Sentencia 11-001-03-24-000-2002-0238-01 de diciembre 13 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 11-001-03-24-000-2002-0238-01

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Bogotá, D.C., trece de diciembre de dos mil cinco.

Acción: Nulidad

Actor: Federación de Aseguradores Colombianos - Fasecolda

La Federación de Aseguradores Colombianos - Fasecolda, obrando a través de apoderado, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante esta corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad parcial de la Circular 2 de 24 de septiembre de 2002, por medio de la cual el director general de salud ocupacional y riesgos profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social impartió instrucciones y determinaciones de obligatorio cumplimiento a las direcciones territoriales de trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, administradoras de riesgos profesionales, administradora de riesgos profesionales del seguro social y empresas del sector público y privado.

I. Fundamentos de derecho

En apoyo de sus pretensiones la parte actora adujo la violación de los artículos 6º, 121, 122 y 189, numeral 11, de la Constitución Política; 2º del Código Contencioso Administrativo; 5º de la Ley 489 de 1998; 56, 57, 66, 67, 84 y 91 del Decreto-Ley 1295 de 1994; 16 del Decreto 1128 de 1999; y 27 de la Ley 510 de 1999, y presentó, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

Que de acuerdo con los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución Política, 2º del Código Contencioso Administrativo y 5º de la Ley 489 de 1998, en ningún caso los servidores públicos pueden cumplir tareas diferentes de aquellas que les han sido asignadas previa, expresa y precisamente por las normas jurídicas que consagran y regulan el ejercicio de sus funciones.

Anota que de conformidad con el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, la potestad reglamentaria ha sido confiada exclusiva y específicamente al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, quien debe ejercerla siempre dentro del preciso marco de los mandatos constitucionales y legales.

Agrega que el director general de salud ocupacional y riesgos profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no solo extralimitó las funciones que le han sido asignadas, sino que, además, se arrogó tareas expresamente atribuidas a otros funcionarios de la administración e, inclusive, algunas que son del resorte exclusivo del Presidente de la República en cuanto implican el ejercicio de la potestad reglamentaria.

Señala que el artículo 56 del Decreto-Ley 1295 de 1994 expresamente se refiere a que corresponde al Gobierno Nacional la facultad de “expedir las normas reglamentarias técnicas tendientes a garantizar la seguridad de los trabajadores y de la población en general”, el cual está conformado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de los departamentos administrativos (C. Pol., art. 115, inc. 2º), de suerte que sus atribuciones no pueden ser ejercidas por uno cualquiera de sus agentes, como lo es el director general de salud ocupacional y riesgos profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Añade que revisadas las disposiciones que se invocan como fundamento de la Circular 2 se encuentra que no facultan al director general de salud ocupacional y riesgos profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para dictar normas las censuradas, pues tales competencias se refieren a la “supervisión, vigilancia y fiscalización de la prevención de riesgos profesionales en todas las empresas tendientes a la aplicación del programa permanente de salud ocupacional” (D. L. 1295/94, art. 57), a la supervisión de “las empresas de alto riego” (art. 66) y a la “vigilancia y control de todos los aspectos relacionados con la administración, prevención, atención y control de los riesgos profesionales que adelanten las entidades ARP” (art. 84, ibíd.).

A su juicio, el director general de salud ocupacional y riesgos profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social mediante las disposiciones que se acusan hizo mucho más que supervisar, vigilar, fiscalizar o controlar, además de que usurpó competencias que le son por completo ajenas, como es el caso, por ejemplo, de lo dispuesto en el numeral 2.5, inciso quinto, del capítulo I, en cuanto por él se les imparten precisas instrucciones a las ARP y a la ARP del Seguro Social respecto de la forma como deben contabilizarse los “costos de asistencia técnica y servicios de promoción y prevención”, facultad expresa y exclusivamente atribuida por el artículo 27 de la Ley 510 de 1999 a la Superintendencia Bancaria.

Además, muchas de las disposiciones acusadas se apartan o simplemente pretenden modificar lo ya dispuesto por el Decreto 1295 de 1994.

Sostiene que examinadas las disposiciones legales que sirvieron de fundamento al acto acusado, que imponen obligaciones tanto a los empleadores como a las ARP, se observa que lo que hizo el director general de salud ocupacional y riesgos profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social fue, en unos casos, precisar el contenido o alcance de tales obligaciones y, en otros, imponerles a unos y otros obligaciones nuevas.

Anota que, por ejemplo, en el Decreto-Ley 1295 de 1994 se le imponen a los empleadores las obligaciones de “establecer y ejecutar en forma permanente el programa de salud ocupacional según lo establecido en las normas vigentes” (art. 56), “adoptar y poner en práctica las medidas especiales de prevención de riesgos profesionales” (art. 58) y, si se trata de empresas de alto riesgo, rendir “en los términos que defina el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a la respectiva entidad administradora de riesgos profesionales, un informe de evaluación del desarrollo del programa de salud ocupacional” (art. 67).

