Sentencia 2002-02283/36613 de noviembre 20 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 25000-23-26-000-2003-02283-01(36613)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas

Actor: Gabriel Ramón Díaz Ortiz

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

Referencia: acción de reparación directa

Titulación: Acción de reparación directa (D. 1/84)

Tema: Ineptitud sustantiva de la de demanda por Indebida escogencia de la acción

Subtema 1: Procedencia de la acción de nulidad con restablecimiento

Subtema 2: Procedencia de la acción de reparación directa

Sentencia confirma parcialmente

Bogotá, D.C., veinte de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Sobre los presupuestos materiales de la Sentencia de mérito.

2.1.1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente supera la exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para el efecto(16).

Toda vez que la sentencia de primera instancia no encontró acreditados los presupuestos materiales de la sentencia de mérito, por cuanto evidenció que se configuró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción; se considera necesario estudiar si la acción de reparación directa es procedente en el caso sub examine, como quiera que entre las circunstancias relatadas como parte de una operación administrativa, se encuentra la expedición de un acto administrativo que tuvo como consecuencia el retiro del servicio, para posteriormente, de ser necesario, entrar a despachar las pretensiones de la demanda.

2.1.2. De la legitimación para la causa.

Se encuentra demostrado con la copia de los actos administrativos aportados al proceso, la condición de general ® del servicio de las fuerzas militares, que ostenta para este asunto, el señor Gabriel Díaz Ortíz. De igual manera se aportó el documento(17) idóneo(18) —registro civil(19)— para acreditar, tanto el vínculo marital que hay entre este y la señora María del Rocío Forero Montealegre, como para acreditar el parentesco del señor Andrés Felipe Forero Díaz (hijo). Lo cual permite establecer que se encuentra probada la legitimación por activa.

Para analizar la legitimación en la causa por pasiva, es necesario precisar que la persona jurídica demandada es la Nación y está representada por la entidad a quien se le endilga el daño en este caso -Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional-, a quien le corresponde hacer la defensa de la persona jurídica - Nación, por cuanto los hechos de la demanda tiene relación estrecha con esta, es decir que está acreditada la legitimación en la acusa por pasiva, independientemente de que resulte responsable o no del daño que se le pretende imputar.

3. Problema jurídico.

Teniendo en cuenta el objeto del recurso de apelación y las pretensiones del libelo, en el que se solicita la declaratoria de responsabilidad extracontractual de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por los daños irrogados con ocasión de la presunta operación administrativa que terminó con el llamamiento a calificar servicios del actor, se plantea la sala el siguiente cuestionamiento:

— ¿Corresponde a una operación administrativa la fuente del daño cuya indemnización depreca la parte actora en el sub lite?

En concreto, se tiene que una vez resuelto el anterior problema jurídico es posible concluir cuál es la acción pertinente para encaminar las pretensiones de la parte accionante: si es la de reparación directa, habrá lugar a estudiar si existe responsabilidad de la entidad demandada, por lo que se determinará si existe un daño antijurídico que es imputable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional; o si es otra acción, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia.

3.1. La acción instaurada.

La parte actora solicitó que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional-, del daño antijurídico causado como consecuencia de la que en su criterio, es una operación administrativa que concluyó con el llamamiento a calificar servicios del Brigadier General Díaz Ortíz, mediante el Decreto 1520 del 6 de junio de 2003; operación que se generó en una serie de actuaciones anteriores al proferimiento de dicho acto, así como aquellas que se suscitaron con posterioridad a este.

Esta exposición no fue acogida por la primera instancia, por cuanto consideró que los presuntos perjuicios que se pudieron ocasionar a la parte actora devienen directamente de la expedición del Decreto 1520 de 6 de junio de 2003, por medio del cual el Gobierno Nacional, haciendo uso de su facultad discrecional, ordena el retiro del servicio activo del Brigadier General Gabriel Díaz Ortiz llamándolo a calificar servicios.

Advierte el a quo que incluso, la reclamación que hace el accionante obedece a la expedición del Decreto citado toda vez que los perjuicios que solicita se le resarzan, van ligados a la expedición de dicho acto administrativo y tienen que ver con reconocimientos de orden laboral.

Precisó que la acción instaurada por el actor —reparación directa—, no tiene dentro de sus fines, móviles o motivos la anulación de actos administrativos y el consecuente restablecimiento del derecho, por cuanto estas finalidades le son propias a la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, es decir, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En esos términos, concluyó que la vía utilizada para reclamar los perjuicios que pretende le sean reconocidos, no es la adecuada y por tanto, se configuró la inepta demanda por debida escogencia de la acción.

A este argumento se opuso la parte actora en el recurso de apelación, arguyendo que no se está atacando la legalidad del acto administrativo —Decreto 1520 de 6 de junio de 2003, por medio del cual el Gobierno Nacional ordena el retiro del servicio activo del Brigadier General Gabriel Díaz Ortiz llamándolo a calificar servicios—, dado que fue expedido en uso de la facultad discrecional que la ley confiere. Por el contrario, lo que se está reclamando es que se declare a la demandada administrativa y extracontractualmente responsable del daño que dicho acto, siendo legal, le causó a él y a su familia, toda vez las distintas actuaciones desplegadas antes y después de su expedición, constituyen lo que se denomina una operación administrativa, la cual es la generadora del daño reclamado y por ende, la acción procedente es la de reparación directa y no la de nulidad con restablecimiento del derecho, como lo concluyó el a quo.

3.1.1. La indebida escogencia de la acción.

En cuanto a la ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción, cabe destacar que según lo expuesto en repetidas oportunidades por esta corporación, tal defecto no tiene la connotación de ser meramente formal sino eminentemente sustancial, en tanto que es un aspecto que tiene relación directa con la causa petendi y el objeto de la acción escogida(20) y, por ende, afecta tanto la competencia del juez, como el debido proceso de la contraparte, de tal manera que cuando este se configura impide que se profiera un pronunciamiento de mérito en el respectivo proceso.

En ese sentido, es válido señalar que el carácter sustantivo de la ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción tiene su sustento en que cada una de las acciones que fueron contempladas en el Decreto 1 de 1984 ostenta una causa y un objeto propios que demarcan el litigio que a través suyo podrá tramitarse y resolverse, es decir, el asunto alrededor del cual ha de versar la controversia jurídica —la causa que le da origen—, así como las declaraciones que según el objeto de la acción de la que se trate podrán válidamente realizarse, aspectos estos que delimitan la competencia del juez y garantizan a la vez el derecho de defensa de la contraparte, es decir, se establecen las reglas para que la contienda se dé dentro del marco propio de cada acción, y así asegurar un mínimo de certeza jurídica en cuanto a los términos en los que ha de desarrollarse y fallarse el proceso(21).

3.1.2. Procedencia de la acción de reparación directa.

Respecto de las acciones contenciosas, se ha precisado que su interposición pende de la causa que origine el daño en cada caso; así, será la de nulidad y restablecimiento del derecho en cuanto la causa sea un acto administrativo cuya ilegalidad se protesta; la relativa a controversias contractuales, cuando lo sea un contrato estatal, y la de reparación directa, cuando tenga origen en un hecho, una omisión, una operación administrativa o en la ocupación temporal o definitiva de un inmueble con ocasión de trabajos públicos o de cualquier otra causa.

El ordenamiento jurídico colombiano determinó que el mecanismo principal para solicitar ante la jurisdicción la indemnización del daño causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa o una ocupación de bien inmueble por parte del Estado, es la acción de reparación directa, tanto en la antigua codificación (D. 1/84)(22) como en el nuevo código (L. 1437/2011).(23)

Por su parte, esta corporación ha referido que la fuente del daño en el proceso contencioso administrativo es la que establece la acción procedente para analizar los supuestos que conforman el litigio, y a su vez, se indica la técnica pertinente para la formulación de las súplicas del libelo inicial y el término para acudir ante la jurisdicción con el fin de hacerlas valer(24).

