Sentencia 2002-02260 de febrero 10 de 2005

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 25000-23-27-000-2002-02260-01(AP)

Consejero ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: Ana Silvia Gómez de Puentes y María Aminta Camacho de Cardeñoza

Demandado: municipio de Tocaima

Ref.: apelación sentencia acción popular

Bogotá, D.C., febrero diez de dos mil cinco.

Acción popular

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por la Subsección B, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 16 de abril de 2004, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

Las señoras María Aminta Camacho de Cardeñoza y Ana Silvia Gómez de Puentes, actuando a nombre propio, en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, solicitaron la protección de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, los que estimó vulnerados por parte del municipio de Tocaima (Cundinamarca).

Pretensiones

Las pretensiones elevadas en la demanda son las siguientes:

“1. Pretendemos que se de(sic) cumplimiento extricto(sic) al Convenio de Cofinanciación 7788 del 30 de diciembre de 1996.

2. Que los recursos derivados del convenio arriba mencionado, se reviertan efectivamente al presupuesto municipal.

3. Que con dichos recursos se dé cumplimiento a la compra del equipo de rayos X, de acuerdo a las necesidades actuales y a la suma asignada presupuestalmente para tal fin dentro de los términos legales.

4. Que se revise el contrato 019 del 15 de diciembre de 1999, de adecuación técnica de la sala de rayos X; su costo y calidad y que se ordene la obra que corresponda”.

Como pretensión subsidiaria se solicitó que se investigara la conducta de los funcionarios, que en sentir de las actoras, han puesto en peligro la salud de la comunidad de la región donde debían instalarse los equipos médicos. También se pretende que “... se obligue a revertir al presupuesto municipal, los dineros que por anticipo se le han dado a los contratistas, por incumplimiento, con sus respectivos intereses y corrección monetaria”.

Hechos

En resumen, la parte demandante expresó los hechos narrados a continuación:

1. El municipio de Tocaima suscribió con el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social —FIS— el convenio de cofinanciación 7788 del 30 de diciembre de 1996, hecho que la demanda fundamentó en la información dada por oficio N°. 2153 del 24 de julio de 2002 proveniente de la Alcaldía del municipio de Tocaima. Los hechos de la demanda indican que el plazo inicial del convenio era de 12 meses, contados desde el 30 de diciembre de 1996, hasta el 30 de diciembre de 1997. Se afirmó que el objeto del convenio fue la adecuación de la infraestructura del Hospital San Rafael de Tocaima, así como la dotación para dicha institución, de un equipo de Rayos X.

2. Señaló la demanda que según el convenio, el municipio de Tocaima aportaría la suma de $ 72.999.998 y el FIS $ 72.999.998. En junio 27 de 1997 el convenio FIS 7788 giró al municipio de Tocaima la suma de $ 43.804.518 a la cuenta corriente 363-02086-8 del Banco Popular, oficina Tocaima.

3. Informó la parte actora que el 16 de julio de 1997, la tesorería del municipio de Tocaima certificó que se encontraban disponibles para ser incorporados al presupuesto de la vigencia de 1997, en la cuenta corriente citada, la suma de $ 43.804.518, los cuales se incorporarían al convenio anteriormente citado, certificándose por la tesorería municipal que el valor del convenio ascendería, tras la consignación, a la suma de $ 72.999.998.

4. Afirmó la demanda que el 11 de junio de 1998, se firmó el convenio 01 de 1998, por medio del cual se prorrogó el plazo para la ejecución del convenio 7788 hasta el 18 de diciembre de 1998. Se suscribieron dos convenios adicionales, los cuales prorrogaron el contrato hasta el 31 de diciembre de 1999.

5. Comentó la demanda que el 22 de septiembre de 1998, el alcalde del municipio de Tocaima le solicitó al señor Dixon Tapasco, en su calidad de director de cuenta especial del FIS, la modificación del convenio 7788/96 celebrado entre el fondo y el municipio de Tocaima, en razón de que el equipo de rayos “X” costaba $ 90.000.000, suma diferente a la estipulada en el convenio inicialmente celebrado. Afirmó que el municipio aportaría $ 60.000.000 y el departamento de Cundinamarca $ 30.000.000, con lo cual se completaba el valor del equipo.

6. Informaron las actoras que el 18 de diciembre de 1998 se firmó entre el municipio de Tocaima y la gobernación de Cundinamarca, el convenio interadministrativo de Cofinanciación 649, cuyo objeto era llevar a cabo la ejecución del proyecto de adecuación y dotación de un equipo de rayos “X” para el hospital “Marco Felipe Afanador” de Tocaima, contrato que según la demanda, estaba bajo la exclusiva responsabilidad del municipio. El valor de este convenio era de $ 73.804.518.80, de los cuales el municipio aportaría $ 43.804.518.80, y la Gobernación de Cundinamarca la suma de $ 30.000.000. El plazo de su ejecución era de 3 meses, contados a partir del 18 de diciembre de 1998, hasta el 18 de marzo de 1999.

7. El 3 de febrero de 1999, el tesorero municipal de Tocaima hizo relación de los saldos de los convenios suscritos, para que los mismos fueran incorporados al presupuesto de la vigencia fiscal de 1999, apareciendo en esa relación la adecuación de infraestructura y dotación de la sala de “Rayos X” del hospital “Marco Felipe Afanador”, con un saldo de $ 43.804.518.

8. En mayo 30 de 1999 el alcalde del municipio de Tocaima solicitó al director de cuentas especiales del FIS, una prórroga para cumplir el convenio 7788, aduciendo la necesidad de realizar una licitación pública. Con esto, se prorrogó el plazo de este convenio hasta el 1º de febrero del 2001.