Afirma que, por su parte, a las ARP y a la ARP del Seguro Social les corresponde “realizar actividades de prevención de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, en las empresas afiliadas” (art. 59); adelantar “informes y estudios sobre actividades de riesgo” y hacerlos conocer del “empleador” e informarlos a los “trabajadores de la respectiva empresa” (art. 60); supervisar “a las empresas de alto riesgo” (art. 66); y, respecto de las empresas de alto riesgo “informar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social... las conclusiones y recomendaciones resultantes” y señalar “las empresas a las cuales el ministerio deberá exigir el cumplimiento de las normas y medidas de prevención” (art. 67). Adicionalmente, se les asignan unas funciones específicas que tienen a su cargo (art. 80).

Señala que en los apartes de la Circular 2 cuya nulidad se demanda se impusieron obligaciones no previstas en el Decreto-Ley 1295 de 1994 a “todas las empresas del país”, a “las empresas consideradas de alto riesgo”, a “los empleadores” y a “las administradoras de riesgos profesionales y a la ARP del Seguro Social” (específicamente en los apartes de los literales a), b), c), d), e), h), j), k), l), m), o), p), r), s) y v) de las pretensiones de esta demanda).

Agrega que también se decidió en el acto acusado establecer restricciones —tampoco previstas en el Decreto-Ley 1295 de 1994—, para que una empresa pueda trasladarse de una ARP a otra (literal g); y a las ARP y a la ARP del Seguro Social les impartió precisas instrucciones respecto de la forma como deben contabilizar los “costos de asistencia técnica y servicios de promoción y prevención” (lit. i), también al margen del citado decreto y, además, pasando por alto las reglas relativas al plan único de cuentas, cuya reglamentación es competencia exclusiva de la Superintendencia Bancaria.

Sostiene que, so pretexto de reglamentar el parágrafo del artículo 80 del Decreto-Ley 1295 de 1994, decidió establecer condiciones no previstas allí para la concesión de créditos (lit. n) y, finalmente, introducirle varias modificaciones a la distribución del valor de la determinada en el artículo 19, ibídem, (lits. q, t, u).

II. Trámite de la acción

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

La Nación - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a través de apoderado contestó la demanda, y propuso laexcepción que denomina “inexistencia de la norma demandada”, pues la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-452 de 12 de junio de 2002, declaró inexequibles algunos artículos del Decreto-Ley 1295 de 1994 y, como consecuencia de ello, se expidió la Circular 3 de 24 de septiembre de 2002, que dejó sin efectos la Circular 2 que se demanda.

III. Alegato del Ministerio Público

El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado considera que no hay lugar a la prosperidad de la excepción planteada sobre la base de que el acto no se encuentra vigente, pues la Circular 2 rigió desde el 20 de febrero hasta el 24 de septiembre de 2002, luego por los efectos que pudo producir durante el citado lapso se impone un pronunciamiento de fondo sobre su legalidad.

Frente al fondo del asunto, expresa que el Decreto 1128 de 1999, por el cual se reestructura el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, previó en su estructura la dirección general de salud ocupacional y riesgos profesionales, y en su artículo 16 le asignó las funciones, dentro de las cuales no se encuentra la de regular los programas de prevención y promoción de riesgos profesionales, y menos aún la de reglamentar la ley. Dicha competencia es exclusiva y excluyente del Gobierno Nacional.

Agrega que no es posible entender que la función de formular, coordinar y adoptar políticas, proponer la expedición de normas, y desarrollar planes y programas en las áreas de salud ocupacional y medicina laboral tendientes a prevenir la ocurrencia de accidentes de trabajo o la aparición de enfermedades profesionales, de conformidad con lo que para tal fin establezca el Consejo Nacional de Riesgos Profesionales, habilita al director general de salud ocupacional y riesgos profesionales para regular la materia y reglamentar el Decreto-Ley 1295 de 1994, pues este dispone que corresponde al Gobierno Nacional expedir las normas reglamentarias técnicas tendientes a garantizar la seguridad de los trabajadores y de la población en general en la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y ejercer la vigilancia y control de todas las actividades para la prevención de los riesgos profesionales, como previsión especial.

Además, las normas acusadas modifican lo normado en el Decreto-Ley 1295 de 1994, lo que implica una actividad ut supra de sus propias funciones de supervisión, vigilancia, fiscalización y control en materia de programas de salud ocupacional y riesgos profesionales.

Concluye que el director general de salud ocupacional y riesgos profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se extralimitó en sus funciones, usurpó las de otros funcionarios y se apropió en forma indebida de la potestad reglamentaria propia del Gobierno Nacional.

La excepción denominada por el apoderado del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social “inexistencia de la norma demandada” no tiene vocación de prosperidad, ya que la Circular 2 de 20 de febrero de 2002 estuvo vigente desde dicha fecha y hasta el 24 de septiembre del mismo año, fecha en que fue derogada por la Circular 3, por lo cual, como lo ha reiterado la Sala en diversos pronunciamientos, debe estudiarse su legalidad por los efectos que produjo o pudo producir mientras estuvo vigente.