Ahora, en cuanto a determinar cuándo es procedente la acción de reparación directa y cuándo la de nulidad y restablecimiento del derecho, se ha dicho que:

De hecho entonces, el punto exacto sobre el cual discurre la escogencia correcta de la acción, tratándose de la alternativa que en algunos casos parece abrirse entre la acción de reparación directa y la de nulidad y restablecimiento del derecho, resulta ser de manera incontrovertible la fuente del daño, de tal manera que si el perjuicio es causado por el efecto de un acto administrativo, la pretensión procesal debe ser conducida a través del medio de control de la nulidad y el restablecimiento del derecho; y si, a diferencia de lo anterior, el daño es producido por la operación administrativa imperfecta que busca la ejecución de esa decisión unilateral de la administración, será la reparación directa la vía adecuada para solicitar la indemnización de los perjuicios sufridos por ese hecho de la administración.

Ahora bien, el universo de posibilidades jurídicas no se detiene en establecer cuál ha sido la fuente del daño, en la medida en que, por excepción, es dable demandar la reparación de los perjuicios que causa un acto administrativo, sin embargo los eventos en que procede son restringidos, a saber:

i) El primer supuesto puede darse cuando el acto administrativo no ha nacido a la vida jurídica, es decir, cuando por algún defecto atribuible a la administración resulta ineficaz y, pese a ello, se ejecuta materialmente sin haberse cumplido con las exigencias previstas en el artículo 64 del CCA(25), lo cual puede dar lugar a la configuración de un daño antijurídico cuyos perjuicios puede buscarse que sean resarcidos a través del ejercicio de la acción de reparación directa(26), posibilidad que busca evitar, por un lado, que un acto que no se encuentra ejecutoriado pueda ser ejecutado por la administración pública y, de otro, que escape al control judicial.

ii) Una segunda posibilidad surge frente a un acto administrativo legal, controversia que puede ubicarse en sede de reparación directa, sin embargo, para que ello sea procedente es menester, según la jurisprudencia vigente de esta sección(27), que se reúnan, fundamentalmente, las siguientes condiciones: i) Que se trate de un acto administrativo legal, esto es, que se esté frente a una actuación legítima de la administración; ii) Que se acredite que la carga impuesta al administrado sea anormal o desmesurada (rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas o violación de la justicia distributiva) y; iii) Que no se entienda que la procedencia de la acción queda al arbitrio del actor, quien no está facultado para escoger si cuestiona o no la legalidad del acto en la medida en que debe existir claridad sobre la legalidad de la decisión administrativa y, por ende, la ausencia de un interés legítimo de control del acto.

iii) En tercer lugar, puede darse que sea la ilegalidad de la decisión la que cause el perjuicio, evento que debe ser diferenciado de la posibilidad que se abre cuando es la operación administrativa la fuente del daño. Así entonces, si es la contrariedad con el orden jurídico que ostenta el acto administrativo la fuente del daño, la acción indicada para discutirla será la de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida en que se hace necesario declarar prima facie su nulidad; y si es su ejecución —la operación administrativa—, la que genera el daño, la vía apropiada es la reparación directa, toda vez que no se está enjuiciando la ilegalidad de la decisión sino su ejecución imperfecta.

(…)”(28).

Ahora bien, de acuerdo a lo manifestado en la demanda, el daño alegado se deriva de la que considera el demandante, es una operación administrativa suscitada por las diferentes actuaciones que se dieron antes y después de que se profiriese el acto administrativo que lo desvinculó de la institución —Decreto 1520 de 6 de junio de 2003, por medio del cual el Gobierno Nacional ordena el retiro del servicio activo del Brigadier General Gabriel Díaz Ortiz llamándolo a calificar servicios—, sin que esté cuestionando su legalidad, por cuanto considera que este fue expedido en virtud de la facultad discrecional que la ley concede.

Para el caso, en el sentir de la sala en aplicación de un criterio estrictamente formal pudiera llegar a considerarse que a priori la demanda presentada es inepta por indebida escogencia de la acción, en tanto que la parte actora indicó que ejercía la de reparación directa, y hay de por medio un acto administrativo que lo desvinculó del servicio activo —actuación que alude el demandante, fue con la cual culminó la operación administrativa generadora del daño—.

Sin embargo, un análisis detenido de los hechos o circunstancias que se presentan en la demanda dan lugar a concluir que, en principio, el medio de control judicial procedente sería el de reparación directa, comoquiera que lo que se pretende es la reparación de los daños ocasionados por una posible operación administrativa. Por tanto, en el sentir de la sala el criterio sostenido por el Tribunal de instancia para considerar inepta la demanda por equivocada escogencia de la acción, no es de recibo, pues si bien es cierto que, cada una de las acciones, más técnicamente pretensiones, reguladas en el Código Contencioso Administrativo, responden a un supuesto de hecho debidamente delimitado en el mismo, diferenciándose claramente la acción de nulidad con restablecimiento del derecho de la acción de reparación directa, fundamentalmente por la circunstancia de que la primera es procedente cuando al restablecimiento del derecho se ha de llegar previa declaratoria de ilegalidad del acto cuya nulidad se demanda en tanto que la órbita de acción de la de reparación directa, no reclama declaratoria de ilegalidad de acto administrativo alguno como condición para su prosperidad, en este caso, el demandante reitera desde la demanda, que no cuestiona la legalidad del acto de retiro del servicio, por cuanto lo considera legal y expedido en virtud de la facultad discrecional de la autoridad competente, es más, no hace parte de sus pretensiones la solicitud de declaratoria de ilegalidad de dicho acto, por el contrario, considerándolo legal, solicita el reconocimiento de perjuicios que en su sentir se le generaron debido a su ejecución.

Es válido aclarar que en la demanda se hace referencia a una serie de actuaciones tanto anteriores como posteriores a la expedición del acto, para fundamentar la existencia de la que en su sentir, es una operación administrativa causante del daño que hoy reclama por vía de la acción de reparación directa, y que entre esas actuaciones está incluida la expedición del acto por medio del cual fue llamado a calificar servicio; pero resolver en este momento procesal el asunto, considerando la indebida escogencia de la acción, implica cercenar su derecho de acceso a la administración de justicia, porque independientemente de que se configure o no la supuesta operación administrativa, lo cierto es, que el demandante no ha atacado la legalidad del acto que lo llamó a calificar servicios y en esa medida, el análisis del caso se debe centrar en si se produjo o no la operación administrativa, y por ende, el daño aducido —que reputa de la ejecución de un acto legal—, para posteriormente entrar a establecer la responsabilidad que le ha endilgado a la entidad demandada.

Para el efecto, es importante precisar que en reciente pronunciamiento esta corporación, dijo:

Es deber del juez, en el marco de su autonomía funcional y siendo garante del acceso efectivo a la administración de justicia, interpretar de manera integral, y como un todo, el escrito de demanda extrayendo el verdadero sentido y alcance de la protección judicial deprecada por quien acude a la jurisdicción. Así, corresponde a la judicatura adentrarse en el estudio de los extremos fácticos que circunscriben la causa petendi y los razonamientos jurídicos de manera armónica con lo pretendido, de modo tal que más que aferrarse a la literalidad de los términos expuestos interesa desentrañar el sentido del problema litigioso puesto a su consideración, eso sí, sin desquiciar los ejes basilares de la misma demanda”(29).