9. Informó la demanda que como consecuencias de los convenios suscritos por el municipio de Tocaima, se celebraron los siguientes contratos:

a) Contrato 019 del 15 de diciembre de 1999, cuyo objeto fue la adecuación de la planta física para el funcionamiento de un equipo de rayos X, para el hospital “Marco Felipe Afanador”. Valor del contrato: $ 25.000.000.

b) Contrato 013 del 28 de diciembre de 1999, celebrado con la firma X-RAY SCANNER para la adquisición, puesta en funcionamiento y entrega de suministros de un equipo médico para radiología convencional y especializada, para el hospital “Marco Felipe Afanador”. Valor del contrato: $ 29.325.000

10. El 27 de diciembre de 1999 se firmó el segundo contrato adicional al convenio interadministrativo celebrado entre el municipio de Tocaima y el departamento de Cundinamarca, en donde se pactó un nuevo plazo de terminación del mismo, para lo cual se adujo que el Municipio había tenido problemas de índole físico para la instalación del equipo objeto del contrato, porque el proveedor del equipo había tenido dificultades financieras y técnicas en la consecución del equipo de “Rayos X”.

11. Comentó la demanda que el 5 de febrero de 2000 se suscribió un “otro sí” al contrato de compraventa del equipo de Rayos X número 013 de 1999, modificándose la cláusula cuarta en lo referente al valor y forma de pago, acordando un anticipo del 50% a la legalización del contrato, y el restante 50% una vez recibido el equipo por parte del municipio. Informó la parte actora que el 18 de febrero de 2000, mediante Resolución 114, se giró a la contratista el 50% del anticipo pactado.

12. Afirmó la parte actora que el 29 de febrero de 2000, se suscribió el acta de suspensión del contrato de compraventa 013 de 1999, de forma indefinida y aduciendo fuerza mayor, señalando que el equipo de Rayos X salió de la ciudad de Medellín y por problemas de orden público no fue posible su llegada al municipio de Tocaima. Se informó que por medio de oficio del 22 de marzo de 2000, la firma X-RAY SCANNER le solicitó al señor alcalde municipal de Tocaima, la orden de trabajo para poder entregar el equipo de Rayos “X”, manifestando el perjuicio que sufría esa firma por el incumplimiento de la administración municipal. Por oficio del 8 de agosto de 2000, “Ray Scanner” se dirigió al alcalde de Tocaima para enterarlo de su preocupación por la pérdida de dinero y de tiempo en la entrega del equipo de Rayos “X”, poniendo de presente la falta de seriedad de la administración municipal en la ejecución del contrato.

13. Se afirma en la demanda que el 20 de agosto de 2000, se acordó reiniciar el contrato de compraventa 013 de 1999 a partir del 27 de agosto de 2000 hasta el 7 de octubre de 2000.

14. Mediante oficio del 25 de septiembre de 2000, la Secretaría de Salud del departamento de Cundinamarca manifestó al alcalde municipal de Tocaima, que el convenio suscrito entre dichos entes se encontraba vencido y que la parte relativa a la adquisición de los equipos de Rayos “X” se encontraba estancada, por lo cual solicitó que se informara las medidas tomadas para el cumplimiento del convenio.

15. Aseguró la demanda que el 4 de octubre de 2000, se suscribió un “otro si” al contrato para la compra del equipo de Rayos “X”, que consistió en el incremento del valor inicial del mismo en $ 6.200.000. Se amplió la vigencia del contrato hasta el 30 de enero de 2001.

16. Comentó la parte actora que el 31 de enero de 2001, el gerente del hospital “Marco Felipe Afanador” de Tocaima, informó al Secretario de Gobierno de Tocaima, que el equipo de Rayos “X” concerniente al convenio interadministrativo 649/90 y el convenio adicional 27/99, y ejecutado por el contrato 013, no había sido recibido en el hospital. El 17 de enero del 2002, el almacenista del municipio de Tocaima certificó que no había recibido ningún equipo que hiciera parte del contrato 013.

17. Finalizó su exposición de hechos la parte demandante, sugiriendo que en concepto de varias personas (no indica cuales), la adecuación de la planta física del hospital “Marco Felipe Afanador”, no cumple con las necesidades técnicas para la instalación de un equipo de rayos “X”.

Contestación de la demanda

Municipio de Tocaima 

El alcalde del municipio de Tocaima se opuso a todas las pretensiones de la demanda, exponiendo en síntesis, lo siguiente:

1. Los hechos presentados en la demanda son incompletos, y no muestran la totalidad de las actuaciones de la administración del municipio de Tocaima en relación con los contratos citados en la demanda.

2. Señaló que el 18 de diciembre de 1998 se suscribió entre el municipio de Tocaima y la Gobernación de Cundinamarca, el Convenio Interadministrativo de Cofinanciación 649, cuyo objeto era ejecutar el proyecto de adecuación, infraestructura y dotación de un equipo de “Rayos X” para el hospital “Marco Felipe Afanador”. Se afirmó que este contrato estaba bajo la exclusiva responsabilidad del municipio.

3. Para la ejecución del convenio, el municipio celebró dos contratos: uno para la adecuación de la planta física, el 19/99, y el 13/99 para el suministro del equipo de rayos “X”.

4. Señaló que el contrato 19 de 1999, fue recibido a conformidad, por el jefe de planeación de Tocaima, quien actuó como interventor de la obra y por el inspector de obras de dicho municipio. En cuanto el contrato 13 de 1999, informó la entidad demandada que en diversas oportunidades se requirió al contratista para el cumplimiento total del contrato, y al no obtenerlo, procedió a la terminación y liquidación unilateral del mismo, y a poner en conocimiento de dicha situación a las autoridades penales, así como a la Cámara de Comercio (no señaló de que lugar).