Las disposiciones que se acusan de la Circular 2 de 24 de septiembre de 2002, son las siguientes:

a) El numeral 1.1. del capítulo I, en cuanto señala la forma como ha de organizarse el programa de salud ocupacional reglamentado en la Resolución 1016 de 1989.

b) El numeral 1.2. del capítulo I, en cuanto señala la forma como han de desarrollarse las actividades de los subprogramas de medicina preventiva, de medicina del trabajo y de higiene y seguridad industrial, establecidos en el artículo 5º de la Resolución 1016 de 1989

c) El numeral 1.3. del capítulo I, en cuanto impone a todas las empresas del país la obligación de diseñar y presentar ante su ARP o la ARP del Seguro Social un plan de trabajo anual de gestión para el desarrollo del programa de salud ocupacional.

d) El numeral 1.5. del capítulo I, en cuanto impone a los empleadores la obligación de destinar los recursos humanos, financieros y físicos indispensables para el desarrollo y cabal cumplimiento del programa de salud ocupacional en las empresas, conforme el artículo 4º de la Resolución 1016 de 1989, y en cuanto establece exigencias diferentes a las empresas en función de la cantidad de trabajadores que estas tengan.

e) El numeral 1.6. del capítulo I, en cuanto impone a toda empresa en el país la obligación de presentar ante la ARP o la ARP del Seguro Social a la cual se encuentra afiliada el plan de trabajo anual del programa de salud ocupacional, y a las ARP y la ARP del Seguro Social presentar ante la dirección territorial respectiva del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social un consolidado de los planes de trabajo anual de sus empresas afiliadas.

f) El numeral 2.3. del capítulo I, en cuanto impone a las empresas consideradas de alto riego en el artículo 64 del Decreto 1295 de 1994 la obligación de rendir a su ARP o a la ARP del Seguro Social un informe trimestral del desarrollo de su plan de trabajo anual del programa de salud ocupacional, y a la ARP o la ARP del Seguro Social presentar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social las conclusiones y recomendaciones resultantes del informe trimestral del desarrollo de su plan de trabajo anual del programa de salud ocupacional de sus empresas afiliadas consideradas de alto riesgo.

g) El numeral 2.4. del capítulo I, en cuanto impone a los empleadores restricciones para trasladarse de ARP o de la ARP del Seguro Social, como lo establece el artículo 33 del Decreto 1295 de 1994, y, en particular, la obligación de solicitar a cada una de las administradoras de su interés una propuesta técnica y de gestión de promoción y prevención para un período mínimo de dos años, con base en el estado de ejecución del programa de salud ocupacional de la empresa, en especial tomando en cuenta el desarrollo del nivel de intervención del plan de trabajo anual, y en cuanto les exige tener esa propuesta como el principal factor y condición para escoger la administradora de riesgos profesionales a la cual se trasladarán.

h) Los incisos segundo y tercero del numeral 2.5. del capítulo I en cuanto imponen a las ARP y a la ARP del Seguro Social limitaciones respecto de la forma como pueden utilizar los servicios de algún intermediario de seguros.

i) El inciso quinto del numeral 2.5. del capítulo I, en cuanto imparte precisas instrucciones a las ARP y a la ARP del Seguro Social sobre la forma como deben contabilizarse los costos de asistencia técnica y servicios de promoción y prevención.

j) El numeral 2.1. del capítulo II en cuanto, so pretexto de reglamentar el artículo 19 del Decreto 1295 de 1994, impone a las ARP y a la ARP del Seguro Social obligaciones que van más allá de lo dispuesto en la citada disposición legal.

k) El numeral 2.2.1. del capítulo II, en cuanto impone a cada ARP y a la ARP del Seguro Social la obligación de establecer de manera específica cada uno de los programas regulares de prevención y control de riesgos profesionales que ejecutará.

l) El inciso primero del numeral 2.2.2. del capítulo II, en cuanto impone a las ARP y a la ARP del Seguro Socialincluir un componente de rehabilitación integral en su plan de trabajo anual, considerando la caracterización de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, los casos de incapacidad permanente parcial y de invalidez, de tal manera que se atienda de manera inmediata a los trabajadores para prevenir daños secundarios y secuelas, e igualmente se logre un proceso de rehabilitación integral.

m) El inciso cuarto del numeral 2.2.2. del capítulo II,en cuanto para los procesos de rehabilitación,readaptación y reubicación en el sistema general de riesgos profesionales imponea los empleadores y a lasARP y a la ARP del Seguro Social la obligación deconsiderar el manual de recomendaciones elaborado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

n) El inciso segundo del numeral 3º del capítulo II, encuanto, so pretexto de reglamentar el parágrafo segundodel artículo 80 del Decreto-Ley 1295 de 1994, establececondiciones no previstas en la citada norma para laconcesión de créditos a los empleadores vinculados, a través de convenios con entidades financieras o encargos fiduciarios.

o) El inciso tercero del numeral 3º del capítulo II, en cuanto impone a las ARP y a la ARP del Seguro Social la obligación de presentar ante la dirección general de salud ocupacional y riesgos profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social los programas especiales creados, estableciendo la fuente de los recursos, acreditando el convenio con la entidad bancaria o fiduciaria e indicando el impacto social del control de los factores de riesgo.

p) El inciso cuarto del numeral 3º del capítulo II, en cuanto impone a las ARP y a la ARP del Seguro Social la obligación de contemplar en el reglamento crediticio, así como informar a cada uno de los empleadores beneficiarios del crédito, que los recursos económicos que destina a este programa especial tienen el carácter de dineros públicos y, por lo tanto, la desviación de dichos recursos para fines distintos a los del control de los riesgos, tendrá el efecto penal correspondiente.