Así las cosas, si bien el desarrollo que se da a los hechos en la demanda no es preciso y tiende a generar confusión por cuanto se aducen actuaciones anteriores y posteriores a la expedición del acto para considerar configurada la supuesta operación administrativa, y existe dentro ellas el acto —legal— que lo llamó a calificar servicios; ello no es óbice para que esta corporación dando aplicación al principio pro actione y en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, interprete la demanda y por vía de esta acción pueda adentrarse en un estudio de fondo del asunto y así establecer lo que es la operación administrativa y si se configuró en este caso, o si, al analizar los hechos encuentra demostrado que el actuar de la administración causo un daño antijurídico susceptible de ser reparado.

3.1.2. Ejercicio oportuno de la acción.

Establecido como está, que dados los argumentos expuestos por la parte demandante y en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, esta sala concluyó que la acción procedente es la de reparación directa, corresponde de igual manera entrar a determinar si su ejercicio fue oportuno u operó la caducidad de la acción.

La caducidad es la sanción que establece la ley por la falta de diligencia en el ejercicio oportuno del derecho de acción. Tiene fundamento en la seguridad jurídica y en la necesidad que tiene toda sociedad de impedir que situaciones anómalas o conflictivas se perpetúen sin una debida definición judicial.

Esa la razón por la que en el ordenamiento jurídico se establecen términos perentorios y preclusivos para el ejercicio de las acciones, y que derivan, como sanción para quien obra negligentemente en relación con el ejercicio de este derecho —de acción—, que opere el fenómeno de la caducidad y de esta manera no sea posible obtener de la administración de justicia, un pronunciamiento de fondo respecto del litigio que se pueda plantear.

Para el caso, el artículo 136 del CCA (modificado por L. 446/98, art. 44), disponía que la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados —decía la norma en la época de presentación de la demanda— a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

Como el daño alegado se entiende que se concretó en el momento en que se desvinculó al general ® Díaz Ortíz del servicio activo, será esta la fecha que se tendrá en cuenta para contabilizar los dos (2) años dispuesto en la norma, para establecer si su ejercicio fue oportuno. El general ® Díaz Ortíz fue retirado del servicio activo, en razón al llamamiento a calificar servicios que se le hiciera por medio del Decreto 1520 fechado 6 de junio de 2003, es decir que se tenía hasta el 7 de junio de 2003, fecha en que se cumplían los dos (2) años que establece la norma para que ejerciera el derecho de acción y, como la demanda se instauró el 7 de noviembre de 2003(30), se entiende que se interpuso dentro del término de caducidad.

4. Principio de responsabilidad estatal.

La responsabilidad es un principio jurídico del derecho naciente según el cual, quien genere un daño a una persona o a sus bienes está en la obligación de indemnizarlo, principio que prevalece en la actualidad tanto en el derecho privado como en el derecho público. En cuanto al Estado, se debe tener presente que la responsabilidad va atada con la concepción que se tenga sobre el poder y sobre el ejercicio de los poderes públicos que emanan de su soberanía(31).

El artículo 90 de la Carta Política introdujo a su turno la responsabilidad estatal de la siguiente forma:

“ART. 90.—El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este.”.

El presupuesto ontológico de la responsabilidad ha sido decantado no solo como una concepción política con regulación jurídica, sino como una necesidad imperiosa para que la misma sociedad exista y no se destruya, si quien fuera el causante de los daños no estuviera en la obligación de repararlos, lo que estimularía de esta forma las conductas riesgosas, negligentes o nocivas(32).

A su turno, se ha afirmado que al concretar la noción de dignidad humana en el Estado social de derecho, se excluye cualquier acción u omisión del poder que no se encamine hacia su eficacia, y en caso de producir un daño, nace en cabeza del Estado la obligación de repararlo por contrariar al pueblo, en el cual radica la soberanía y además es su mandante(33).

4.1. El daño y la pretensión de reparación directa.

Para los fines que interesan al derecho, el daño puede ser entendido como la aminoración o alteración negativa de un interés humano objeto de tutela jurídica, en razón del cual, el derecho facilita la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación de su sacrificio.

Como puede advertirse, el daño incorpora dos elementos: uno, físico, material, y otro jurídico, formal.

El elemento físico o material, consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad, tal y como ocurre cuando se lesiona, por ejemplo, la relación del hombre con objetos físicos aptos para satisfacer sus necesidades, cuando se lesionan relaciones que el hombre ha trabado con otros hombres y que le son aptas para satisfacer sus necesidades, cuando se lesiona la propia corporeidad o la existencia misma del hombre, útiles como le resultan para satisfacer necesidades propias. En todos, y en cualquiera de estos casos, se habrá causado un daño en el plano fáctico, pero insuficiente per se, para la configuración del daño, en sentido jurídico.

El segundo elemento, el elemento formal, se verifica en el plano jurídico, sí y solo sí, se acreditan los siguientes supuestos adicionales al elemento material:

a) Que la lesión, recaiga sobre un interés jurídicamente tutelado;

b) Que la lesión no haya sido causada, ni sea jurídicamente atribuible a la propia víctima;

c) Que la lesión tenga consecuencias ciertas, en el patrimonio económico o moral de la víctima;

d) Que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique, que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado (en abstracto), esto es, que la víctima no esté jurídicamente obligada, en las condiciones particulares y concretas en que sufrió la lesión, a soportar sus consecuencias.

Así las cosas, en orden a la reparación, no basta con la acreditación de la lesión material de un interés en el plano fáctico. Tampoco basta con la demostración de la lesión de un interés jurídicamente protegido, pues en tal caso, se habrá configurado un mero daño evento. Se hace necesario, que el daño produzca efectos personales y ciertos en los intereses jurídicamente tutelados de la víctima; que tal daño no tenga causa, o autoría en la víctima; y que no existe un título legal que conforme al ordenamiento constitucional, legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado, esto es, que la víctima no esté obligada a soportar sus consecuencias.

Reunidos los dos elementos, y acreditados los supuestos del elemento jurídico, puede decirse que se encuentra probado el daño antijurídico.

Además de lo anterior, en cuanto a la noción de daño, Arturo Valencia Zea lo ha definido como aquella lesión causada a los derechos subjetivos, teniendo de presente que estos últimos se identifican con los intereses o bienes de las personas protegidos jurídicamente contra las lesiones de los demás, o lo que es igual, contra los daños que provienen de actos ilícitos, y dentro de estos derechos subjetivos se deben entender no solo los bienes patrimoniales sino los de la personalidad (vida, cuerpo, salud, honor, etc.)(34).

En materia de responsabilidad extracontractual del Estado, es necesario que se configure un daño antijurídico, el cual requiere de la acreditación de los siguientes aspectos: que sea eminentemente antijurídico, es decir que la persona no tenga la carga jurídica de soportarlo; que sea certero, esto es que se pueda apreciar jurídica y materialmente, y que denote una lesión a un derecho, bien o interés legítimo tutelado por el ordenamiento jurídico; y que sea personal, o dicho de otra manera, que haya sido padecido por quien lo invoca, en cuanto se tenga la legitimación en la causa para reclamar el interés objeto de litigio, ya sea mediante un derecho que le es propio o uno devenido hereditariamente(35).

Del análisis integral de la demanda, se deduce que el demandante hace consistir el daño en las consecuencias de índole económico sufridas de una parte, por lo dejado de percibir al ser retirado del servicio y no contar con la posibilidad de vincularse laboralmente con la empresa privada, y de otra, el daño moral sufrido por él y su familia; estos, a causa del descredito y la deshonra generados por las razones por las que fue desvinculado de la institución, dadas las actuaciones acaecidas antes y después de que se profiriera el acto administrativo que lo retiro del servicio, actuaciones que en su sentir, constituyeron la operación administrativa causante del daño.

Pruebas del daño.

— El señor Gabriel Ramón Díaz Ortiz, hoy Brigadier General®, perteneció al Ejército de Colombia y fue retirado por llamamiento a calificar servicios, mediante el Decreto 1520 de 2003(36).