5. Con fundamento en lo anterior, el alcalde del municipio de Tocaima solicitó se negaran todas las pretensiones de la demanda, pues estimó que se le dio estricto cumplimiento al convenio 7788 del 30 de diciembre de 1996, ya que los dineros derivados de dicho convenio fueron distribuidos para la ejecución de los contratos 019 y 013 de 1999, habiéndose ejecutado totalmente el primero, y estando el segundo a la espera del inició del cobro ejecutivo por el valor del anticipo entregado. Hizo énfasis el representante de la entidad demandada, en que el contrato 13 de 1999, es un trámite ya concluido e iniciado con mucha anterioridad a la fecha del inicio de la presente acción popular.

Teniendo en cuenta que los hechos de la demanda dan cuenta de dos contratos celebrados por el municipio de Tocaima, como desarrollo de los convenios de cofinanciación celebrados para la adecuación del hospital de dicha localidad, el Tribunal de instancia citó al proceso a los contratistas de dichos contratos. Solo contestó el señor Jesús Alberto Nieto Suárez (contratista del contrato 019 de 1999), pues la señora María Eugenia Velásquez Mira (contratista del contrato 013 de 1999) presentó contestación a través del señor Nieto Suárez, pero este no tenía poder y las calidades necesarias para representarla. El señor Nieto Suárez se pronunció sobre la demanda de la siguiente manera:

Jesús Alberto Nieto Suárez

El señor Nieto Suárez actuó como contratista del municipio de Tocaima, dentro del contrato 019 de 1999, el cual tenía por objeto la adecuación de la planta física del hospital “Marco Felipe Afanador”, para el funcionamiento de un equipo de Rayos “X”. Sobre lo anterior indicó:

1. El contrato 019 se cumplió a cabalidad. Las obras objeto del mismo fueron recibidas por el Ingeniero que la Alcaldía autorizó (no identificó al ingeniero).

2. Sobre la ejecución del contrato, el señor Jesús Alberto Nieto Suárez informó sobre las especificaciones técnicas de la obra, y señaló que en caso de fallas, se encuentra en condiciones de enmendarlas.

Pacto de cumplimiento

El 26 de agosto de 2003, se celebró audiencia especial de pacto de cumplimiento, en la que no se llegó a ningún acuerdo, pero de la cual se resalta que el señor Jesús Alberto Nieto Suárez, manifestó al A quo que la dificultad para llegar a un acuerdo conciliatorio en el presente proceso, se debía a que no se habían ofrecido dadivas para la Alcaldía. Estas insinuaciones se ampliaron en la audiencia de pacto de cumplimiento, copia de la cual fue compulsada a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación.

Providencia apelada

En providencia del 16 de abril de 2004, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca negó la suplicas de la demanda, considerando lo siguiente:

“Del contrato 019 cabe observar su efectivo cumplimiento, según se desprende de las documentales obrantes en el expediente y de lo informado por la demandada a través de su escrito de contestación y por el contratista vinculado oficiosamente a la presente litis.

El contrato 013, no accede por su parte a la misma conclusión, toda vez que ciertamente el suministro del equipo de radiología objeto del mismo, se vio entrabado en múltiples ocasiones por causas atribuibles al contratista, que como tales resultan ajenas al quehacer del burgomaestre municipal.

Si bien es cierto, al Alcalde como primera autoridad del municipio le corresponde celebrar los contratos y convenios municipales de acuerdo con el plan de desarrollo económico y social y con el presupuesto, observando las normas jurídicas aplicables(1), asumiendo a partir de allí una función veedora sobre tales acuerdos, ejercida en consuno con el Ministerio público; también lo es que en el sub lite no existen elementos probatorios suficientes para predicar a su cargo omisión generadora de responsabilidad en relación con el incumplimiento del acuerdo en alusión.

En efecto, el hecho de que el objeto del contrato 013 haya quedado insatisfecho no es el único factor a considerar para brindar la protección judicial reclamada, pues ésta presupone además la interferencia de la autoridad demandada como dispositivo determinante de la amenaza a los intereses colectivos, según lo previsto en el artículo 9º de la Ley 472 de 1998…

(…) la acción constitucional incoada encuentra fundamento exclusivo en los hechos y las conductas activas o pasivas de las autoridades públicas y de los particulares que desempeñen funciones administrativas…, siempre que conlleven la violación o amenaza de los derechos colectivos.

En atención a su propia lógica, la atribución de responsabilidad solo puede recaer sobre el agente productor del daño y tratándose de las acciones populares, de la autoridad administrativa o del particular que incurre en la acción u omisión generadora del mismo, particularizando así el presupuesto de legitimidad por pasiva. Tal reflexión en el asunto del epígrafe, implica que la alcaldía municipal de Tocaima haya manifestado conductas evidentemente negligentes en cuanto a la ejecución del acuerdo 013 se refiere.

No obstante, según lo manifestado en el escrito de contestación y en la audiencia pública realizada, dicha parte ha convocado a la contratista para lograr acuerdo conciliatorios, e incluso ante el incumplimiento advertido, declaró la terminación y liquidación unilateral del contrato mediante resoluciones 069 del 9 de marzo de 2002 y 477 del 4 de octubre del mismo año, además de instaurarse un ejecutivo tendiente al cobro del valor de la liquidación, actuaciones plasmadas en documentos que al no haber sido tachados de falsos por las demandantes, permiten a la Sala tenerlas por ciertas, máxime cuando aquellos tampoco ofrecen indicios suficientes para restarles credibilidad.

De otra parte, es de resaltar que en cuanto a los recursos del convenio de cofinanciación 7788 de 1996 que ya fueron ejecutados dentro de la respectiva vigencia fiscal de acuerdo con las normas existentes sobre la materia (Constitución Política, capítulo III del título XII; Decreto 111 de 1996), no es posible revertir las sumas que se recaudan como consecuencia de los actos administrativos relacionados con la terminación y liquidación unilateral del contrato 013, sino que en la medida que sea posible incorporar nuevas apropiaciones al presupuesto de ingresos y gastos para cumplir las necesidades que fueron objeto de aquélla contratación, el Municipio está en posibilidad de reencausar recursos para tal finalidad.