q) El inciso quinto del numeral 3º del capítulo II, en cuanto, so pretexto de reglamentar el parágrafo segundo del artículo 80 del Decreto 1295 de 1994, modifica la distribución del valor de la cotización al sistema general de riesgos profesionales determinada en el artículo 19, ibídem.

r) El numeral 4º del capítulo II, en cuanto impone a las ARP y a la ARP del Seguro Social la obligación de presentar cada año ante la unidad especial de inspección, vigilancia y control del trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social la organización o dependencia nacional de los servicios de promoción y prevención. De igual manera, los planes de trabajo anual departamentales en las direcciones territoriales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

s) El numeral 5º del capítulo II, en cuanto impone a las ARP y a la ARP del Seguro Social la obligación de presentar un informe semestral del avance de su plan de trabajo anual a más tardar el último día hábil del mes de agosto del mismo año y febrero del siguiente, con corte al último día de los meses de junio y diciembre.

t) El numeral 6.1. del capítulo II, en cuanto modifica la distribución del valor de la cotización al sistema general de riesgos profesionales determinada en el artículo 19 del Decreto-Ley 1295 de 1994.

u) El numeral 6.2. del capítulo II, en cuanto modifica la distribución del valor de la cotización al sistema general de riesgos profesionales determinada en el artículo 19 del Decreto-Ley 1295 de 1994.

v) El numeral 7º del capítulo II, en cuanto impone a las ARP y a la ARP del Seguro Social la obligación de reportar a las direcciones territoriales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el incumplimiento de los compromisos del empleador en su plan de trabajo anual del programa de salud ocupacional, y de las demás disposiciones jurídicas y técnicas dirigidas a la protección de la salud de sus trabajadores.

Respecto de los literales a), b), c), d), e), h), j), k), l), m), o), p), r), s) y v), la actora considera que contienen obligaciones no previstas en el Decreto-Ley 1295 de 1994 para las ARP, por lo que procede esta corporación a verificar si se presenta o no tal circunstancia.

El numeral 1º del capítulo I del acto acusado (lit. a) de la demanda), establece que el programa de salud ocupacional reglamentado en la Resolución 1016 de 1989 se organizará en dos niveles: básico y de intervención para un efectivo desarrollo y ejecución del mismo, y que los elementos de planeación, organización, ejecución y evaluación se mantendrán como lo establece el artículo 2º de la Resolución 1016 de 1989, disposición que encuentra su fundamento legal en el artículo 16, numeral 5º, del Decreto 1198 de 1999, según el cual la dirección general de salud ocupacional y riesgos profesionales desarrollará programas en el área de salud ocupacional y medicina preventiva, que es precisamente lo que se regula en la norma acusada, que establece que el nivel básico comprende la formulación de una política: la planeación y la organización, y que el nivel de intervención comprende las fases de ejecución, evaluación y acción correctora.

En efecto, la citada norma establece:

“ART. 16.—Funciones de la dirección general de salud ocupacional y riesgos profesionales. La dirección general de salud ocupacional y riesgos profesionales cumplirá las siguientes funciones:

“1. (...).

“5. Formular, coordinar y adoptar políticas, proponer la expedición de normas y desarrollar planes y programas en las áreas de salud ocupacional y medicina laboral, tendientes a prevenir la ocurrencia de accidentes de trabajo o la aparición de enfermedades profesionales, de conformidad con lo que para tal fin establezca el Consejo Nacional de Riesgos Profesionales”.

El numeral 1.2 del capítulo I (lit. b) de la demanda) dispone que las actividades de los subprogramas de medicina preventiva, de medicina del trabajo y de higiene y seguridad industrial a que se refiere el artículo 5º de la Resolución 1016 de 1989 deben ser desarrollados de manera integral como componentes de los sistemas de vigilancia epidemiológica de condiciones de trabajo, factor de riesgo o evento de salud, lo cual también puede entenderse como el ejercicio de la función prevista en el artículo 16, numeral 5º, del Decreto 1198 de 1999, esto es, la de adoptar políticas tendientes a prevenir la ocurrencia de accidentes de trabajo o la aparición de enfermedades profesionales.

El numeral 1.3. del capítulo I (lit. c) de la demanda) señala que todas las empresas del país deben presentar y diseñar ante su respectiva ARP un plan de trabajo anual de gestión para el desarrollo del programa de salud ocupacional, que debe contener la implementación de los niveles básico y de intervención, los cuales comprenden, en su orden, la descripción sociodemográfica de la población laboral, el diagnóstico de las condiciones de trabajo y de salud, la tendencia de ausentismo y los sistemas de vigilancia epidemiológica que desarrollará la empresa, y la ejecución de actividades para el control de los riesgos, el desarrollo de los sistemas de vigilancia epidemiológica y la evaluación y formulación de ajustes del plan de trabajo anual, lo cual constituye la adopción de una política en las áreas de salud ocupacional y medicina laboral, función también otorgada a la dirección técnica de riesgos profesionales por la norma presentemente transcrita (D. 1198/99, art. 16, num. 5º).