— La información dada por los diferentes medios de comunicación, respecto de las razones que rodearon el retiro del servicio del Brigadier Gabriel Ramón Díaz Ortiz(37).

— El 30 de mayo de 2003, el Brigadier General Gabriel Ramón Díaz Ortiz presentó ante el Presidente de la República solicitud de retiro del servicio activo(38).

— El 14 de junio de 2003, el General Gabriel Ramón Díaz Ortiz presentó ante el Presidente de la República solicitud de revocatoria directa del Decreto 1520 del 6 de junio de 2003, mediante el cual se le retiró del Ejército Nacional(39).

— El 4 de julio de 2003, el secretario jurídico de la Presidencia de la República dio respuesta a la solicitud, en la que expone el concepto del porqué no procede esta figura y además, decide enviar dicha petición a la secretaria general del Ministerio de defensa y otras autoridades(40).

— El 28 de julio de 2003, la secretaria general del Ministerio de Defensa dio respuesta a la solicitud de revocatoria directa elevada por el General Gabriel Díaz Ortiz al Presidente de la República contra el Decreto 1520 del 6 de junio de 2003, de forma negativa, al estimar que el llamamiento a calificar servicios se fundamenta en la facultad discrecional que tiene el Gobierno Nacional de retirar a cualquier oficial de las Fuerzas Militares luego de haber cumplido 15 años o más de servicio(41).

— La información dada por los diferentes medios de comunicación, respecto de las razones que rodearon el retiro del servicio del Brigadier Gabriel Ramón Díaz Ortiz(42).

— El 9 de julio de 2003, el General Gabriel Ramón Díaz Ortiz presentó derecho de petición ante el Presidente de la República para que se sirva rectificar ante el Gobierno de los Estados Unidos y ante la opinión pública las motivaciones en las que se ha fundamentado el informe presentado por la secretaría de Estado de los Estados Unidos ante el Congreso de Colombia para obtener que este último certifique el desempeño de la República de Colombia en derechos humanos, en el que se le hicieron al peticionario falsas imputaciones sobre su conducta(43).

— El 12 de agosto de 2003, el actor presentó derecho de petición ante el Presidente de la República para que se sirva ordenar las medidas que estimara necesarias para garantizarle su derecho a la vida y la de su familia, quienes estaban amenazados por parte de las instituciones que se han visto involucradas en los hechos que han salido a la luz pública con motivo de la promulgación del Decreto 1520 de 2003(44).

— El 19 de agosto de 2003, el General Brigadier Gabriel Ramón Díaz Ortiz manifestó mediante escrito dirigido al Comandante General de las Fuerzas Militares de Colombia que había presentado solicitud ante el Presidente de la República para que se sirva ordenar las medidas necesarias con el fin de garantizar su vida y la de su familia, que han estado amenazados como consecuencia de la promulgación del Decreto 1520 del 6 de junio de 2003, y deprecó su atención y colaboración(45).

— En la misma fecha, el accionante radicó el mismo documento ante la Ministra de Defensa Marta Lucía Ramírez en ejercicio del derecho de petición(46).

— El 12 de septiembre de 2003, el Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal dio respuesta al derecho de petición presentado por la señora Liliana Esther Santamaría Hernández informándole que su despacho había emitido concepto favorable a su extradición hacia los Estados Unidos, al encontrar reunidos los requisitos exigidos por el Código de Procedimiento Penal, y le comunicó que de acuerdo con la afirmación de que las autoridades de Estados Unidos la presionaban para declarar en contra del General Gabriel Díaz, podía ponerla en conocimiento del Ministerio de Relaciones Exteriores, entidad encargada de los asuntos internacionales, por lo que solicitó que se diera el trámite diplomático a la denuncia(47).

— El 18 de septiembre de 2003, el Coordinador de la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima de la Fiscalía General de la Nación le informó al señor Gabriel Ramón Díaz Ortiz que revisada la base de datos, se estableció que no se adelanta ni se ha adelantado investigación penal en su contra por el delito de tráfico de estupefacientes(48).

Del valor probatorio

Los documentos relacionados anteriormente, aportados válidamente al proceso y sin tacha por la contraparte, permiten establecer que se causó el daño alegado por la parte demandante, toda vez que señor Díaz Ortíz fue retirado de la institución y dejó de percibir parte del salario que devengaba en servicio activo, pues si bien al ser llamados a calificar servicios, como ocurrió en este caso, los servidores de la fuerza pública tienen derecho a que se les reconozca una asignación de retiro, esta resulta ser inferior a lo que se devengan en servicio activo.

Ahora, en cuanto a la afectación a la honra y al buen nombre como daño aducido por el demandante, es necesario aterrizar el alcance y concepto de estos derechos para entrar a establecer si han sido lesionados o no. Así, pese a que la Corte Constitucional no ha hecho una separación categórica del significado y contenido de los derechos a la honra y al buen nombre, por cuanto ha considerado que los mismos se encuentran en una relación estrecha y la afectación de uno de ellos, por lo general, acarrea una lesión al otro; sí ha precisado que el derecho al buen nombre cobija la reputación, mientras que la honra se estructuraría en torno a la consideración que toda persona merece por su condición de miembro de la especie humana.

De otra parte, se ha vinculado el derecho al buen nombre(49) a las actividades desplegadas de forma pública por alguien. Sosteniéndose que el mismo integraría la valoración que el grupo social hace de sus comportamientos públicos. En cambio, el derecho a la honra(50) se ha utilizado para referirse a aspectos más relacionados con la vida privada de las personas y a su valor intrínseco.

La parte actora allegó al proceso copia de notas publicadas en diarios de circulación tanto nacional como local, que dan cuenta de las informaciones periodísticas tituladas “Sorpresivamente el Gobierno retiró del servicio activo al comandante de la Segunda brigada del Ejército”, “General Díaz Ortíz, a calificar servicios”, “Gobierno niega presiones de E.U. para retiro del general ® Gabriel Díaz Ortïz”, “Se complica situación del general Gabriel Díaz” y “EL MISTERIO DE LA COCA”, entre otros(51) que fueron aportados al plenario. También se aportan como prueba las publicaciones y artículos periodísticos que se divulgaron en revistas como Semana y Cambio; al respecto, es del caso precisar que, sobre el valor probatorio de los informes de prensa, la Sala Plena de esta corporación dijo: (…) Para la Sala y conforme a los planteamientos hechos por esta corporación en la sentencia transcrita en precedencia, las aseveraciones contenidas en los referidos informes periodísticos no son demostrativas de los hechos que se pretenden hacer valer a través de su aportación, en la medida en que solo dan fe de la existencia de una nota periodística y lo que allí se dijo no cuenta con otro elemento de convicción que lo respalde, de suerte que no pueden constituir prueba directa de los supuestos que se narran o describen(52).

Establecido lo anterior, para la sala es claro que si bien las aseveraciones contenidas en los referidos informes periodísticos no son demostrativas de los hechos que se pretenden hacer valer a través de su aportación, en la medida en que solo dan fe de la existencia de una nota periodística y si lo que allí se dijo, al no contar con otro elemento de convicción que lo respalde, impide tenerse por probado los supuestos de hecho que se describen en la demanda; para este asunto y en este momento de la controversia, no se trata de establecer si los hechos allí narrados son ciertos o no, sino que, se traen al proceso y se tiene como prueba de que efectivamente sí se causó daño a la honra y al buen nombre del general ® Díaz Ortíz, por cuanto ciertos o no, el general ® es una figura pública y tales divulgaciones fueron conocidas por todo el país, afectando de esta manera tanto a este como a su familia. Esto tiene apoyo en las declaraciones extrajuicio que se aportaron con la demanda, en las que los declarantes coinciden en narrar el conocimiento que tuvieron del daño que se causó al general ® y a su núcleo familiar, con todas las notas periodísticas publicadas en los diferentes medios de comunicación, especialmente las de la revista Cambio.