(...)”.

La impugnación

La parte demandante presentó recurso de apelación oportuno en contra de lo resuelto por el a quo, donde manifestó, en síntesis, lo siguiente:

1. Calificó de imprudente y negligente la conducta del representante legal del municipio de Tocaima, en la ejecución del contrato 013 del 28 de diciembre de 1999, con lo que en su sentir, se vulneró el derecho a la moralidad administrativa.

2. Se mostró en desacuerdo con la consideración del Tribunal de que el contrato en mención se vio entrabado por causas atribuibles al contratista, las cuales eran ajenas al alcalde de Tocaima. Fundamentó su inconformidad, en que en casos como el del contrato, el funcionario público debe actuar de inmediato, con severidad y diligencia tan pronto se percate de algún problema que no pueda resolver de manera amigable, sin esperar al vencimiento de las pólizas que amparen un posible incumplimiento. Consideró inaudito que solo dos años después se esté terminando y liquidando unilateralmente el contrato.

1. Consideró que en el presente caso no se había presentado el hecho de un tercero como la causa de que no se hubiera recibido el equipo de “Rayos X”, porque estimó que la causa del daño al hospital y a la comunidad de Tocaima, se debe a que el alcalde del municipio actuó negligentemente respecto de la compra del equipo en mención. Estimó que los funcionarios tienen el deber de hacer cumplir los contratos y si el obligado no lo hace, deben proceder de inmediato a salvar los bienes de la comunidad mediante la aplicación de las pólizas de cumplimiento y terminación unilateral del contrato.

2. Señaló que a folio 232 del expediente, se encuentra la constancia enviada por el director de asuntos jurídicos de la Secretaría de Salud del departamento de Cundinamarca, en el que se observa que el departamento liquidó unilateralmente el convenio 649 de 1998, y que mediante Resolución 2188 de septiembre 25 de 2001, la Secretaría de Salud del departamento liquidó unilateralmente el convenio y ordenó el reintegro de $ 9.000.000.

3. Consideró la apelante que se vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa por culpa grave de parte del alcalde del municipio de Tocaima.

II. Consideraciones

1. El objeto de la litis 

Inicia la Sala esta parte considerativa, aclarando que aunque el actor popular acusó con su demanda el incumplimiento de una serie de convenios interadministrativos celebrados por el ente territorial accionado, así como unas posibles irregularidades en la ejecución de los contratos 013 y 019 celebrados por el municipio de Tocaima (Cundinamarca); de lo probado en primera instancia, así como del sustento de la apelación presentada por la parte actora, se observa que el objeto de la litis se limita a verificar la posible violación o amenaza de derechos colectivos, mediante la ejecución del contrato 013 de 1999, celebrado para la adquisición de un equipo médico de “Rayos X”.

Esto se explica, de una parte, al observar que aunque los convenios interadministrativos celebrados por el municipio de Tocaima no fueron ejecutados en su totalidad, privándose a la comunidad de dicho municipio del principal objeto de tales contratos (entendiendo esto como la adquisición de un equipo de “Rayos X” para el hospital de Tocaima); lo cierto del caso es que no se demostró que la ejecución de los convenios en mención, o que la ausencia de un equipo que brinda un gran servicio a la comunidad, hayan transgredido algún derecho colectivo. La ausencia de los indiscutibles beneficios que puede traer un equipo de “Rayos X” al servicio de una determinada comunidad, o la falta de ejecución de un contrato administrativo, no son de por sí la causal directa de violación de derechos colectivos, pues para llegar a esa conclusión falta demostrar los efectos de las circunstancias anteriormente mencionadas, así como resta señalar las obligaciones del ente público, respecto del equipamiento de las instalaciones hospitalarias a su cargo, y del cumplimiento de los contratos que celebre con otra entidad estatal.

De otra parte, el contrato 019 de 1999, se celebró con el objeto de realizar obras de adecuación de la planta física del hospital “Marco Felipe Afanador”, obras que las demandantes afirmaron que no cumplían con las necesidades técnicas para la instalación de un equipo de “Rayos X”. Sin embargo, no se demostró en el proceso la existencia de dichas falencia técnicas, y lo que sí se demostró fue que las obras de adecuación fueron recibidas por personal vinculado al municipio de Tocaima y con conocimientos técnicos para evaluar la calidad de las obras, quienes recibieron a satisfacción las mismas (a folio 109 cdno. ppal., se observa acta de entrega del contrato 019, firmada el 23 de diciembre de 1999 por el Arquitecto Antonio Jiménez Ramírez, quien actuó como jefe de planeación municipal de Tocaima, y por Luis Alberto Mesa, quien acudió a la entrega en su calidad de inspector de obras públicas del municipio). Ante la ausencia de argumentos y de hechos que desvirtúen la anterior situación, la Sala desatará el recurso de apelación en estudio, mediante el análisis de la ejecución del contrato 013 de 1999, como una posible situación que vulnere o amenace los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.

2. Los derechos colectivos de moralidad administrativa y de defensa del patrimonio público

La moralidad administrativa, como derecho en cabeza del colectivo, ha sido definida desde el punto de vista de la protección del patrimonio público puesto a disposición de la administración pública, así como desde la óptica de un comportamiento atenido a la Ley, por parte de los servidores públicos.