El numeral 1.5. del capítulo I (lit. d) de la demanda) establece que los empleadores están obligados a destinar los recursos humanos, financieros y físicos indispensables para el desarrollo y cumplimiento del programa de salud ocupacional en las empresas, conforme al artículo 4º de la Resolución 1016 de 1989, y que las empresas de hasta 20 trabajadores designarán un trabajador de la empresa con formación educativa en salud ocupacional, las de entre 21 y 50 trabajadores un técnico, tecnólogo o profesional en salud ocupacional, o podrán crear mecanismos de asociación con empresas prestadoras de servicios de salud ocupacional, y las de más de 50 un técnico, tecnólogo o profesional en salud ocupacional con su respectiva licencia para prestar servicios, mandato que en su parte primera no hace cosa distinta que reiterar lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 4º de la Resolución 1016, y que en su parte segunda configure el desarrollo del precepto en cita, en cuanto este dispone que para la destinación de los recursos humanos, financieros y físicos del programa de salud ocupacional los empleadores tendrán en cuenta el número de trabajadores expuestos, facultad de desarrollo que, como ya se vio, está en cabeza de la dirección técnica de riesgos profesionales (D. 1128/99, art. 16, num. 5º).

Por su parte, el numeral 1.6. del capítulo I (lit. e) de la demanda) dispone que toda empresa del país debe presentar ante la ARP el plan de trabajo anual del programa de salud ocupacional, y que las ARP deben presentar ante la dirección territorial respectiva del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social un consolidado de los planes de trabajo anual de sus empresas afiliadas, lo cual se ajusta a lo previsto en el artículo 16, numeral 12, del Decreto 1128 de 1999, según el cual corresponde a la dirección general de salud ocupacional y riesgos profesionales expedir la reglamentación para la elaboración y control de programas de salud ocupacional.

En cuanto a lo dispuesto en el numeral 2.3. de la circular acusada (lit. f) de la demanda), esto es, que las empresas consideradas de alto riesgo rindan a su ARP un informe trimestral del desarrollo de su plan de trabajo anual del programa de salud ocupacional, anexando el resultado técnico de la aplicación de los sistemas de vigilancia epidemiológica, y que las ARP presenten al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social las conclusiones y recomendaciones resultantes del informe del desarrollo de su plan de trabajo anual del programa de salud ocupacional de sus empresas afiliadas consideradas de alto riesgo, a juicio de la Sala, no hace más que repetir lo dispuesto en el mismo sentido en el artículo 67 del Decreto 1295 de 1994, como se advierte a continuación:

“ART. 67.—Informe de riesgos profesionales de empresas de alto riesgo. Las empresas de alto riesgo rendirán en los términos que defina el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a la respectiva entidad administradora de riesgos profesionales, un informe de evaluación del desarrollo del programa de salud ocupacional, anexando el resultado técnico de la aplicación de los sistemas de vigilancia epidemiológica, tanto a nivel ambiental como biológico y el seguimiento de los sistemas y mecanismos de control de riesgos de higiene y seguridad industrial avalado por los miembros del comité de medicina e higiene industrial de la respectiva empresa.

“Las entidades administradoras de riesgos profesionales están obligadas a informar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en su respectivo nivel territorial, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al informe de las empresas, las conclusiones y recomendaciones resultantes, y señalarán las empresas a las cuales el ministerio deberá exigir el cumplimiento de las normas y medidas de prevención, así como aquellas medidas especiales que sean necesarias, o las sanciones, si fuera el caso”.

Respecto del numeral 2.4 del acto demandado (lit. g) de la demanda), según el cual cuando el empleador decida trasladarse de ARP tendrá que solicitar por escrito a cada una de las ARP de su interés una propuesta técnica y de gestión de promoción y prevención para un período mínimo de dos años, cuya selección será el principal factor y condición para que el empleador escoja la ARP a la cual se trasladará, esta corporación considera que le asiste razón a la actora en cuanto a que con dicha medida estableció requisitos no previstos en el Decreto 1295 de 1994, pues su artículo 33 simplemente establece que los empleadores pueden trasladarse voluntariamente de ARP una vez cada año, es decir, que la única condición para dicho traslado es que haya permanecido por lo menos un año en la ARP de la cual quiere trasladarse.

En lo que tiene que ver con lo dispuesto en los incisos 2º y 3º del numeral 2.5. de la circular acusada (lit. h) de la demanda), el primero de los cuales establece que para todos los casos en los cuales para la selección de la ARP para afiliación o traslado se utilice el servicio de algún intermediario de seguros por parte de la administradora solo se podrá hacer como un servicio de asesoría técnica en salud ocupacional, a través de la cual la administradora presentará la propuesta técnica y de gestión al empleador que desee afiliarse o trasladarse, y el segundo que el costo del servicio de asesoría técnica para la afiliación o traslado se hará con cargo a los gastos de administración de la ARP, encuentra la Sala que también son reiteración de lo dispuesto en el artículo 81 del Decreto 1295 de 1994, que a la letra reza:

“ART. 81.—Promoción y asesoría para la afiliación. Las administradoras de riesgos profesionales podrán, bajo su responsabilidad y con cargo a sus propios recursos, emplear para el apoyo de sus labores técnicas a personas naturales o jurídicas debidamente licenciadas por el Ministerio de Salud para la prestación de servicios de salud ocupacional a terceros.

