Sentencia 2002-02371 de enero 24 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2002-02371

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actora: Chivor S.A. ESP.

Recurso de apelación contra el auto de 23 de agosto de 2004, proferido por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

Bogotá, D.C., veinticuatro de enero de dos mil ocho.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la actora contra el proveído de 23 de agosto de 2004, proferido por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso por falta de jurisdicción y ordenó remitir el expediente a los juzgados civiles del circuito de Medellín (reparto).

I. Antecedentes

I.1. La actora, por intermedio de apoderada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra Interconexión Eléctrica S.A. ESP, ISA, y la Nación —Ministerio de Minas y Energía— Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, entre otras de:

— La factura SIC 8366 de 16 de enero de 2001, expedida por el director operación del mercado de ISA, en la parte que corresponde a la liquidación del cargo por capacidad de Chivor S.A. ESP del periodo comprendido entre el 1º al 31 de diciembre de 2000.

— La Resolución 996 de 4 de abril de 2001, a través de la cual el gerente del mercado de energía mayorista de ISA negó el recurso de reposición y concedió el recurso de apelación interpuesto contra la factura SIC-8366 de 16 de enero de 2001.

— La Resolución 79 de 22 de mayo de 2001, mediante la cual la CREG rechazó el recurso de apelación por ella interpuesto.

— En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho que se condene a las entidades demandadas a reconocer y a pagar a Chivor S.A. ESP la diferencia entre el monto del cargo por capacidad reconocido en la factura SIC-8366 de 16 de enero de 2001 y el monto del cargo por capacidad de Chivor S.A. ESP, correspondiente al periodo comprendido entre el 1º al 31 de julio de 2000, que resulte de la liquidación efectuada con base en la capacidad remunerable teórica (CRT) que reconozca la capacidad de respaldo o firmeza real que ella aporta al sistema interconectado nacional.

Fundamenta sus pretensiones, en síntesis, en lo siguiente:

Manifiesta que Chivor S.A. ESP es un agente generador de energía hidráulica, por lo que recibe una asignación mensual por la capacidad de respaldo o firmeza que aporta al sistema eléctrico colombiano denominado cargo por capacidad, asignación que se calcula con base en unos parámetros fijados por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, y se liquida mensualmente por parte de Interconexión Eléctrica S.A. ESP.

Indica que el 28 de noviembre de 1996 la CREG expidió la Resolución 116, “Por la cual se precisa el método de cálculo del cargo por capacidad en el mercado mayorista de electricidad y se aplaza su fecha de entrada en vigencia”, estableciendo que el cargo por capacidad entraría a regir el 1º de enero de 1997 y que su permanencia sería revisada a los diez años.

Aduce que mediante Resolución CREG-029 de 2000 la Comisión de Regulación de Energía y Gas anunció cambios a las normas sobre el cargo por capacidad vigentes en el mercado mayorista de energía eléctrica para que los agentes previeran esta situación en sus relaciones contractuales y de operación comercial y anunció que las normas que se expidieran tendrían efecto general inmediato, sin precisar el contenido de los cambios que introduciría ni la fecha en que entraría a regir la nueva regulación.

Agrega que a través de la Resolución 077 de 8 de noviembre de 2000, “Por la cual se modifican algunas disposiciones contenidas en la Resolución CREG-116 de 1996”, sustituyó el anexó 1 de esta última resolución, que establece los parámetros para el cálculo de la capacidad remunerable teórica (CRT), anexo este que fue nuevamente sustituido por la CREG mediante la Resolución 111 de 26 del mismo mes y año, “Por la cual se modifican algunas disposiciones contenidas en la Resolución CREG-116 de 1996”, donde aclaró el cálculo de la hidrología crítica de que trata la Resolución CREG 077 de 2000 e informó que llevaría a cabo un estudio de consolidación y homogenización de las series hidrológicas históricas.