Sobre lo anterior, esta corporación se ha pronunciado de la siguiente manera:

El derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa no se encuentra definido en la Ley 472 de 1998, pues el legislador al desarrollar las acciones populares y de grupo, sólo reconoció su carácter de derecho colectivo (art. 4º), en los antecedentes de esta ley al precisar como derecho colectivo “la moralidad administrativa y la prevención de cualquier práctica corrupta por parte de los servidores públicos”, se consignó la siguiente definición: “Se entenderá por moralidad administrativa, el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidado propios de un buen funcionario” (Cfr. Gaceta del Congreso 277 de septiembre 5/95 pág. 1).

Lo expuesto permite afirmar que, la moralidad administrativa entre otros, persigue el manejo adecuado del erario público y en general que los funcionarios públicos asuman un comportamiento ético frente al mismo, pues los servidores públicos pueden incurrir en conductas que la generalidad tacharía de inmorales, o en otras que podrían ser sancionadas disciplinaria o penalmente(2).

Teniendo en cuenta que la moralidad administrativa guarda estrecha relación con la preservación del patrimonio público, este se ha definido de la siguiente manera:

Por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuéstales. La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular.

La protección del patrimonio público busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico y en especial las normas presupuéstales.

Para la Sala, el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad administrativa, ámbito dentro del cual se debe estudiar el caso concreto(3).

Por lo tanto, la moralidad administrativa en el caso que ocupa a la Sala, apuntaría a una correcta disposición de los recursos que estuvieran destinados adquirir el equipo de “Rayos X” para el hospital “Marco Felipe Afanador” del municipio de Tocaima.

En este orden de ideas, se procederá a analizar la ejecución del contrato 013 de 1999, para así examinar la forma como la administración municipal de Tocaima, actuó frente a los recursos públicos confiados a su cargo.

3. El caso concreto

Respecto de la celebración y ejecución del contrato 013 de 1999, aparecen probados en el plenario los siguientes hechos, a partir de las copias de los documentos que reposan en el municipio de Tocaima, respecto de la ejecución del contrato en referencia:

