Sentencia 2002-02272 de agosto 26 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Rad.: 150012331000 200202272 01 (0774-2009)

Actor: Alcibíades Aparicio Lizarazo Lizarazo

Demandado: departamento de Boyacá

Autoridades departamentales

Bogotá, D.C., veintiséis de agosto de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Problema jurídico.

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se le negó al demandante el reconocimiento y pago de una pensión de retiro por vejez.

2. Marco jurídico y jurisprudencial de la pensión de retiro por vejez.

El Decreto-Ley 2400 de 1968 contiene disposiciones sobre la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama ejecutiva del nivel nacional; este ordenamiento fijó en 65 años la edad de retiro forzoso, para cuyo caso estableció una pensión de vejez, conforme al siguiente tenor:

“ART. 31.—Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión de vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos.

Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2º del artículo 29 de este decreto”.

El Decreto-Ley 3135 de 1968 “por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales estableció en su artículo 29:

“Pensión de retiro por vejez. A partir de la vigencia del presente decreto el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia. Esta pensión podrá ser inferior al mínimo legal”.

El Decreto 1848 de 1969 en su artículo 81 numeral 2º dispuso los medios probatorios para demostrar la falta de ingresos propios para la congrua subsistencia, así:

“a) Con dos declaraciones de testigos sobre la carencia de bienes o rentas propios del interesado para atender a su congrua subsistencia, conforme a su posición social, rendidas ante un juez del trabajo o civil con citación del respectivo agente del ministerio público; y

b) Con la presentación, además, de la copia auténtica de la última declaración de renta y patrimonio del interesado, expedida por la Administración de Hacienda Nacional respectiva”.

Estas disposiciones no resultaban aplicables a los servidores públicos del orden territorial porque el régimen previsto para dichos empleados en materia de pensiones fue la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2767 del mismo año, el cual dispuso que los empleados y obreros de los departamentos y de los municipios tendrían derecho a las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la referida ley. Asimismo, en las mismas no se contempló la pensión de retiro por vejez en favor de los empleados departamentales.

No obstante lo anterior, esta sección decidió modificar la anterior interpretación normativa considerando que no resulta razonable ni justo, a la luz de los nuevos postulados constitucionales relacionados con la seguridad social integral —artículos 48 y 53 de la Constitución Política—, reconocer la pensión de retiro por vejez a un servidor público y denegársela a otro, por el simple hecho de no pertenecer al nivel nacional, a pesar de encontrarse ambos empleados en la misma situación laboral y, además, hallarse tal situación subsumida dentro de los presupuestos de la norma legal (D. 3135/68, art. 29), pues con ello se vulneraría el derecho fundamental constitucional de igualdad (art. 13)(1).

Con la entrada en vigencia la Ley 33 de 1985, se unificaron las normas generales para la jubilación de los empleados oficiales de todos los órdenes, trátese de empleados públicos o trabajadores oficiales, pero sin hacer referencia alguna a la “pensión de retiro por vejez”; sin que por ello se entienda derogada dicha prestación, la cual se seguía rigiendo por las disposiciones anteriores ya enunciadas.

Por su parte, la Ley 71 de 1988, aplicable a todos los afiliados de las entidades de previsión social del sector público, estableció para los empleados públicos y trabajadores oficiales que hubieran llegado a la edad de 60 años en el caso de los hombres, y 55 años de edad en el de las mujeres, una “pensión de jubilación por aportes”, que incluía las cotizaciones efectuadas en el sector privado y se previó además, que la pensión mínima no podría ser inferior al salario mínimo mensual.

Más adelante, la Ley 4ª de 1992 por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación de los salarios y prestaciones de los empleados públicos y las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales, previó en su artículo 12 que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional con base en las normas y objetivos contenidos en la ley marco y que, en consecuencia, las corporaciones públicas territoriales no podrían arrogarse tal facultad.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", dispuso un régimen de transición respecto de la pensión de vejez del régimen solidario de prima media con prestación definida para quienes cumplan los requisitos de edad o tiempo de servicios (cualquiera de los dos) previstos en el artículo 36 de la mencionada ley y, en consecuencia, “la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión (...) será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”.

Para aclarar la aplicación del régimen de transición para quienes soliciten la pensión de retiro por vejez en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta subsección en sentencia de abril 7 de 2005,Eexpediente 1721 de 2003 con ponencia del consejero Alejandro Ordóñez Maldonado, señaló lo siguiente:

(...) Con fundamento en la disposición transcrita, (L. 100/93, art. 36) la Sala en reiterados pronunciamientos viene precisando que el régimen de transición es un beneficio que la ley contempla, consistente en que las personas que cumplan las exigencias en ella señaladas, su pensión en cuanto a edad, tiempo de servicios o número de semanas de cotizaciones y cuantía de la mesada, se rige por la normatividad anterior.