Sobre el valor probatorio de las declaraciones extrajuicio, esta corporación en sentencia reciente consideró que dichas pruebas no pueden ser valoradas como testimonios, pero sí como documentos declarativos de terceros:

1. Si bien es cierto que con anterioridad se ha mantenido que no es procedente otorgarles a dichos medios de convicción la calidad de testimonios(53), esa circunstancia no impide que se valoren como documentos declarativos emanados de terceros, como pasa a verse.

2. No desconoce la sala que, efectivamente, las declaraciones extrajuicio son solamente pruebas sumarias, en la medida en que la parte contraria no pudo ejercer su derecho de contradicción al momento de la declaración, en la medida en que no fue citado a la misma y, por tanto, no pudo tachar al declarante, solicitar el rechazo de las preguntas realizadas —por improcedentes, superfluas o por insinuar la respuesta—, ni tampoco contrainterrogarlo.

3. Es por ello que, actualmente(54), el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil requiere para darles plena validez a estos medios de prueba que sean ratificados dentro del proceso, esto es, que se realice nuevamente el interrogatorio sin permitirle al testigo leer su declaración anterior. Sin el cumplimiento de dicho requisito el valor demostrativo de la prueba testimonial se ve seriamente comprometido, de modo que no es susceptible de ser tenida en cuenta, a menos que la ley expresamente así lo faculte.

4. Sin embargo, las declaraciones extrajuicio también tienen la naturaleza de pruebas documentales, comoquiera que se trata de escritos o impresos de contenido declarativo, definición que se encuadra con lo señalado al respecto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil(55). Sobre dichos medios de prueba la doctrina autorizada se ha pronunciado en el siguiente sentido:

El documento, como el testimonio o la confesión, es el resultado de una actividad humana; pero, como observa Carnelutti, mientras que los últimos son actos, el primero es una cosa creada mediante un acto que sirve para representar algo. Es decir, documento es toda cosa que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera; puede ser declarativo-representativo, cuando contenga una declaración de quien lo crea u otorga o simplemente lo suscribe, como es el caso de los escritos públicos o privados y de los discos y cintas de grabaciones magnetofónicas; puede ser únicamente representativo (no declarativo), cuando no contenga ninguna declaración, como ocurre en los planos, cuadros, radiografías, dibujos y fotografías. Pero siempre es representativo y eso lo distingue de las cosas u objetos que sin ser documentos pueden servir de prueba indiciaria, como una huella, un arma, una herida, etc. (C. de P.C., art. 251)(56).

5. Por ello, aun cuando sea imposible otorgarles a las declaraciones extrajuicio el valor de testimonios, es viable darles el alcance de los documentos declarativos provenientes de terceros, teniendo en cuenta que en uno y otro caso el derecho de contradicción de la parta contraria se garantiza mediante diferentes vías: así, mientras que en el primer caso se debe dar a la contraparte la posibilidad de participar en el interrogatorio o en su ratificación, para los documentos basta con correr traslado de los mismos, a fin de que el interesado pueda contradecirlos y, si es del caso, tacharlos de falso.

6. Ahora bien, este hecho no significa que su admisión, estándar probatorio y valoración deba adelantarse bajo supuestos menos estrictos; por el contrario, la actividad probatoria debe adelantarse con el total cumplimiento de los requisitos exigidos para las pruebas documentales en el capítulo VIII de la sección tercera del libro segundo del Código de Procedimiento Civil.

7. Por ello, tras verificar su autenticidad —circunstancia que normalmente podrá determinarse con facilidad, siempre que la declaración se haya rendido ante notario— y después de haber sido decretada como prueba, debe correrse traslado de la declaración por un período de cinco días, durante el cual podrá ser tachada de falsa. En dicha oportunidad la parte contraria también podrá solicitar su ratificación, teniendo en cuenta que si no realiza tal petición, la prueba podrá ser valorada sin ninguna consideración adicional, como lo disponen el numeral segundo del artículo 277 del Código de Procedimiento Civil(57) y el numeral segundo del artículo 10 de la Ley 446 de 1998(58).

8. Adicionalmente, el juez al valorar los documentos contentivos de las declaraciones extrajuicio debe aplicar las reglas de la sana crítica de un modo aún más riguroso que si estuviera valorando la prueba testimonial respectiva, teniendo en cuenta que existe una menor inmediación entre el administrador de justicia y el medio de convicción. Por ello, debe realizar una lectura integral de todos los elementos contenidos en el escrito, verificar las condiciones personales del autor, así como la coherencia interna de sus dichos, la ciencia del conocimiento que tiene sobre los hechos y la coherencia externa del documento con los demás medios de prueba que obren en el plenario(59).

En el caso concreto, obran las actas de declaración extrajuicio(60) rendidas por: Hernando Salazar Salazar ante el notario quince (15) de Bogotá, en la que da cuenta del conocimiento que tuvo de las circunstancias que rodearon la salida del general, el daño causado a la honra y el buen nombre del general y su familia, en especial lo que se vio afectado Andrés Felipe —hijo del general—, dadas las publicaciones hechas en los diferentes medios de comunicación(61); María Eugenia Rojas Urueta ante el Notario veintisiete (27) de Bogotá, en la que da cuenta del desprestigio y la afectación moral que sufrió el general Díaz Ortiz y su familia, en razón a las publicaciones hechas en la revista Cambio(62); María Eugenia Tres palacios Arteaga ante el Notario Cuarto de Barranquilla, en la que manifiesta que conoció el quebranto de salud de María del Rocío Montealegre —cónyuge del general—, generado al leer el artículo publicado en la revista Cambio, que conllevó a que fuese trasladada a un centro hospitalario (63); Cristina María Mendoza Díaz ante el Notario Segundo del Circulo de Barranquilla, quien de igual manera manifiesta que conoció el quebranto de salud de María Rocío, causado por las publicaciones en la revista Cambio(64).

Obran igualmente, las declaraciones que bajo la gravedad de juramento hace Nohora Margarita Gerlein Insignares, quien manifiesta que trasladó a María Rocío Montealegre al centro hospitalario, el día que al leer el artículo publicado por la revista Cambio, sufrió una baja de tensión; Lucila Inés Díaz Aguirre y Helena de Castro de Jaramillo, quienes manifiestan haber visitado a María Rocío el día que sufrió la baja da tensión, y que coinciden en afirmar que fue en razón al impacto que le generó leer la publicación que la revista cambio, hacía sobre el caso del General Díaz Ortiz(65).

Declaración suscrita por Ciro Enrique Peña Díaz, jefe de logística del Ejército, en la que manifiesta conocer al general ® y su familia desde hace más de treinta (30) años, y da fe de su correcto actuar y de la afectación a su honra, al buen nombre y el daño moral, a causa de las publicaciones hechas en los medios de comunicación(66).

En ese entendido, y de acuerdo con lo probado, la información dada por los diferentes medios de comunicación, respecto de las razones que rodearon el retiro del servicio del Brigadier Gabriel Ramón Díaz Ortiz(67), permiten concluir que se formó alrededor de la imagen del general ® Díaz Ortíz un manto de duda respecto de su correcto actuar, afectando su imagen y por ende, lesionando su honra y buen nombre, por cuanto las investigaciones adelantadas por las diferentes autoridades —Fiscalía y Procuraduría—, concluyeron con resolución inhibitoria y declaración de no responsabilidad respectivamente, como consta a folios 144 a 177 del cuaderno principal del expediente.

Análisis de la Sala

Ahora, si bien se tiene por probado tanto el daño patrimonial como la lesión que se causó a la honra y buen nombre del general ® Díaz Ortíz, para que este deba ser resarcible conforme las precisiones del artículo 90 del C.N., necesariamente debe ser un daño eminentemente antijurídico, es decir que la persona no tenga la carga jurídica de soportarlo.