 FechaHecho
128/12/1999Contrato013 celebrado entre el municipio de Tocaima y la señora María Eugenia Velásquez Mira, cuyo objeto era la venta, suministro y puesta en funcionamiento de “un equipo médico de radiología convencional y especializada marca Universal de 300 ma - miliamperios, focos de 50 y 100 como foco fino y focos de 150, 200 y 300 como foco grueso o largo. De 40 a 125 KV, para el hospital Marco Felipe Afanador...”. Se estipuló que el valor del contrato era de veintinueve millones trescientos veinticinco mil pesos ($ 29.325.000), que iban a ser pagados al contratista por el Municipio, una vez recibido el equipo a conformidad. Como plazo para la entrega del bien, se señaló el término de 30 días contados a partir de la legalización del contrato, más 10 días hábiles adicionales. (fls. 160-164 cdno. 3)
205/02/2000“Otro si” al contrato013, que modificó el valor y forma de pago del contrato, disponiendo: El valor del presente contrato es la suma de veintinueve millones trescientos veinticinco mil pesos ($ 29.325.000) m/legal, incluido el IVA, que el municipio pagará al contratista, así: Un anticipo del cincuenta por ciento (50%) a la legalización del mismo y el saldo del 50% una vez recibidos a satisfacción por el municipio.” El plazo del contrato se amplió en 12 días más, contados a partir de la fecha de pago del anticipo, comprometiéndose el contratista a expedir la póliza respectiva amparando el manejo y buena inversión del anticipo, en cuantía equivalente al 100% del mismo, y por una vigencia igual a la del contrato, y 3 meses más. (fl. 159 cdno. 3)
317/02/2000Resolución 022 del 17 de febrero de 2000, por la cual el Alcalde de Tocaima aprobó la póliza de seguros 7299017 y su modificación 298109, constituida por María Eugenia Velásquez. Se aseguró el cumplimiento del contrato por la suma de $ 2.932.500, la calidad del bien vendido por $ 4.398.750 y el anticipo por $ 14.662.500. (fl. 110 cdno. 3)
418/02/2000Resolución114 del 18 de febrero de 2000, por la cual se reconoce y ordena pagar a favor de “X Ray Scanner” o María Eugenia Velásquez Mira, la suma de $ 14.662.500 , por concepto de anticipo del 50% del contrato de compraventa 013 de 1999. (fl. 107 cdno. 3)
520/02/2000Comprobante de egreso por doce millones novecientos cuarenta mil setecientos cincuenta pesos ($ 12.940.750), los cuales se entregaron por parte del municipio de Tocaima a la Señora María Eugenia Velásquez Mira, como anticipo del 50% del contrato de compraventa013 de 1999. (fl. 111 cdno. 3)
629/02/2000Acta de suspensión del contrato de compraventa013-1999 suscrita por el alcalde del municipio de Tocaima, Fernando Afanador Puentes, la contratista Maria Eugenia Velásquez Mira, y el Secretario de Gobierno del municipio de Tocaima, César Augusto Solano Sánchez. Se señaló en el acta “Dicha suspensión se hace indefinidamente por fuerza mayor debido a que el equipo de Rayos X sale de la ciudad de Medellín y por problemas de orden público, no ha sido posible que llegue a este municipio de Tocaima”. (fl. 100 cdno. 3)
722/03/2000Oficio dirigido por María Eugenia Velásquez Mira al alcalde de Tocaima, Fernando Afanador Puentes, en el cual expone: “Hemos tenido tardanza por parte no sabemos de quien pues se cotizo(sic) la parte de acometidas eléctricas del transformador de la calle a el(sic) área o sala de RAYOS X para la fecha 4 de febrero y es la hora que no tenemos soporte autorizando o no dichas acometidas.
Somos un grupo dedicados(sic) a estos menesteres y nos cuesta dinero el hacer desplazamientos de personal idóneo a nada. Sabemos de la autorización verbal y telefónica pero no mas(sic).
[¿]El equipo no ha llegado a la ciudad de Tocaima porque nadie nos va a recibir un equipo sin instalación y quien(sic) nos va a responder por lo que pueda pasar?
La instalación del mismo una vez este en esa es de 6 horas pero se requiere de un área con acometidas pues la otra parte esta ya lista y solo falta el equipo para que el físico de Minsalud revise lo que se (sic) plomo para efectos de bioseguridad. Sumado a esto los problemas de orden público en la vía Medellín Bogotá por Cocorná La Feliza nos preocupan.
Mucho le sabemos agradecer la agilización del o la orden de trabajo que está pendiente estaremos con el ingeniero el día sábado y domingo en lo de la parte eléctrica”. (fl. 97 cdno. 3)
816/04/2000Oficio dirigido por el señor César Augusto Solano Sánchez, en su calidad de Secretario de Gobierno del municipio de Tocaima, al señor Jesús Alberto Nieto (contratista contrato 019, celebrado para la adecuación física de una parte del centro hospitalario donde iba a ser instalado el equipo de “rayos x”). En este escrito se afirmó: “Con el presente me permito informarle que el pago de la instalación y suministro del material eléctrico para el funcionamiento del equipo de rayos X se hará una vez este(sic) instalado y en funcionamiento el equipo”. (fl. 93 cdno. 3)
908/08/2000La Señora María Eugenia Velásquez Mira remitió oficio al alcalde municipal de Tocaima, poniéndole de presente que el 29 de febrero de 2000 se había pactado la reiniciación del contrato 013, pero que a la fecha del oficio no se había realizado ninguna gestión tendiente a reiniciar la ejecución del contrato. (fl. 81 cdno. 3)
1020/08/2000Acta de reiniciación del contrato de compraventa013 de 1999. Se asentó en dicha acta que el contrato había sido suspendido por fuerza mayor el 29 de febrero de 2000, y que la fecha de reiniciación sería el 27 de agosto de 2000 y su terminación el 7 de octubre siguiente. (fl. 79 cdno. 3)
1104/10/2000“Otro si” al contrato 013 que incrementó el valor del contrato en la suma de seis millones doscientos mil pesos moneda legal ($ 6.200.000). La vigencia del contrato se amplió hasta el 30 de enero de 2001. (fl. 153 cdno. 3)
1205/10/2000Resolución Administrativa 134.1 proferida por el alcalde municipal de Tocaima, donde aprueba la modificación de la póliza que asegura el cumplimiento del contrato por la suma de $ 3.552.500 desde el 28 de octubre de 2000 hasta el 30 de marzo de 2001, y que asegura la calidad de la obra por la suma de $ 5.328.750 desde el 28 de noviembre de 2000 hasta el 30 de julio de 2001. (fl. 64 cdno. 3)
1318/05/2001La almacenista del municipio de Tocaima, Ros Mery Ricardo Lozano, certifica que a la fecha no había recibido ningún elemento que hiciera parte del contrato de compraventa 013. (fl. 90 cdno. 3)
1409/03/2002Resolución069 de 2002, “Por medio de la cual se declara el incumplimiento y terminación de un contrato de compraventa”. Apoyándose en los hechos relatados anteriormente, y argumentando que para la fecha de expedición del acto administrativo no se había entregado el equipo de “Rayos X” objeto del contrato 013, el alcalde del municipio de Tocaima resolvió: declarar el incumplimiento y terminación del contrato 013 de 1999 y ordenar a la contratista reintegrar el anticipo girado mediante Resolución 114. (fls. 110-113 cdno. ppal.)
1502/04/2002Edicto 02, mediante el cual el municipio de Tocaima notificó a la señora María Eugenia Velásquez Mira, sobre el contenido de la parte resolutiva de la Resolución 069 del 9 de marzo de 2002. (fls. 115-116 cdno. ppal.)
1604/10/2002Resolución477 de 2002, “Por medio de la cual se liquida un convenio de compraventa”. Tras recordar que el contrato 013 fue declarado incumplido y terminado mediante Resolución 069, y aclarando que la Señora María Eugenia Velásquez Mira no compareció ante el despacho del alcalde para proceder a la liquidación bilateral del contrato, así como a la devolución del anticipo, dispuso el alcalde liquidar unilateralmente el contrato 013, disponiendo para el efecto que la señora María Eugenia Velásquez Mira debía reintegrar la suma de catorce millones seiscientos sesenta y dos mil quinientos pesos ($ 14.662.500). (fls. 117-120 cdno. ppal.)
1717/10/2002Edicto mediante el cual el municipio de Tocaima notificó a la señora María Eugenia Velásquez Mira, sobre el contenido de la parte resolutiva de la Resolución 477 del 4 de octubre de 2002.
1815/11/2002Contestación a la presente demanda, donde el alcalde del municipio de Tocaima, Fernando Enciso Herrera, señaló: “En cuanto al contrato 13 de 1999, ante el incumplimiento del mismo, la administración lo termino(sic) y liquido(sic) unilateralmente y en la actualidad se va iniciar el cobro ejecutivo por el valor del anticipo”. (fl. 99 cdno. ppal.)
1919/08/2003Oficio dirigido por la señora Maria Eugenia Velásquez Mira al alcalde de Tocaima, en el que da cuenta de una proposición para conciliar el contrato 013 de 2000. Propone entregar el equipo con los elementos ofrecidos anteriormente, pero con un generador digitalizado por valor de $ 53.000.000. Propone como tercera opción, negociar con el hospital local la mesa de rayos “X” entregada, más el reintegro del 50% del dinero recibido. En la misma fecha, la contratante le recuerda al alcalde su propuesta conciliatoria. (fl. 5-6 cdno. 3)
20 Copia con fecha de recibido ilegible, donde el municipio de Tocaima, esta vez representado por el alcalde Martín Enrique Gutiérrez Rodríguez, convocó ante los procuradores delegados ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a la señora María Eugenia Velásquez Mira, para que se celebrara audiencia de conciliación prejudicial, buscando que la contratista pagara al municipio de Tocaima la suma $ 14.662.500, los cuales fueron entregados como anticipo por el contrato 013. Así mismo se pretendió que la contratista pagara por perjuicio, $ 10.000.000 de pesos al municipio de Tocaima. (fls. 41-44 cdno. 3)
2123/10/2004Certificación expedida a solicitud de esta Sala de decisión, mediante auto de mejor proveer del 30 de septiembre de 2004, donde el actual alcalde municipal de Tocaima, Guillermo Delgado Lizarazo, señaló: “(...) me permito informarle que una vez revisados nuestros archivos, no hay evidencia de haber iniciado proceso ejecutivo en razón del contrato 013 de 1999, celebrado con la señora María Eugenia Villamizar(sic) Mira”. (fl. 322 cdno. ppal.)