Expresa que de conformidad con el artículo 16, literal c), de la Ley 143 de 1994, en concordancia con el literal a), del artículo 23, ibídem, la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, es la encargada de elaborar el plan de expansión del sector eléctrico en desarrollo de las políticas dictadas por el Ministerio de Minas y Energía para dicho sector, estableciendo criterios vinculantes de orden público, de carácter imperativo y de obligatorio cumplimiento para valorar la capacidad de generación de respaldo, según atribución directa y expresa que le otorga el ya citado artículo 23, inciso 2º, literal a), de la Ley 143 de 1994.

Afirma que la UPME siempre ha fijado en los planes de expansión de referencia generación-transmisión los criterios de confiabilidad y seguridad de atención de la demanda, así: a) que el 95% de los casos simulados no deben presentar racionamiento; b) que el valor esperado de racionamiento de energía (VERE) sea menor del 1.5%; y c) que el valor esperado de energía condicionada (VEREC) sea menor del 3%, conforme consta en los documentos 1998-2010 y 2000-2015 y en comunicación 0884 de 7 de marzo de 2001 de la UPME dirigida Emgesa.

Considera que la CREG e ISA vulneran el artículo 23, inciso 2º, literal a), del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, en la medida en que el resultado de la corrida del modelo utilizado por estas para calcular la CRT de los agentes correspondientes al periodo 2000-2001, no cumple con los criterios de confiabilidad y seguridad antes señalados.

Anota que para modificar la serie hidrológica la CREG ha utilizado un compendio de conceptos y términos extractados de diversas disposiciones que, según su criterio, la facultan para adoptar esta medida, conceptos y motivaciones que no se ajustan a la realidad y devienen aparentes, sin fundamentos fácticos y jurídicos, que lo único que pretenden es disminuir arbitrariamente el cargo por capacidad de los agentes hidráulicos como es el caso de la actora, y favorecer a los generadores térmicos.

Indica que la serie hidrológica irracional y ficticia creada por la CREG en sus resoluciones 077 y 111 de 2000, es un parámetro que incorpora a un modelo matemático para calcular la CRT de Chivor. Este cálculo lo realiza el centro nacional de despacho de ISA en virtud de la competencia asignada para el efecto por la Resolución CREG-116 de 1996. Esta capacidad determina la asignación mensual del cargo por capacidad que corresponde a la aquí demandante, en la medida en que para la asignación y liquidación mensual del cargo por capacidad ISA-ASIC compara la disponibilidad promedio mensual que haya tenido la planta en el correspondiente mes con la CRT y el menor valor entre estos dos factores se multiplica por US$ 5.25 dólares para obtener el monto que se debe pagar al agente como cargo por capacidad.

Afirma que el perjuicio se evidencia cuando se toma como punto de comparación una CRT —ilegal— de menor valor al ser calculada con base en una serie hidrológica irracional, arbitraria e irreal definida por las resoluciones CREG 077 y 111 de 2000, y no una —CRT— legal, objetiva e imparcial, de mayor valor, definida en la Resolución 116 de 1996.

Aduce que el resultado de la liquidación contenida en el acto impugnado se efectuó a partir de una CRT calculada con base en un escenario hidrológico totalmente errado, sin estadísticas ni estudios científicos debidamente fundamentados. El único documento en que se apoya la CREG para modificar la serie definida es el documento CREG 097 de 2000, que no contiene una justificación o sustentación científicamente estructurada de la definición de la nueva serie, pues solamente se limita a proponer la envolvente inferior de los apartes río a río durante periodos de 24 meses, sin fundamentar dicha propuesta en un estudio hidrológico.

Señala que el 29 de diciembre de 2000, ISA - centro nacional de despacho (CND) profirió el acto administrativo contenido en la comunicación de esa fecha y sus correspondientes anexos, mediante el cual el CND calculó a Chivor la capacidad remunerable teórica para el verano 2000-2001.

Manifiesta que ISA expidió el 16 de enero de 2001 la factura SIC 8663, causándole un perjuicio, equivalente en un valor estimado de “$ 2.823 millones de pesos”, en la medida en que no reconoció la totalidad del cargo por capacidad que corresponde legalmente a Chivor.

Agrega que interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, los que le fueron rechazados a través de la Resolución 996 de 4 de abril de 2001.