“(...).

Si para la selección de la administradora de riesgos profesionales el empleador utiliza algún intermediario, deberá entregar el monto del honorario o comisión de este con cargo a sus propios recursos, y en ningún caso dicho costo podrá trasladarse directa o indirectamente al trabajador”.

En cuanto a lo dispuesto en el inciso final del numeral 2.5. del acto acusado (lit. i) de la demanda), en el sentido de que los costos de asistencia técnica y servicios de promoción y prevención serán acordes con los precios del mercado y deberán ser contabilizados de manera independiente considerando que son dineros públicos, a juicio de la Sala, sí contraría el artículo 84 del Decreto 1295 de 1994, en el aparte que establece que “Corresponde a la Superintendencia Bancaria el control y vigilancia de las entidades administradoras de riesgos profesionales, en relación con los niveles de patrimonio, reservas, inversiones y el control financiero, sin perjuicio de las demás funciones asignadas de manera general a la Superintendencia Bancaria para las labores de inspección y vigilancia respecto de las entidades vigiladas”.

En cuanto al numeral 2.1. del capítulo II del acto acusado (lit. j) de la demanda), que preceptúa que conforme al literal b) del artículo 19 del Decreto 1295 de 1994, cada administradora de riesgos profesionales y la ARP del Seguro Social debe desarrollar hacia sus empresas afiliadas las siguientes actividades básicas para la protección de la salud de los trabajadores: a) Programas, campañas y acciones de educación y prevención, dirigidas a garantizar que sus empresas afiliadas conozcan y cumplan las normas y reglamentos técnicos en salud ocupacional, expedidas por el Gobierno Nacional. b) Programas, campañas y acciones de educación y prevención, dirigidas a garantizar que sus empresas afiliadas cumplan con el desarrollo del nivel básico del plan de trabajo anual de su programa de salud ocupacional. c) Las actividades de prevención establecidas en el artículo 35 del Decreto 1295 de 1994. d) La investigación de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que presenten los trabajadores de sus empresas afiliadas,encuentra la Sala que reitera lo dispuesto en el literal b) del artículo 19, según el cual el 5% de las cotizaciones será administrado en forma autónoma por la ARP para el desarrollo de programas, campañas y acciones de educación, prevención e investigación de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de los afilados, y se remite también a lo dispuesto en el artículo 35, ibídem, que establece que la afiliación al sistema general de riesgos profesionales da derecho a la empresa afiliada a recibir de la ARP asesoría técnica básica para el diseño del programa de salud ocupacional, capacitación básica para el montaje de la brigada de primeros auxilios, capacitación a los miembros del comité paritario de salud ocupacional en empresas con más de 10 trabajadores y fomento de estilos de trabajo y de vida saludables de acuerdo con los perfiles epidemiológicos de las empresas.

A su turno, el inciso 1º del numeral 2.2.1. del capítulo II (lit. k) de la demanda) se refiere a que cada ARP en su plan de trabajo anual debe establecer de manera específica cada uno de los programas regulares de prevención y control de riesgos profesionales que ejecutará, obligación que encuentra respaldo legal en el artículo 6º del Decreto 1530 de 1996, que establece que para adelantar las labores de prevención, promoción, y control previstas en el Decreto Ley 1295 de 1994, las ARP deberán acreditar ante la dirección técnica de riesgos profesionales, entre otras, la relación de los programas, campañas y acciones de educación, prevención e investigación que se acuerden desarrollar con la empresa al momento de la afiliación.

Lo dispuesto en los incisos 1º y 4º del numeral 2.2.2. del acto acusado (lits. l) y m) de la demanda), en el sentido de que las ARP deben incluir un componente de rehabilitación integral en su plan de trabajo anual considerando la caracterización de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, los casos de incapacidad permanente parcial y de invalidez, de tal manera que se atienda de manera inmediata a los trabajadores para prevenir daños secundarios y secuelas, e igualmente se logre un proceso de rehabilitación integral, y de que para los procesos de rehabilitación, readaptación y reubicación en el sistema general de riesgos profesionales se deberá considerar el manual de recomendaciones elaborado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a juicio de la Sala encuentra soporte en el artículo 84 del Decreto 1295 de 1994, según el cual corresponde a la dirección técnica de riesgos profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social la vigilancia y control de todos los aspectos relacionados con la administración, prevención, atención y control de los riesgos profesionales que adelanten las entidades administradoras de riesgos profesionales.

El numeral 3º del capítulo II de la circular acusada, en su inciso 2º (lit. n) de la demanda) establece que las ARP “... podrán crear programas especiales con el objeto de conceder créditos a los empleadores vinculados, a través de convenios con entidades financieras o encargos fiduciarios, los cuales deben garantizar el manejo adecuado y pertinente de estos recursos de la seguridad social por medio de un reglamento crediticio acordado entre la administradora de riesgos profesionales o la ARP del Seguro Social, y la entidad financiera o de fiducia, considerando las actuales normas establecidas en el régimen crediticio”, disposición que contra lo afirmado por la actora no desconoce lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 80 del Decreto 1295 de 1994, que preceptúa que las ARP podrán adquirir, fabricar, arrendar y vender los equipos y materiales para el control de factores de riesgo en la fuente y en el medio ambiente laboral, y que con el mismo fin podrán conceder créditos debidamente garantizados, pues aquél no hace más que desarrollar una política previamente establecida, en cuanto a que los créditos deben estar plenamente garantizados.