De los hechos relatados anteriormente, la Sala advierte que en el presente proceso se probó:

a) La celebración del contrato de compraventa 013 para la adquisición de un equipo de “Rayos X”, suscrito entre el municipio de Tocaima y la Señora Maria Eugenia Velásquez Mira.

b) Que el municipio de Tocaima giró la suma $ 14.662.500 a la señora María Eugenia Velásquez Mira, como anticipo del 50% sobre el precio del bien objeto del contrato de compraventa. Sin embargo, nueve (9) días después de la entrega del anticipo, se suspendió el contrato, aduciendo las partes causales de fuerza mayor.

c) Que seis (6) meses después de la entrega del anticipo, el alcalde municipal de Tocaima y la contratista María Eugenia Velásquez Mira reiniciaron el contrato 013 de 1999, cuyo valor fue aumentado en $ 6.200.000, y su plazo estipulado para el 30 de enero de 2001. El cumplimiento del contrato estaba asegurado hasta el 30 de marzo de 2001.

d) Que el 9 de marzo de 2002, es decir, un (1) año, un (1) mes y nueve (9) días después del vencimiento del último plazo del contrato 013 de 1999, y once (11) meses y nueve (9) días después del vencimiento de la póliza que garantizaba el cumplimiento del mismo, el alcalde del municipio de Tocaima decidió declarar el incumplimiento del contrato.

e) Y que hasta el pasado 23 de octubre de 2004, más de cuatro (4) años después del desembolso del anticipo entregado a la contratista María Eugenia Velásquez Mira, la alcaldía del municipio de Tocaima no había iniciado ningún proceso ejecutivo tendiente a recuperar la suma de dinero entregada como anticipo del contrato 013 de 1999.

En este punto advierte la Sala, que el presente fallo no está orientado a definir el cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato 013 de 1999, pues existe un acto administrativo que modificó las situaciones jurídicas del contrato, declarando el incumplimiento de la contratista encargada de suministrar el equipo de “Rayos X” que pretendía adquirir la administración municipal de Tocaima. Como todo acto administrativo, la declaratoria de incumplimiento proferida por el alcalde municipal de Tocaima, goza de presunción de legalidad, la cual no ha sido desvirtuada, pues no se demostró su enfrentamiento con el ordenamiento jurídico, así como tampoco se comprobó que fuera motivo de la violación o amenaza de un derecho colectivo. 

Sin embargo, lo que si evidencia el material probatorio allegado al proceso, es que la administración municipal de Tocaima dispuso de recursos públicos para la ejecución del contrato 013 de 1999, los cuales entregó a la particular con la cual contrató, sin que hubiera obtenido a cambio la ejecución cumplida del contrato. Así mismo, se demostró que a pesar del incumplimiento de la particular, el anticipo entregado nunca fue devuelto al municipio de Tocaima, a pesar de la existencia de un acto administrativo que dispone expresamente la devolución de dicho anticipo. Por último, se comprobó la inactividad prolongada y actual de la administración municipal de Tocaima, que ha llevado a no ejecutar una decisión que propende por la custodia de recursos públicos.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, se advierte que la administración municipal de Tocaima ha violado la moralidad administrativa que demanda la colectividad en el manejo de los recursos públicos, pues resulta inexplicable la entrega de dineros públicos a un contratista que incumplió con sus obligaciones, y que por más de 4 años, no se haya realizado ninguna gestión para la devolución efectiva de los mismos.

En este punto recuerda la Sala, que la moralidad administrativa se presenta como una expectativa de toda la colectividad, de que los recursos, encargos y potestades que han sido conferidos a las autoridades públicas, sean empleadas por ellas en armonía con los objetivos con los que les fueron concedidos, lo que se traduce en el cumplimiento de los fines del Estado señalados en nuestra Carta Política(4). Para valorar el quebrantamiento del derecho a la moralidad administrativa, jurisprudencialmente se ha previsto que la violación de tal derecho parta del incumplimiento de alguna norma jurídica aplicable al caso donde se ponga en duda la actividad de la administración, lo que se traduce en que el derecho a la moralidad administrativa no pueda ser definido genéricamente, sino que atienda al cumplimiento de las normas imperantes para cada situación en que intervenga la administración(5). La anterior apreciación se justifica bajo el entendido de que todas las normas del ordenamiento jurídico, propenden por el efectivo cumplimiento de los fines estatales, objetivo que comparten con los bienes y competencias otorgadas a las autoridades públicas.

A pesar de que lo probado en el presente proceso, se presenta como una violación de varios principios y normas de nuestro ordenamiento jurídico, que propenden por la correcta disposición y custodia de los recursos públicos, en el caso concreto, la violación de la moralidad administrativa deviene directamente de la violación del numeral 4º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que dispone:

ART. 26.—Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio:

4. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.