Por lo anterior, considera que los actos demandados violan el ordenamiento jurídico superior causando perjuicios a la demandante, por lo que deben ser anulados y, en consecuencia, repararle el daño sufrido.

II. Fundamentos de la providencia apelada

Mediante proveído el 23 de agosto de 2004, el a quo declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción y ordenó remitir el expediente a los juzgados civiles del circuito de Medellín (reparto), argumentando para ello, en síntesis, lo siguiente:

Señaló que los actos y contratos relacionados con actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad de manera semejante a lo que ocurre respecto del servicio público domiciliario de energía eléctrica, se rigen por normas de derecho privado y, por lo tanto, las controversias que surjan de ellos son del resorte del juez ordinario, de conformidad con los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, 76 de la Ley 143 de 1994, 4º de la Ley 689 de 2001 y la sentencia de 23 de septiembre de 1997 de la Sala Plena del Consejo de Estado (1) , en la que definió cuáles actos y contratos de las empresas de servicios públicos son susceptibles de control ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Concluyó que comoquiera que en el caso sub examine se demandan actos administrativos expedidos por ISA y la CREG, a través de los cuales se regula la liquidación del cargo por capacidad, la demanda debió ser presentada ante la justicia ordinaria, por cuanto la causa que se invoca no encaja dentro de aquellos supuestos excepcionales que corresponde conocer a esta jurisdicción.

III. Fundamentos del recurso

III.1. La actora fundamenta su inconformidad con la providencia apelada, en síntesis, en lo siguiente:

Manifiesta que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentada inicialmente ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por ser la sede del domicilio de la demandante y porque ISA tiene oficinas en Bogotá, pero que dicha corporación consideró que el despacho competente era el de Antioquia por ser el lugar del domicilio principal de ISA.

Agrega que comoquiera que el Tribunal Administrativo de Antioquia consideró a su vez que el competente era el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se provocó un conflicto de competencia que fue resuelto por el Consejo de Estado, quien radicó la competencia en el Tribunal Administrativo de Antioquia, sin hacer manifestación alguna respecto de la falta de jurisdicción para conocer del asunto.

Luego de reiterar algunos hechos de la demanda y referirse a la actuación surtida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el proceso de la referencia, estima que fue desacertada la decisión del a quo al considerar que no se estaba controvirtiendo un acto administrativo expedido por ISA, sino que la disputa se refería a una controversia contractual derivada de un contrato de mandato suscrito entre Chivor e ISA, argumento que, a su juicio, más parece un pretexto para sustraerse del conocimiento de todo ese grupo de procesos que se tramitan actualmente ante ese tribunal.

Recalca que el Tribunal Administrativo de Antioquia resulta competente para conocer del presente proceso por tratarse de una disputa planteada por Chivor frente a entidades públicas en el ejercicio de funciones administrativas como son la Nación-Ministerio de Minas y Energía, CREG, e ISA a través de su dependencia interna, el centro nacional de despacho, quien tiene a su cargo la administración del sistema de intercambios comerciales “ASIC” en el mercado mayorista de electricidad. Disputa que está relacionada con la legalidad de un acto administrativo proferido en ejercicio de esa función administrativa y que consiste en la liquidación del cargo por capacidad de Chivor para el período comprendido entre el 1º al 31 de diciembre de 2000.

Aduce que es inaceptable que el a quo, después de cuatro años de estar tramitando estos procesos contra los actos de liquidación del cargo por capacidad, y de que el Consejo de Estado dirimiera el conflicto de competencias asignándole su conocimiento, argumente falta de jurisdicción y ordene enviar los expedientes a la justicia ordinaria, además de que, a su juicio, una vez admitida la demanda el tribunal no puede declararse incompetente para continuar conociendo del asunto, pues ello equivaldría un rechazo de la demanda susceptible del recurso de apelación.

En virtud de lo anterior, solicita que se revoque el auto apelado y se ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia que continúe con el trámite del proceso.

IV. Consideraciones de la Sala

La actora, a través de apoderada, solicita revocar el proveído de 23 de agosto de 2004, por el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró por falta de jurisdicción, la nulidad de todo lo actuado y ordenó remitir el expediente a los juzgados civiles del circuito de Medellín (reparto).