Por su parte, el inciso 3º, ibídem, (lit. o) de la demanda), señala que las ARP deben presentar ante la dirección general de salud ocupacional y riesgos profesionales los programas especiales creados, estableciendo la fuente de los recursos, acreditando el convenio con la entidad bancaria o fiduciaria e indicando el impacto social del control de los factores de riesgo, disposición por medio de la cual la citada dirección ejerce su función de supervisar y fiscalizar la prevención de riesgos profesionales tendientes a la aplicación del programa permanente de salud ocupacional, a que se contrae el artículo 57 del Decreto 1295 de 1994.

El inciso 4º, ibídem, (lit. p) de la demanda), dispone que las ARP deben contemplar en el reglamento crediticio e informar a cada uno de los beneficiarios del crédito que los recursos económicos que destinan a este programa especial tienen el carácter de dineros públicos y que, por lo tanto, su desviación para fines distintos a los de control de los riesgos tendrá el efecto penal correspondiente, disposición que también se enmarca dentro de la facultad legal otorgada a la dirección general de salud ocupacional y riesgos profesionales en el artículo 84 del Decreto 1295 de 1994, en cuanto se trata de un aspecto relacionado con los programas de atención de riesgos profesionales adelantados por las ARP con recursos obtenidos específicamente para tal fin.

El inciso 5º, ibídem, (lit. q) de la demanda), establece que los recursos para el desarrollo de los programas derivados de lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 80 del Decreto 1295 de 1994 podrán provenir de lo establecido en el literal a) del artículo 19 del mismo decreto, de remanentes de liquidez o del resultado técnico del ejercicio financiero de las ARP, lo cual en manera alguna modifica, como lo afirma la actora, la distribución del valor de la cotización al sistema general de riesgos profesionales previsto en el artículo 19, literal a), en cita, pues la adquisición, fabricación, arrendamiento y venta de los equipos y materiales para el control de factores de riesgo en la fuente y en el medio laboral por parte de las ARP se identifica con lo previsto en aquél, en la medida en que los recursos provenientes de las cotizaciones deben destinarse a cubrir las contingencias derivadas de los riesgos profesionales, a atender las prestaciones económicas y de salud, al desarrollo de programas regulares de prevención y control de riesgos profesionales y de rehabilitación integral y a la administración del sistema.

Lo dispuesto en el numeral 4º del capítulo II de la circular acusada (lit. r) de la demanda), en el sentido de que las ARP deberán presentar cada año, ante la unidad especial de inspección, vigilancia y control del Ministerio de Trabajo, la organización o dependencia nacional de los servicios de promoción y prevención y los planes de trabajo anual departamentales en las direcciones territoriales del citado ministerio, informando la identificación del representante legal de la ARP y del director de los servicios de promoción y prevención, la sede física donde operará el departamento de promoción y prevención, la estructura organizativa del equipo técnico indicando el recurso humano, la disponibilidad en tiempo y el recurso tecnológico, propio o contratado, los programas de carácter nacional y su aplicación específica, los programas particulares a desarrollar en el ámbito departamental, los procesos para unificar los aspectos técnicos y procedimientos de gestión de sus organizaciones departamentales, propias y contratadas, los mecanismos para informar los servicios que se ofrecen a sus empresas y trabajadores afiliados, el presupuesto específico y autónomo para el desarrollo de las acciones, desagregado tal como lo establece el artículo 19 del Decreto 1295 de 1994, y los indicadores de gestión, su interpretación y mecanismos de valoración, al igual que lo establecido respecto de que el Ministerio de Trabajo podrá hacer en cualquier momento observaciones al plan de trabajo anual presentado por la ARP, solicitar documentación, realizar visitas de inspección para constatar la información suministrada y, de considerarlo pertinente, abrir un proceso de investigación administrativa laboral, en sentir de la Sala, es reiteración de lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 1530 de 1996, que preceptúa que para adelantar las labores de prevención, promoción y control prevista en el Decreto-Ley 1295 de 1994 las ARP deberán acreditar ante la dirección técnica de riesgos profesionales la organización y personal idóneo con que cuenta su departamento de riesgo profesional, la relación de equipos, laboratorios e instalaciones, propios o contratados, que serán utilizados para la presentación de los servicios de promoción, prevención e investigación, la infraestructura propia o contratada que garantice el cubrimiento para sus afiliados de los servicios de rehabilitación, prevención, promoción y asesoría que les compete, la proyección y ampliación de los anteriores servicios relacionada con cálculos de incremento de cobertura, la copia de los contratos vigentes que garanticen el cubrimiento para sus afiliados de los servicios asistenciales de prevención, de promoción y de asesoría con las EPS y las personas naturales o jurídicas reconocidas para tal fin, y la relación de los programas, campañas y acciones de educación, prevención e investigación que se acuerden desarrollar con las empresas al momento de la afiliación, así como de lo establecido en los artículos 59 y 84 del Decreto 1295 de 1994, en el sentido de que toda ARP está obligada a contar con una organización idónea estable, propia o contratada, y de que corresponde a la dirección técnica de riesgos profesionales del Ministerio de Trabajo la vigilancia y control de todos los aspectos relacionados con la prevención, atención y control de los riegos profesionales que adelanten las ARP.