A lo anterior se agrega que la disposición que contempló el denominado régimen de transición, no hizo distinción al tipo de pensión, vale decir si la ordinaria o la de retiro por vejez”.

3. El caso en estudio.

3.1. Lo probado.

— El jefe de personal de la Contraloría General de Boyacá compulsó copia de la resolución de nombramiento y dejación del cargo, exponiendo que por Resolución 2025 del 13 de diciembre de 1982 se nombra al señor Alcibíades Lizarazo “en el cargo de revisor delegado V-8 de la Contraloría General de Boyacá”. Igualmente, mediante Resolución 340 del 25 de marzo de 1988 se declaró insubsistente el nombramiento del actor “en el cargo de revisor delegado V-8 de la entidad, el cual venía desempeñando en la división de auditorías” (fl. 74).

— Mediante Resolución 229 del 8 de agosto de 2001, acto que se demanda, se negó el reconocimiento de la pensión de retiro por vejez al señor Alcibíades Aparicio Lizarazo Lizarazo exponiendo en la parte motiva:

“(...) Como se observa del acervo probatorio aportado en el expediente el señor Lizarazo Lizarazo Aparicio, no probó que fuera retirado del servicio oficial por haber llegado a la edad de 65 años, ni tampoco que careciera de recursos para su congrua subsistencia” (fl. 2).

— Por la Resolución 104 del 26 de febrero de 2002 se resolvió el recurso de reposición confirmando en todas sus partes el anterior acto administrativo, quedando agotada la vía gubernativa (fls. 3-5).

— Conforme con la partida de bautismo de la Parroquia de Nuestra Señora de la Candelaria de Chita, Boyacá y que obra a folio 95 del expediente, el demandante nació el 19 de septiembre de 1923.

— El 29 de noviembre de 1995 el actor solicitó a la Caja de Previsión Social de Boyacá la pensión por vejez, radicado con el Nº 1236 (fl. 85).

— A folio 40 del expediente reposa copia de la declaración extra-proceso rendida por el accionante el 23 de agosto de 2001 ante la Notaría Tercera del Círculo de Tunja en los siguientes términos:

“Declaro que como es de conocimiento público, el orden público en el municipio de origen Chita (Boyacá), es delicado desde hace unos 14 años, esta situación me obligo a abandonar mis fincas y mi casa de habitación, lo cual me obligó con mi familia a radicarme en Bogotá, viéndose con esto lacerado y a la vez impedidas mis entradas económicas, por cuanto de la explotación de mis fincas era que vivía. Esta situación me ha llevado a solicitarle a la Caja de Previsión Social de Boyacá mi pensión de retiro por vejez a la cual tengo derecho y con lo cual aspiro a subsistir el resto de mis días, pues en este momento mi familia y yo nos encontramos engruesando (sic) la gran cifra de desplazados en este país”.

3.2. Análisis de la Sala.

Corresponde examinar a la Sala si en el caso del actor se reúnen o no los presupuestos exigidos legalmente para el reconocimiento y pago de la pensión de retiro por vejez.

Según aparece registrado en el plenario, el señor Alcibíades Lizarazo prestó sus servicios laborales al Estado en diferentes entidades así:

— Empresa Colombiana de Minas (Mineralco) del 9 de abril de 1973 al 31 de julio del mismo año (fl. 91).

— Contraloría General de Boyacá del 9 de octubre de 1975 al 24 de febrero de 1976; del 7 de mayo de 1978 al 26 de octubre de 1980 y del 14 de enero de 1983 al 25 de marzo de 1988 (fls. 75-93).

En gracia de discusión, y aun aceptándose el periodo laborado en el Juzgado Promiscuo de Chita de 1947 a 1951 (fls. 86 a 90) puesto que no existe tacha de falsedad alguna sobre las respectivas certificaciones y sobre las declaraciones de los testigos, se tiene que el demandante acreditó menos de veinte años de servicios al Estado.

Ahora bien, conforme con la partida de bautismo se logra demostrar que el actor nació el 19 de septiembre de 1923, cumpliendo 65 años de edad el 19 de septiembre de 1988, fecha esta en la cual no se encontraba laborando dado que, según se encuentra acreditado, estuvo vinculado como servidor público hasta el 25 de marzo de 1988, existiendo aproximadamente una interrupción laboral de seis meses antes de cumplir la edad de retiro forzoso, lo que impediría acceder a la pensión de retiro por vejez por no cumplirse el presupuesto exigido en los Decretos 2400 y 3135 de 1968.