Ciertamente, conforme lo señaló la Sala en proveído de 31 de agosto de 2006 (Exp. 2002-04378, actora: Chivor S.A. ESP, C.P. Camilo Arciniegas Andrade), el acto recurrido contiene dos decisiones: la que declara la nulidad de lo actuado y la que ordena remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria.

Sin embargo, no puede perderse de vista que la primera decisión se adopta como consecuencia de la segunda, la cual como reiteradamente lo ha sostenido esta corporación, no es susceptible de recurso alguno. En otras palabras, en el caso examinado la decisión principal no es la declaratoria de nulidad de lo actuado, sino la relacionada con la falta de jurisdicción que el tribunal estima configurada con argumentos que el Consejo de Estado no puede avalar o refutar por la razón antedicha de que en torno a la misma no cabe ningún recurso.

Conforme al artículo 216 del Código Contencioso Administrativo, quien primero puede abordar el examen del tema relacionado con la falta de jurisdicción es el juez o tribunal que viene conociendo del proceso, como sucede en este caso. Claro está que el análisis del punto también puede abordarlo el juez ante quien se plantea el conflicto. Una segunda intervención está a cargo del juez tribunal al que se remite el proceso quien en caso de no aceptar la jurisdicción que se le atribuye enviará el expediente al Consejo Superior de la Judicatura para que en últimas dirima el conflicto señalando cual jurisdicción debe conocer.

Lo anterior evidencia que la decisión que declara la falta de jurisdicción sí está sujeta a un control jurisdiccional pero distinto al ejercicio de los recursos, los cuales en este caso expresamente se desechan para que sea un tercero en discordia (CSJ) quien, previo el agotamiento de un trámite especial, zanje la diferencia planteada.

Se reitera entonces que la decisión que declare la falta de jurisdicción no admite recurso alguno.

En lo que toca específicamente con la decisión de declarar la nulidad de todo lo actuado, que en rigor sí admite apelación (CCA, art. 181, num. 6º), estima la Sala que la misma no debió ser adoptada por el tribunal a quo, pues resulta claramente inoportuna, ya que no se descarta la disponibilidad de que el juez a quien se envía el asunto para su conocimiento no comparta los fundamentos de esa decisión y a su vez remita el expediente al Consejo Superior de la Judicatura, entidad que, en teoría, puede decidir que el asunto debe resolverlo quien inicialmente venía conociéndolo, caso en el cual la declaratoria de nulidad perdería todo sentido.

Lo anterior evidencia que la decisión sobre eventuales nulidades, por razón de un conflicto como el dilucidado, solo puede ser adoptada por el juez o tribunal en quien quede radicado, en definitiva, el conocimiento del asunto.

Vistas así las cosas, fácilmente se advierten las razones de coherencia, razonabilidad y economía procesal, que justifican a cabalidad la precedente hermenéutica, máxime si se tiene en cuenta que el trámite previo a la definición de quién es el juez o tribunal revestido de jurisdicción, de acuerdo con la ley que lo regula, no incorpora una decisión en ese sentido.

Tal es la razón por la cual se revocará la declaratoria de nulidad de todo lo actuado dispuesto por el tribunal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

REVÓCASE el auto de 23 de agosto de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto declaró la nulidad de lo actuado.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 24 de enero de 2008.

Magistrados: Martha Sofía Sánz Tobón, presidenta—Camilo Arciniegas AndradeRafael E. Ostau Lafont PianetaMarco Antonio Velilla Moreno.

(1) La sentencia en comento, sostuvo: “... a) Los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria. b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que puedan citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (art. 154, inc. 1º). c) Asimismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados en los artículos 128 y siguientes y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las comisiones de regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (art. 31, inc. 2º), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas. d) El ejercicio de las facultades previstas en los artículos 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la Ley 142, darán lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y e) los contratos especiales enunciados en el artículo 39 de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el artículo 39.1 que estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa...” (Exp. S-701, actor: Diego Giraldo Londoño).

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