Como administradores de los recursos públicos entregados para la ejecución del contrato estatal 013 de 1999, las autoridades municipales de Tocaima dispusieron indebidamente los recursos confiados a su cargo, pues la prolongada ausencia de acciones tendientes a la restitución de dineros entregados a una particular que no demostró cumplir con sus obligaciones contractuales, pone en peligro la integridad del patrimonio público, así como la confianza de la comunidad en la labor de sus administradores y el manejo de su patrimonio. 

Por lo anterior, la alcaldía municipal de Tocaima debe iniciar, inmediatamente después de la ejecutoria de la presente providencia, las acciones necesarias para reintegrar al patrimonio del municipio de Tocaima el anticipo entregado dentro del contrato 013 de 1999, restitución que debe propender por el reconocimiento de la depreciación de la suma de dinero entregada, y de los intereses dejados de percibir. Para evitar que continúe la omisión que llevó a la violación del derecho colectivo de moralidad administrativa, esta Sala de decisión, en uso de las facultades otorgadas por el artículo 34 de la Ley 472 de 1998(6), dispone la conformación de un comité para la verificación del cumplimiento de lo resuelto en la presente providencia, el cual estará conformado por la parte demandante y un delegado de la Personería Municipal de Tocaima, comité que rendirá informes cada dos (2) meses al Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre el cumplimiento de la sentencia.

Tras la posible ocurrencia de faltas disciplinarias y fiscales de los servidores públicos que actuaron en los hechos probados al interior del presente proceso, compúlsense copias de la presente providencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para lo de su competencia.

4. El incentivo a la actividad procesal de la parte actora.

Las señoras María Aminta Camacho de Cardeñoza y Ana Silvia Gómez de Puentes, instauraron la presente acción popular solicitando el cumplimiento de una serie de convenios interadministrativos celebrados para la adquisición de un equipo médico de “Rayos X”, con destino al Hospital del municipio de Tocaima. Así mismo, comentaron sobre posibles irregularidades en los contratos celebrados para la adquisición del equipo de “Rayos X”, y para la adecuación física de una parte del hospital del municipio de Tocaima, para la operación del equipo médico en mención.

No se observa en el libelo demandatorio que las accionantes hubieran solicitado el reconocimiento de incentivo alguno en el evento del éxito de sus pretensiones. Sin embargo, ante la verificación de que con la presentación de su demanda se llegó a la protección de un derecho colectivo, se advierte que se cumplió con el supuesto de hecho del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, que dispone:

ART. 40.—Incentivo económico en acciones populares sobre moral administrativa. En las acciones populares que se generen en la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el demandante o demandantes tendrán derecho a recibir el quince por ciento (15%) del valor que recupere la entidad pública en razón a la acción popular.

(...).

Además del derecho otorgado por la Ley 472 de 1998, a que las accionantes reciban un quince por ciento (15%) del valor que recupere el municipio de Tocaima en virtud de la condena proferida en la presente providencia, observa la Sala que las demandantes presentaron su acción popular, sin el ánimo de recibir contraprestación alguna, y con el solo objetivo de proteger los derechos de la colectividad del municipio de Tocaima, iniciativa que debe ser reconocida y promovida, mediante el incentivo del 15% sobre el valor que el municipio de Tocaima recupere del anticipo entregado en virtud del contrato 013 de 1999, el cual será pagado por el ente territorial condenado, a partir del dinero efectivamente recuperado, en razón de las gestiones ordenadas en la presente sentencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la Sentencia proferida el dieciséis (16) de abril de dos mil cuatro (2004) por la Sección Cuarta, Subsección “B”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las suplicas de la demanda.

2. DECLARAR que el municipio de Tocaima ha violado los derechos colectivos de moralidad administrativa y de defensa del patrimonio público, debido a la omisión en realizar las gestiones necesarias para lograr la devolución del anticipo entregado en el contrato 013 de 1999.

3. ORDENAR al municipio de Tocaima, representado por su alcalde municipal, inicie inmediatamente a la ejecutoria de esta sentencia, las gestiones necesarias para la devolución del anticipo entregado en el contrato 013 de 1999.

4. CONFORMAR un comité para la verificación del cumplimiento de la presente providencia, el cual estará integrado por la parte demandante y por un delegado de la Personería Municipal de Tocaima. El comité rendirá informes cada dos (2) meses al Tribunal de primera instancia, sobre el cumplimiento de lo ordenado en la presente sentencia.

5. RECONOCER como incentivo a las demandantes, María Aminta Camacho de Cardeñoza y Ana Silvia Gómez de Puentes, el quince por ciento (15%) del anticipo entregado dentro de la ejecución del contrato 013 de 1999. El incentivo será pagado por el municipio de Tocaima, a partir de los dineros que efectivamente se recuperen en razón de la devolución del anticipo.

6. REMÍTASE copia de la presente providencia al señor Defensor del Pueblo para los fines señalados en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998. Igualmente, envíese copias a la Contraloría General de la República, y a la Procuraduría y Fiscalía General de la Nación, para los efectos previstos en la parte considerativa de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ruth Stella Correa Palacio, presidente de Sala—María Elena Giraldo Gómez—Alier E. Hernández Enríquez—Germán Rodríguez Villamizar—Ramiro Saavedra Becerra.

1 “Ley 136 de 1994, artículo 91”.

2 Sentencia del 14 de noviembre de 2002. Radicado AP-616. Consejo de Estado. M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

3 Sentencia del 31 de mayo de 2002. Radicado AP-300. Consejo de Estado.

4 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 19 de febrero de 2004. AP-00559.

5 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 15 de abril de 2004. AP-04017.

6 Ley 472 de 1998. ART. 34—(...) En la sentencia el juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el juez conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo (...)”.