Así, en lo que al daño patrimonial se refiere, para la sala no es posible predicar de este la antijuricidad toda vez que el demandante para el efecto, hace alusión a una serie de situaciones que se presentaron con anterioridad al acto administrativo que lo retiro del servicio activo, las cuales considera forman parte de la operación administrativa causante del daño, a las que se refirió como los elementos constitutivos de esta; entre ellos señaló los siguientes: la visita de funcionarios del Gobierno Americano en la que solicitaron la desvinculación de este; la conducta omisiva, debido a que en lugar de ordenar una investigación para aplicar el debido proceso al actor, la ministra Marta Lucía Ramírez delegó en el Inspector General de las Fuerzas Militares la misión de solicitar al General Díaz que fuese el propio general quien deprecara su retiro de la institución; la solicitud de retiro suscrita por el propio general Díaz Ortiz, aducida con base en las presiones de la Embajada de Estados Unidos y en las falsas imputaciones formuladas en su contra; y la expedición del Decreto Presidencial 1520 de 2003, por medio del cual se le llamó a calificar servicios y fue retirado de la institución.

Todas estas actuaciones (según el demandante son elementos de la operación administrativa a la que le endilga el daño), que en su sentir, tuvieron incidencia para la expedición del acto que lo desvinculó del servicio; en primer lugar, no están probadas dentro del plenario por cuanto lo que hay al respecto son las aseveraciones contenidas en los referidos informes periodísticos, y como ya se dijo, para que estas puedan valorarse como prueba de los hechos de la demanda, deben valorarse junto con otro medio de prueba que permita tener certeza ello, pues por sí solas, únicamente dan cuenta de la noticia y no permiten tener por probados los supuestos de hecho, es más, si miramos lo publicado en los diferentes diarios, encontramos publicaciones que dicen lo contrario, como por ejemplo, la publicación del diario el país que se aporta y que obra a folio 54 del cuaderno principal y se titula “EE.UU.: no presionó salida de Díaz: Ospina” en la que el comandante del ejército dice que son falsas las declaraciones publicadas en una revista en la que se atribuyó la salida del general a presiones del Gobierno de los Estados Unidos. O, las publicaciones tituladas “No hay investigaciones en contra del general Díaz”(68) y “Cargamento perdido no “salpica” a Díaz”.

De otra parte, dichas actuaciones no pueden ser consideradas como configurativas de una operación administrativa como lo pretende el demandante, toda vez que todas tiene relación estrecha con el acto de desvinculación y no hay que olvidar que no es propio de esta clase de acciones, entrar a estudiar la legalidad de un acto administrativo, máxime cuando la parte actora deja claro en la demanda que no cuestiona su legalidad, sino que por el contrario, considera que este se ajusta a derecho pues fue expedido en razón a la facultad discrecional que la ley le otorgó a la autoridad de quien emana.

Al respecto, no sobra hacer una breve exposición de las normas que regulan y lo dicho por la jurisprudencia, en relación con el retiro del servicio de quienes como el hoy demandante, son retirados del servicio activo en las fuerzas militares; sin que ello implique que se esté cuestionando la legalidad del acto que desvinculó a este de la institución castrense.

La normatividad vigente para el momento de los hechos, en cuanto al retiro de las Fuerzas Militares era el Decreto 1790 de 2000, el cual en su artículo 99(69) entró a definir esta situación, y en su artículo 100 señaló lo siguiente:

“ART. 100.—El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a. Retiro temporal con pase a la reserva.

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de general o almirante.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

b. Retiro absoluto.

1. Por incapacidad absoluta y permanente o por gran invalidez.

2. Por conducta deficiente.

3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley.

4. Por muerte.

5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b y c.”.

A su turno, el retiro por llamamiento a calificar servicios fue preceptuado por el artículo 103 ibídem, el cual señaló al respecto:

“ART. 103.—Retiro por llamamiento a calificar servicios. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este decreto.”.

La jurisprudencia de la Sección Segunda de esta corporación ha decantado que el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales se concreta mediante acto administrativo, el cual no requiere de ser motivado, toda vez que se presume su expedición con la teleología de modificar la planta de personal de la institución en aras de efectivizar sus funciones, por lo que en consecuencia, está su motivación en la ley, y es un acto que permite que los oficiales y suboficiales disfruten de la asignación del retiro sin necesidad de continuar en el ejercicio de las actividades castrenses(70).

A su vez, la citada Sección del Consejo de Estado adoptó una posición pacífica al estimar que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, por ende, el acto administrativo que así lo disponga lleva consigo una presunción de legalidad y quien afirme que en su expedición concurrieron motivos diferente, tiene la obligación de aducir e incorporar los elementos probatorios que así lo demuestre(71).

Por otro lado, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en 2015 en torno al tema, al esgrimir que pese a que los actos administrativos de retiro discrecional de los miembros de la Fuerza Pública no necesariamente deben explicar las razones de baja, no es menos cierto que los mismos deben estar fundamentados en razones objetivas y supuestos fácticos ciertos, de tal suerte que el estándar de motivación justificante es plenamente exigible(72).

Sin embargo, esta Subsección refiere para efectos de dilucidar la controversia en el caso sub examine, que el precedente de los órganos de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa y constitucional, respectivamente, coinciden en precisar que el retiro por llamamiento a calificar servicios de los miembros de la Fuerza Pública se realiza mediante un acto administrativo.

En esos términos, si bien se dio la desvinculación del general ® Díaz Ortíz del servicio activo, lo cual generó un desmedro en el patrimonio de este, por cuanto dejó de recibir la totalidad del valor que devengaba en servicio activo, y que corresponde al daño patrimonial aducido, este no deviene en antijurídico pues su salida obedeció a la ejecución de un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, y como ya se dijo, su legalidad no se está cuestionando, ni tampoco la forma como se dio su ejecución, siendo esta última —ejecución del acto—, considerada dentro del concepto de operación administrativa.

Ahora, en cuanto al daño causado al derecho a la honra y al buen nombre del general ® Díaz Ortiz, si bien está probado, es necesario entrar a establecer si tal daño fue causado por la entidad accionada.

Al respecto, es necesario precisar que hay ocasión en que se dan hipótesis en las cuales no es fácil establecer la diferencia nítida para determinar la causa exacta del daño que se pretende imputar al Estado, como puede suceder cuando el perjuicio alegado es producto de una operación administrativa en la que normalmente se conjugan actos, hechos de ejecución u omisiones; o cuando la lesión la produce el acto administrativo, pese a estar ajustado al ordenamiento.

{TC “OPERACIÓN ADMINISTRATIVA-Definición”}.

A partir de la vigencia del art. 13 del Decreto 2304 de 1989, la operación administrativa no se asimila al acto administrativo, como ocurría en el art. 82 in fine del CCA, sino que más bien se trata como un hecho o un conjunto de hechos de ejecución de un acto administrativo, sigue pensándose en la definición de la figura la concurrencia de los dos fenómenos anotados (los actos y los hechos u omisiones) en forma sucesiva o encadenada, hasta el punto que muchas veces el perjuicio lo produce el acto, dada su ilegalidad, o el conjunto de los mismos unidos a otros trámites o actuaciones dentro de un procedimiento del cual puede deducirse, en ciertos eventos, un daño no particularizado en alguno o algunos de los pasos cumplidos; y en otras, aunque la ilegalidad de la decisión no se observe, el daño solo surge de la ejecución irregular de la misma, y existen casos, aún más excepcionales, en que el daño se produce pese a la legalidad del acto administrativo.

