Sentencia 2002-02370 de septiembre 20 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación 05001 2331 000 2002 02370 01

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP.

Bogotá, D.C., veinte de septiembre de dos mil siete.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora contra el auto proferido el 28 de septiembre de 2005 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia, por falta de jurisdicción, y ordenó su remisión al Juzgado Civil del Circuito (reparto) de Medellín.

Para el efecto, se considera:

I. La demanda

Por conducto de apoderado, la sociedad Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP promovió demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo contra la Nación —Ministerio de Minas y Energía— Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) y la Interconexión Eléctrica S.A. (ISA), en orden a obtener las siguientes pretensiones:

— Que es nula la factura número LIQ 4991 del 15 de mayo de 2001, expedida por el director de mercado de ISA, en la parte que corresponde a la liquidación del cargo por capacidad de Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP del período comprendido entre el 1º y el 30 de abril de 2001.

— Que es nula la Resolución 1047 del 25 de julio de 2001, por la cual el gerente de mercadeo mayorista de energía de ISA negó el recurso de reposición y rechazó el de apelación interpuestos contra la factura número LIQ 4991 del 15 de mayo de 2001.

— Que como restablecimiento del derecho se condene a la demandada a reconocer y pagar a la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP la diferencia entre el monto del cargo por capacidad reconocido en la factura número LIQ 4991 del 15 de mayo de 2001 y el monto del cargo por capacidad de Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP correspondiente al período comprendido entre el 1º y el 30 de abril de 2001, que resulte de la liquidación efectuada con base en la CRT que reconozca el respaldo o firmeza real que aporta la demandante al sistema interconectado nacional.

Las anteriores pretensiones se fundan en los siguientes hechos:

El 28 de noviembre de 1996 la CREG expidió la Resolución 116 “por la cual se precisa el método de cálculo del cargo por capacidad en el mercado mayorista de electricidad y se aplaza su fecha de entrada en vigencia”, estableciendo que el cargo por capacidad entrará a regir a partir del 1º de enero de 1997 y que su permanencia será revisada a los diez años.

Mediante Resolución CREG-029 de 2000 la Comisión de Regulación de Energía y Gas anunció cambios a las normas sobre el cargo por capacidad vigentes en el mercado mayorista de energía eléctrica para que los agentes previeran esta situación en sus relaciones contractuales y de operación comercial y anunció que las normas que se expidieran tendrían efecto general inmediato. Sin embargo, en esta resolución no se precisó en modo alguno el contenido de los cambios que introduciría, ni la fecha en que entraría a regir la nueva regulación.

La CREG a través de las resoluciones 77 de 8 de noviembre y 111 de 26 de diciembre de 2000 sustituyó el anexo 1 de la Resolución CREG 116 de 1996 y advirtió que llevaría a cabo un estudio de consolidación y homogenización de las series hidrológicas históricas.

Para modificar la serie hidrológica la CREG ha utilizado un compendio de conceptos y términos extractados de diversas disposiciones que, según su criterio, la facultan para adoptar esta medida, conceptos y motivaciones que no se ajustan a la realidad y devienen aparentes, sin fundamento fáctico y jurídico y lo único que pretendieron fue disminuir arbitrariamente el cargo por capacidad de los agentes hidráulicos como la actora, y favorecer a los generadores térmicos.

La serie hidrológica irracional y ficticia creada por la CREG en sus resoluciones 77 y 111 de 2000, es un parámetro que incorpora un modelo matemático para calcular la CRT de Emgesa. Este cálculo lo realiza el centro nacional de despacho de ISA en virtud de la competencia asignada para el efecto por la Resolución CREG-116 de 1996. Esta capacidad determina la asignación mensual del cargo por capacidad que corresponde a la actora en la medida en que para la asignación y liquidación mensual del cargo por capacidad ISA-ASIC compara la disponibilidad promedio mensual que haya tenido la planta en el correspondiente mes con la CRT y el menor valor entre estos dos factores se multiplica por US$ 5.25 dólares para obtener el monto que se debe pagar al agente como cargo por capacidad.