El numeral 5º del capítulo II (lit. s) de la demanda) impone a las ARP la obligación de presentar un informe semestral del avance de su plan de trabajo anual, lo cual encuadra dentro de la función de supervisión y fiscalización que ejerce la dirección técnica de riesgos profesionales en todas las empresas, tendientes a la aplicación del programa permanente de salud ocupacional (D. 1295/94, art. 57).

El numeral 6.1. del capítulo II (lit. t) de la demanda) establece que las ARP deben invertir, en forma autónoma, el 5% de los recursos captados de las cotizaciones, como lo establece el literal b) del artículo 19 del Decreto 1295 de 1994, en las actividades básicas de promoción y prevención previstas en la circular.

Dispone la norma legal en cita:

“ART. 19.—Distribución de las cotizaciones. La cotización para el sistema general de riesgos profesionales se distribuirá de la siguiente manera:

“a) (...).

“b) El 5% administrados en forma autónoma por la entidad administradora de riesgos profesionales, para el desarrollo de programas, campañas y acciones de educación, prevención e investigación de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de los afiliados que deben desarrollar, directamente o a través de contrato, las entidades administradoras de riesgos profesionales”.

Por su parte, las actividades básicas de promoción de la salud y prevención de los riesgos profesionales a que alude la circular, como ya se vio al estudiar el cargó relativo al numeral 2.1. del capítulo II del acto acusado (lit. j) de la demanda), no son otras que las contenidas en los artículos 19, literal b) y 35 del Decreto 1295 de 1994, luego no puede hablarse de que la disposición analizada modifica la distribución del valor de la cotización al sistema general de riesgos profesionales determinada en el mencionado artículo 19.

En cuanto al numeral 6.2. del capítulo II (lit. u) de la demanda), que señala que para el desarrollo de los programas regulares de prevención y control de riesgos profesionales y rehabilitación integral las ARP invertirán como mínimo el 15.8% de las cotizaciones captadas provenientes de los recursos establecidos en el literal a) del artículo 19 del Decreto 1295 de 1994, considera la Sala que le asiste razón a la actora en cuanto afirma que tal disposición modifica la distribución del valor de la cotización al sistema general de riesgos profesionales determinada en el artículo y literal ya citados, pues este establece que el 94% de las cotizaciones captadas se destinará: “para la cobertura de las contingencias derivadas de los riesgos profesionales, o para atender las prestaciones económicas y de salud previstas en ese decreto, o para el desarrollo de programas regulares de prevención y control de riesgos profesionales y de rehabilitación integral, y para la administración del sistema”, sin que señale un porcentaje mínimo o máximo de dichos recursos que deba ser invertido en los programas allí establecidos, lo cual significa que las ARP distribuirán ese 94% en la forma que a bien tengan, dentro de los parámetros fijados por la citada disposición.

Finalmente, lo dispuesto en el numeral 7º del capítulo II (lit. v) de la demanda), en el sentido de imponer a las ARP la obligación de reportar a las direcciones territoriales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el incumplimiento de los compromisos del empleador en su plan de trabajo anual del programa de salud ocupacional y de las demás disposiciones jurídicas y técnicas dirigidas a la protección de la salud de sus trabajadores, a juicio de la Sala, está acorde con lo establecido en el inciso cuarto del artículo 56 del Decreto 1295 de 1994, según el cual las ARP, por delegación del Estado, ejercen la vigilancia y control en la prevención de los riesgos profesionales de las empresas que tengan afiliadas, a las cuales deberán asesorar en el diseño del programa permanente de salud ocupacional.

Con base en las anteriores consideraciones es procedente declarar la nulidad de los numerales 2.4. (lit. g) de la demanda) y 2.5., inciso final (lit. i) de la demanda) del capítulo I y el numeral 6.2. (lit. u) de la demanda) del capítulo II, en cuanto modifica la distribución del valor de la cotización al sistema general de riesgos profesionales previsto en el artículo 19 del Decreto 1295 de 1994, de la Circular 2 de 2002 expedida por el director general de salud ocupacional y riesgos profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y denegar las demás pretensiones de la demanda.

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad de los numerales 2.4. (lit. g) de la demanda) y 2.5, inciso final (lit. i) de la demanda) del capítulo I y 6.2. (lit. u) de la demanda) del capítulo II, de la Circular 2 de 2002 expedida por el director general de salud ocupacional y riesgos profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

DEVUÉLVASE a la actora la suma de dinero depositada para gastos ordinarios del proceso que no fue utilizada.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 13 de diciembre de 2005.

Magistrados: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Presidente—Camilo Arciniegas Andrade—Gabriel Eduardo Mendoza Martelo—María Claudia Rojas Lasso, ausente con excusa.

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