Para el presente asunto el demandante aduce que el daño fue causado por el Estado, por lo que en su criterio constituye una operación administrativa generada por las distintas actuaciones que se dieron antes y después de que se profiriera el acto administrativo que lo desvinculó del servicio activo —Decreto 1520 de 6 de junio de 2003, por medio del cual el Gobierno Nacional ordena el retiro del servicio activo del Brigadier General Gabriel Díaz Ortiz llamándolo a calificar servicios—.

Como se puede apreciarse, cada uno de los documentos aportados válidamente al plenario dan cuenta de una serie de actuaciones que el demandante pretende enlazar para probar la presunta operación administrativa causante del daño. No obstante, las actuaciones anteriores a que se profiriera el acto administrativo que lo desvinculo del servicio, tienen necesariamente estrecha relación con la legalidad del acto y esta se itere, no fue cuestionada ni es posible acometer su estudio a través de esta acción. Por ello, se debe romper el nexo que el actor predica entre estas y las distintas actuaciones (señaladas por la por la parte como elementos de la operación administrativa) que se produjeron con posterioridad a la expedición del acto administrativo, para entrar a establecer si estas últimas, constituyen la operación administrativa a la que se le endilga el daño; pero además, porque ninguna de las actuaciones anteriores a la expedición del acto permiten tan siquiera inferir o imputar responsabilidad a la Nación —Ministerio de Defensa-Ejército Nacional—, toda vez que con ellas no se prueba que la entidad accionada hubiese generado con su actuar, la lesión a la honra y el buen nombre de la parte accionante.

Entre las actuaciones posteriores a la expedición del acto de desvinculación, y con las que pretende endilgarse responsabilidad a la accionada, tenemos: que la expedición del Decreto Presidencial 1520 de 2003 por medio del cual se le retiro del servicio activo, se dio por decisión del alto Gobierno, y no por solicitud expresa del señor Brigadier General ® Gabriel Díaz Ortiz; que el actor envió un oficio al señor Presidente de la República, calendado el 17 de junio de 2003, en el que le solicitó que fuese revocado el citado decreto, al manifestar que le ha causado un grave daño a él y a su familia; que el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, por instrucciones del Presidente de la República, mediante oficio de fecha el 4 de julio de 2003, respondiera la anterior solicitud, afirmando que el decreto en mención no se soportó en hechos sino en la facultad discrecional del Gobierno Nacional para llamar a calificar servicios a cualquier oficial de las Fuerzas Militares cuando hubiese cumplido 15 años o más de servicio, sin que produzca una afectación o un agravio injustificado; la respuesta dada a la solicitud de seguridad, fechada 11 de julio de 2003, suscrita por el jefe de la oficina de protección especial del Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, en la que se respondió que no era posible implementarle un esquema proyectivo ante la escasez de talento humano y recursos logísticos; y por último, el asilo que debió solicitar el actor a otros estados para proteger su vida y la de su familia.

Analizadas cada una de las anteriores, para la sala no está probado que haya sido el actuar de la accionada la causa, en relación con la lesión al derecho a la honra y el buen nombre del demandante, por cuanto, en lo que tiene que ver con la razón para la expedición del acto de desvinculación, el señor Presidente de la República está facultado por la ley, para retirar del servicio a quienes se encuentran vinculados a la institución castrense, atendiendo únicamente a la discrecionalidad. En igual sentido lo que se relaciona con la negativa a la solicitud de revocatoria, por cuanto es una decisión dada basada en las razones que condujeron al acto de retiro del servicio, la cual se dio en términos legales que en nada atentan contra estos derechos. Por lo demás, lejos están cada una de las actuaciones realizadas por la entidad demanda y aducidas como elementos de la operación administrativa, de causar daño o lesión alguna al derecho a la honra y al buen nombre.

Es más, si se analizan estas pruebas junto con los publicaciones difundidas por los diferentes medios de comunicación, lo que se evidencia es que en las distintas declaraciones rendidas por los altos mandos de la institución, siempre se desvirtuó que la salida del señor general ® Díaz Ortíz se debiera a alguna situación anómala o distinta a las consideraciones del acto, esto es, atendiendo a la facultad discrecional; por el contrario, lo que se evidencia es que siempre salieron en defensa del señor general, y si se generó daño al buen nombre y a la honra de este, no fue en razón al actuar de la entidad accionada, dado que fueron los diferentes medios de comunicación los encargados de publicar la noticia y darle la connotación que tuvo para generar el manto de duda respecto del proceder del general, que la opinión publica pudiera llegar a tener.

Así las cosas, para la sala es claro que la entidad accionada no es responsable del daño que se le causó al derecho a la honra y el buen nombre del señor general ® Gabriel Ramón Díaz Ortíz, y por ende, no le corresponde indemnizar los perjuicios reclamados por él y su familia. Por tanto, hay lugar a denegar las pretensiones de la demanda.

En este orden de ideas, la sala modificará la sentencia, en la medida en que además de que no prosperó la excepción propuesta, como sí lo había considerado el a quo, ha de advirtiese que, si bien la primera instancia después de declarar la excepción, negó las pretensiones, lo que procedía en primera instancia era inhibirse por haber declarado la indebida escogencia de la acción, comoquiera que la demanda en forma constituye presupuesto de una sentencia de mérito y, por tanto, impide realizar un pronunciamiento de fondo. Por lo anterior, en su lugar se declarará no probada la excepción de inepta demanda, y se denegaran las pretensiones pero por las razones ya expuestas.

5. Costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de la parte vencida —demandante—, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda esta condena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia proferida el seis (6) de noviembre de dos mil ocho (2008) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A para, en su lugar, disponer:

1. DECLARASE no probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, propuesta por la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. DENIÉGUESE las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en las consideraciones.

3. Sin condena en costas.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase».

16 La pretensión mayor, correspondiente a la indemnización por daño emergente referente a la guardia de seguridad del General y su familia, se estimó en $ 3.500.000.000, monto que supera la cuantía requerida por el artículo 132 del CCA, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta corporación -500 smlmv considerados al momento de presentación de la demanda, los cuales en el año 2003 equivaldrían a $ 166.000.000.

17 “el registro civil de nacimiento constituye el documento idóneo para acreditar de manera idónea, eficaz y suficiente la relación de parentesco con los progenitores de una persona, comoquiera que la información consignada en dicho documento público ha sido previamente suministrada por las personas autorizadas y con el procedimiento establecido para tal efecto”. Consejo de Estado, sentencia del 7 de abril de 2011, exp. 20.750.

18 Fls. 206 y 207, cdno. pbas.

19 Artículo 265 del CPC.

20 Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias proferidas por la Sección Tercera de la corporación: providencia proferida el 22 de mayo de 2003, dentro del proceso radicado bajo el interno 23532; providencia proferida el 28 de abril de 2010, dentro del proceso radicado bajo el Nº interno 18530; providencia proferida el 23 de junio de 2010, dentro del proceso radicado bajo el Nº interno 18319; providencia proferida el 12 de febrero de 2012, dentro del proceso radicado bajo el Nº interno 22244 y providencia proferida el 28 de marzo de 2012, dentro del proceso radicado bajo el Nº interno 21606.

21 Así, por solo citar un ejemplo, el Código Contencioso Administrativo —Decreto 1 de 1984— establece que mediante el ejercicio de la acción de reparación directa, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño (objeto de la acción) cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa (causa petendi) (art. 86) y que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica (causa petendi), podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le repare el daño; también se tendrá esta acción para que se modifique una obligación fiscal o de otra clase, o se produzca la devolución de lo pagado indebidamente (objeto) (art. 85), de tal manera que no le está dado a las partes adelantar un juicio de legalidad de un acto administrativo a través de la acción de reparación directa, ni al juez declarar probada una pretensión anulatoria en desarrollo de esta.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2007. Exp. 16211. Consejera Ponente Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

22 Ley 446 de 1998, artículo 31. Acción de reparación directa. El artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, quedará así:

“ART. 86.—Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.”.