El resultado de la liquidación contenida en el acto impugnado se efectuó a partir de una CRT calculada con base en un escenario hidrológico totalmente errado, sin estadísticas ni estudios científicos debidamente fundamentados. El único documento en que se apoya la CREG para modificar la serie definida es el documento CREG 097 de 2000, que no contiene una justificación o sustentación científicamente estructurada de la definición de la nueva serie, pues solamente se limita a proponer la envolvente inferior de los apartes río a río durante períodos de 24 meses, sin fundamentar dicha propuesta en un estudio hidrológico.

El 29 de diciembre de 2000, ISA - Centro Nacional de Despacho (CND) profirió el acto administrativo contenido en la comunicación de esa fecha y sus correspondientes anexos, mediante el cual el CND calculó a Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP la CRT para el verano 2000-2001. El 10 de enero de 2001 la demandante interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron rechazados mediante resoluciones número 967 del 14 de febrero y 985 de marzo los dos de 2001.

ISA expidió la factura número LIQ 4991 del 15 de mayo de 2001 a partir de la aplicación de la CRT calculada con base en las resoluciones 77 y 111 de 2000.

La actora impugnó la factura número LIQ 4991 de 2001, pero su recurso fue rechazado de plano mediante Resolución 1047 del 25 de julio de 2001.

(...).

V. Las consideraciones

Solicitó la actora la revocatoria del auto del 28 de septiembre de 2005 por el cual el Tribunal de Antioquia declaró por falta de jurisdicción, la nulidad de todo lo actuado, y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Civil del Circuito —reparto— de Medellín.

Advierte la Sala que el auto contiene dos decisiones distintas: La declaratoria de nulidad de todo lo actuado y, la orden de remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria por competencia.

So advierte que la primera decisión, es decir la declaración de nulidad de lo actuado, surgió a la vida jurídica con ocasión de la orden de remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria; ello significa que la decisión principal es la que atañe a la falta de jurisdicción.

No obstante lo anterior, la Sala considera imposible cuestionar las razones con fundamento en las cuales el a quo declaró la falta de jurisdicción, toda vez que, como se ha señalado en reiteradas oportunidades, dicha providencia no es apelable y contra la misma no procede recurso alguno, a la luz de los artículos 181 y 216 del Código Contencioso Administrativo.

Ahora bien, según lo previsto en el artículo 216 del Código Contencioso Administrativo, el primero que debe abordar el estudio de la declaración de falta de jurisdicción es el juez que viene conociendo del proceso, lo que sucedió en el caso bajo examen. Adicionalmente dicho análisis puede hacerlo el juez al que se remite el expediente, quien si no está de acuerdo con la decisión y como consecuencia de ello, enviará el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, quien, en últimas, es la que debe dirimir el conflicto determinando de manera precisa cuál jurisdicción debe decidir el litigio.

Siendo así las cosas, resulta indiscutible que la decisión que declara la falta de jurisdicción tiene un control jurisdiccional, diferente al ejercicio de recursos.

De otra parte, respecto de la decisión de declarar la nulidad de lo actuado, perfectamente apelable en aplicación del numeral 6º del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, para la Sala no debió dictarse, comoquiera que no podía desconocerse la posibilidad de que el juez al que se remite el expediente no aceptara la citada decisión y por ende, surgiera un conflicto de jurisdicción, el cual, se repite, debe dirimir la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, corporación que puede decidir que el caso debía ser resuelto por el despacho judicial que inicialmente lo conoció, evento en el cual, la declaración de nulidad sería inane.

Precisado lo anterior, se tiene que la decisión sobre eventuales nulidades, originada por un conflicto como el que se discute, solamente puede nacer a la vida jurídica por el juez o el tribunal que debe conocer de manera definitiva el asunto.

Por lo expuesto, en aras de salvaguardar los principios de coherencia, razonabilidad, celeridad, y economía procesal, se revocará el auto recurrido, en cuanto declaró la nulidad de lo actuado y rechazar por improcedente el recurso de apelación en relación con la orden de remitir el expediente a los juzgados civiles del Circuito de Medellín, para el respectivo reparto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

1. REVÓCASE el auto apelado del 28 de septiembre de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto declaró la nulidad de lo actuado en el proceso de la referencia.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 20 de septiembre de 2007».

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