
En este caso, la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad donde trabaja le pague una indemnización equivalente a los salarios o sueldos de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su situación legal o contractual y, además, al pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado, si no lo ha tomado. Artículo 21 declarado Exequible. Sentencia C-470 de 1997”.

13 Así lo consideró la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de 15 de marzo de 2007, proferida dentro del expediente 25000-23-25-000-2000-05437-01(6366-05), demandante: Diana Isabel Ban Estupiñan. Magistrado Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla.

14 Ibídem. En esa oportunidad, esta Corporación consideró: “(…) consiente el legislador del sacrificio de ciertos derechos laborales dentro de los procesos de reestructuración administrativa que se vienen adelantando, es por lo que previó algunas medidas tendientes a compensar la virtual trasgresión de aquellos derechos que con esta determinación se les pueda causar a los empleados, por ejemplo, a que se les dé un tratamiento preferencial de incorporación o a que les pague una indemnización. De tales prerrogativas no se sustrae la empleada en gestación, pues en caso de suprimirse su empleo se ha previsto asimismo una indemnización por maternidad (arts. 62 de la Ley 443/98 y 51 de la Ley 909/2004)”.

15 Visible a folios 250 y 251 del expediente.

16 Similares consideraciones fueron efectuadas en la sentencia de 15 de marzo de 2007, proferida dentro del expediente 25000-23-25-000-2000-05437-01(6366-05), demandante: Diana Isabel Ban Estupiñan. Magistrado Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla.

17 Folios 17 y 18 del expediente.

18 Proferida el 17 de abril de 1999, dentro del expediente D-2181. Actor: Hubert Teller Fonseca y María Luisa Méndez Abril. En esa oportunidad la Corte Constitucional se ocupó de estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 62 (parcial) de la Ley 443 de 1998, “por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones” Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

19 Visible a folios 258 del expediente.

20 Ibídem.