En consecuencia, no resulta acertado el planteamiento del recurrente al afirmar que la pensión de retiro por vejez se otorga independientemente de la causa del retiro, pues las normas en mención resultan ser claras al exigir como presupuesto para acceder a dicha prestación que el empleado oficial hoy servidor público “sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez”.

Por otra parte, estima la Sala que el actor tampoco tiene derecho a la indemnización sustitutiva por cuanto su retiro se produjo en el año de 1988, vale decir, antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993(2), y las cajas de previsión no tenían a su cargo dicha prestación, pues la misma estaba establecida en el artículo 14 del Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año para los afiliados al Instituto de Seguros Sociales.

Se reitera en esta oportunidad que la pensión de retiro por vejez no fue remplazada por la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a que hace alusión el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, porque esta disposición contempla una situación específica del sistema general de pensiones establecido en dicha ley, cual es el cumplimiento de la edad mínima pensional, la ausencia de las cotizaciones mínimas y la imposibilidad de continuar cotizando y en tal hipótesis, se causa la indemnización prevista en esa norma. Esta situación es totalmente distinta de la contemplada en el caso de la pensión de retiro por vejez, en la cual la protección estatal surge en razón del hecho específico de que el funcionario deba ser retirado del servicio por haber llegado a la edad de retiro forzoso y no ha causado aún el derecho pensional que le correspondería en virtud del régimen de transición pensional(3).

Conforme con la normatividad en referencia, se concluye que a partir de la Ley 100 de 1993 resulta procedente el reconocimiento de la pensión de retiro por vejez para los beneficiarios del régimen de transición, la cual requiere para su reconocimiento que al momento de ser retirado el servidor público hubiere cumplido los 65 años de edad, pues el principio filosófico en que se sustenta esta especial figura pensional, radica en que dada la imposibilidad del trabajador para continuar en el servicio, le es compensado el tiempo laborado con el beneficio pensional señalado(4) y en sub lite el actor no demostró, correspondiéndole hacerlo, que el acto de retiro —Resolución 340 del 25 de marzo de 1988— se expidió por estar próximo al cumplimiento de los 65 años de edad.

Finalmente y en relación con la insuficiencia de recursos necesarios para su congrua subsistencia, se observa que si bien el demandante es una persona de la tercera edad, es propietario de varios bienes inmuebles según lo certificado por él mismo y a pesar de que no alega la condición de desplazado por la violencia, como aclara en su escrito de impugnación, le correspondía la carga de probar, conforme con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y con los medios probatorios previstos en el artículo 81 del Decreto 1848 de 1969, la falta de medios para su congrua subsistencia en razón a que la totalidad de sus bienes se encontraban ubicados en una zona que hubiera sido declarada como de orden público por el Gobierno, pues en la misma declaración manifiesta que dicha situación fue la que lo obligó a abandonar sus fincas y su casa.

Además, su retiro definitivo del servicio ocurrió en el año 1988 y dejó pasar más de siete años (finales de 1995) para solicitar al departamento de Boyacá el pago de la pensión a que consideraba tener derecho y lo que pretendió el legislador de 1968 con esta prestación fue compensar el salario que se deja de recibir por razón del retiro forzoso con el reconocimiento y pago de la pensión de retiro por vejez.

Así las cosas, el actor debía probar que la causa del retiro del servicio fue por razón de su edad y que además como consecuencia de ello quedaba sin medios económicos para atender su congrua subsistencia, situación que no ocurrió, razón por la cual la Sala deberá confirmar la decisión de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 27 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso promovido por el señor Alcibíades Aparicio Lizarazo Lizarazo contra el departamento de Boyacá.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

(1) Sección Segunda - Subsección “A”, sentencia del 26 de febrero de 2003. Radicación 08001-23-31-000-1997-2063-01(1108-02). C.P. Alberto Arango Mantilla. Actor: Guillermo Enrique Calderón Barros.

(2) Conforme con el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 el Sistema General de Pensiones debía entrar a regir en el orden territorial a más tardar el 30 de junio de 1995.

(3) En el mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia del 19 de febrero de 2009. Radicación 25000-2325-000-2005-05429-02 (0720-08). C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(4) Así lo dispuso esta corporación en sentencia de julio 25 de 2002. C.P. Ana Margarita Olaya Forero. Actor: Héctor Manuel Molina Ocampo.