23 ART. 140.—Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.

Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.

En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño.

24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 12 de Mayo de 2011, Radicación 47001-23-31-000-2001-00399-01, Nº interno 26758, Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez.

25 A cuyo tenor:

“Artículo 64 del CCA.—Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados”.

26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de febrero de 2001, exp. 13.344; En esta providencia se consideró:

“(…) entre las múltiples situaciones que dan lugar a la figura de la operación administrativa susceptibles de ser demandadas por vía de reparación directa, se encuentra la relativa a la ejecución anticipada de un acto administrativo, o por no notificarse debidamente, o por falta de notificación o antes de quedar en firme la decisión que desató un recurso, o antes de que transcurra, según su caso, el término para quedar debidamente ejecutoriada.

“La Sala ha concluido en varias oportunidades ( ) que la falta o la notificación irregular de un acto como su ejecución anticipada —por regla general— es un hecho irregular que cuando causa un daño a un particular, se le da la calificación de constituir en estricto sentido una operación administrativa ilegal, susceptible de ser demandada en vía de reparación directa.

“Si bien en principio el acto jurídico administrativo goza de características propias, exclusivas a esta clase de decisiones, como son las relativas a su carácter ejecutivo y ejecutorio contemplado en el artículo 64 del Decreto 1 de 1984, es claro que esta connotación solo la adquiere, cuando la decisión ha sido debidamente notificada y se encuentra en firme, después de todos los pasos exigidos por la ley”.

27 En este sentido puede consultarse entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 8 de marzo de 2007, exp. (16421).

28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del primero (1) de agosto de dos mil dieciséis (2016).

29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017), exp. 57378.

30 Fl. 17 vto.

31 Curso de derecho administrativo, de Diego Younes Moreno, Novena Edición, Editorial Temis, Obras Jurídicas, Bogotá, 2014, pág. 305. También consultar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 3 de diciembre de 2015, Radicación 25000-23-36-000-2014-00084-01, Nº interno 53207.

32 Curso de derecho administrativo, de Diego Younes Moreno, Novena Edición, Editorial Temis, Obras Jurídicas, Bogotá, 2014, pág. 305.

33 Responsabilidad del Estado social de derecho por los actos del poder constituyente, de Wilson Ruiz Orejuela, Ediciones ECOE, sistema de información en línea, actualización permanente, Bogotá, Colombia, 2015, pág. 48.

34 Derecho Civil, Tomo III de las obligaciones, Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve, Décima Edición, Editorial Temis Obras Jurídicas, Bogotá, 2015, pág. 229.

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 25 de abril de 2012, Radicación 05001-23-25-000-1994-02279-01, Nº interno 21861, Consejero Ponente Enrique Gil Botero.

36 Fls. 165, cdno. 3 del Tribunal.

37 Fls. 1 a 161, cdno. 2 del Tribunal.

38 Fls. 164, cdno. 2 del Tribunal.

39 Fls. 166 a 169, cdno. 2 del Tribunal.

40 Fls. 170 a 172, cdno. 2 del Tribunal.

41 Fls. 173 y 174, cdno. 2 del Tribunal.

42 Fls. 1 a 161, cdno. 2 del Tribunal.

43 Fls. 176 a 184, cdno. 2 del Tribunal.

44 Fls. 185 a 194, cdno. 2 del Tribunal.

45 Fls. 195 y 196, cdno. 2 del Tribunal.

46 Fls. 197 y 198, cdno. 2 del Tribunal.

47 Fls. 199 y 200, cdno. 2 del Tribunal.

48 Fls. 202, cdno. 2 del Tribunal.

49 El buen nombre ha sido entendido por la jurisprudencia y por la doctrina como la reputación, o el concepto que de una persona tienen los demás y que se configura como derecho frente al detrimento que pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones falsas o tendenciosas. Este derecho de la personalidad es uno de los más valiosos elementos del patrimonio moral y social y un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad. El derecho al buen nombre, como expresión de la reputación o la fama que tiene una persona, se lesiona por las informaciones falsas o erróneas que se difundan sin fundamento y que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo. Sentencia C-489-02.

50 Aunque en gran medida asimilable al buen nombre, tiene sus propios perfiles y que la Corte en sentencia definió como la estimación o deferencia con la que, en razón a su dignidad humana, cada persona debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que le conocen y le tratan. Puso de presente la Corte que, en este contexto, la honra es un derecho “(…) que debe ser protegido con el fin de no menoscabar el valor intrínseco de los individuos frente a la sociedad y frente a sí mismos, y garantizar la adecuada consideración y valoración de las personas dentro de la colectividad”. Sentencia C-489-02.

51 Fls. 1 a 161, cdno. 2 del Tribunal.

52 Sentencia de unificación, consultar Sala Plena de del Consejo de Estado, sentencia de 29 de mayo de 2012, exp. PI 2011-01378. En relación con la tesis según la cual una versión periodística aportada al proceso solo prueba que la noticia apareció publicada en el respectivo medio de comunicación, ver sentencias de 15 de junio de 2000, exp. 13338; 25 de enero de 2001, exp. 11413 y auto de 10 de noviembre de 2000, exp. 8298.

53 Al respecto véase, por ejemplo, la sentencia proferida por esta Subsección B el 26 de julio de 2012, exp. 1999-00858 (ACU).

54 Cabe señalar que con anterioridad a la expedición de la Ley 1395 de 2010, solo era procedente aportar la declaración extrajuicio como prueba anticipada únicamente cuando el deponente estaba gravemente enfermo.

55 “Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares (…)”.

56 Devis Echandía, Hernando, “Compendio de Derecho Procesal”, Tomo II, “Pruebas Judiciales”, octava edición, Ed. ABC Bogotá, 1984, pág. 387.

57 “Documentos emanados de terceros. Salvo disposición en contrario los documentos privados de terceros solo se estimarán por el juez: (…) 2. Los documentos privados de contenido declarativo, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite ratificación”.

58 “Para la solicitud, aportación y práctica de pruebas, además de las disposiciones generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil y demás disposiciones se dará aplicación a las siguientes reglas: (…) 2. Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación”.

59 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de septiembre de 2015, exp. 37.939. El Ponente de esta sentencia advierte que se aparta del criterio adoptado por la Subsección, por considerar que las declaraciones extrajuicio carecen de valor probatorio porque no cumplen con los requisitos de ley, dado que no fueron ratificadas, tal como lo exigen los artículos 229, 298, 299 del Código de Procedimiento Civil. Por haber sido tomadas esas declaraciones por fuera del proceso, sin audiencia de la parte demandada y no haber sido ratificadas, carecen de eficacia probatoria. El hecho de constar en actas no muta la naturaleza de la prueba testimonial en prueba documental.

60 Fueron aportadas con la demanda, decretadas por el juez de primera instancia, se surtió el derecho de contradicción y respecto de ellas la parte demandada guardó silencio; por tanto de conformidad con lo expuesto en la jurisprudencia citada, se tendrán como documentos emanados de terceros aportados válidamente al proceso.

61 Fls. 234 y 235, cdno. 2.

62 Fls. 236 y 237, cdno. 2.

63 Fls. 238, cdno. 2.

64 Fls. 239, cdno. 2.

65 Fls. 240 a 242, cdno. 2.

66 Fls. 243, cdno. 2.

67 Fls. 1 a 161, cdno. 2 del Tribunal.

68 Fls. 46 y 49.

69 ART. 99.—Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o comandantes de fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este decreto.

70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de Tutela de 2016, Radicación 11001-03-15-000-2016-00387-00.

71 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de Tutela del 16 de marzo de 2016, Radicación 11001-03-15-000-2016-00385-00.

72 Corte Constitucional, Sala Plena, Su 053/2015, Sentencia del 12 de febrero de 2015.