Sentencia 2002-02392 de octubre 7 de 2002

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “A”

Ref.: Expediente 25000232500020020239201(0265-07)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Autoridades distritales

Actor: Carlos Rodríguez Villamarín

Demandado: Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital-Favidi

Bogotá, D.C., siete de octubre de dos mil diez.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 12 de mayo de 2006, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y denegó las pretensiones de la demanda.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se trata de determinar en la presente litis, cuál es el régimen pensional que ampara al actor para efectos de determinar los factores salariales a tener en cuenta en la base pensional, y de acuerdo a ello determinar si tiene derecho a la reliquidación.

Los actos demandados son la Resolución 984 de 7 de mayo de 2001 (fl. 13, cdno. 1) por medio de la cual el gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital —Favidi— ordena el reconocimiento de una pensión de jubilación y la Resolución 1577 de 16 de agosto de 2001 (fl. 19, cdno 1), a través de la cual se resolvió recurso de reposición que confirmó la resolución anterior.

El demandante afirma que el status de pensionado lo adquirió al cumplir los 50 años de edad el 12 de febrero de 2000, fecha en que ya había entrado a regir la Ley 100 de 1993, pero que se encuentra cobijado en la transición de su artículo 36 y a su vez en la transición de la Ley 33 de 1985, porque a la entrada en vigencia de esta ley, tenía más de 15 años laborados.

El actor, en síntesis lo que pide es que se le aplique la norma pensional más favorable, que incluya todo lo devengado durante el último año de servicios, sin exclusión de partida alguna, para efectos de calcular la base pensional.

Se observa en la certificación suscrita por el director de gestión humana de la Secretaría de Gobierno de Bogotá, en la que consta que el demandante ingresó a la Secretaría de Gobierno el 2 de octubre de 1969, en el cargo de jefe grado 01, y laboró hasta el 14 de septiembre de 1994 (fl. 48, cdno. 2).

En el último año de servicios (sept. /93 a sept. /94) devengó asignación básica, dominicales y festivos, recargos nocturnos, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de Navidad: prima de servicios, prima de antigüedad, prima de vacaciones y prima de riesgo. La demandada no le reconoció al actor en los actos acusados como factores salariales, los auxilios de alimentación y transporte, ni las primas de Navidad, servicios, vacaciones y de riesgo.

Marco normativo

La Ley 100 de 1993, cuya vigencia en materia pensional tuvo comienzo el 1º de abril de 1994 para el orden nacional y hasta el 30 de junio de 1995 para el orden territorial, por haberlo establecido así el mismo ordenamiento en su artículo 151, consignó en el artículo 36 el régimen de transición, de la siguiente manera:

“ART. 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco o más años de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (...)(3).

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos. A que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.

PAR.—Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero 1º del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.

En el caso del demandante, de las pruebas aportadas, se infiere que a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones en el orden territorial, contaba con más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios, lo que implica que estaba en los supuestos previstos por la ley para que, en su caso, se aplicara el régimen de transición y, como consecuencia, el régimen pensional anterior, tanto en edad como en tiempo de servicios y monto de la pensión.

El régimen pensional anterior era el consagrado en la Ley 33 de 1985, y esa ley, a no dudarlo, cobijaba al orden distrital, pues no se desprende otra cosa del artículo 13, que establece:

“Para efectos de esta ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá que, por ley, reglamento o estatutos, tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualquiera de dichos órdenes.

Asimismo, para los efectos de esta ley, se entiende por empleados oficiales los empleados públicos, nombrados o elegidos, los trabajadores oficiales los funcionarios de seguridad social”.

Dicha ley exceptuó de su aplicación cuatro supuestos, que conforman un régimen de transición a saber:

1) Los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

2) Los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hubieran cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la ley.

3) Los empleados oficiales que con veinte (20) años de labor continua o discontinua, se hallaran retirados del servicio, quienes tendrían derecho cuando cumplieran cincuenta (50) años de edad, si eran mujeres, o cincuenta y cinco (55) si eran varones, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro.

4) Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hubieran cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarán rigiéndose por las normas anteriores a ella.

Al 13 de febrero de 1985, fecha de vigencia de la Ley 33, el actor se encontraba en la segunda hipótesis aludida.

Hasta antes de la expedición de la Ley 33 de 1985 la pensión de jubilación de los empleados territoriales se regía por la Ley 6ª de 1945, siendo aplicable esta ley y las normas que la modificaron antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, como lo ha precisado esta Sección(5).

A pesar de que el régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, solo remite a la edad de jubilación que regía con anterioridad a su entrada en vigencia y no señaló nada en cuanto a la liquidación, considera la Sala que en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al actor. De no hacerse así, se desconocería el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”.

Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló en Sentencia C-168 de 1995:

“La condición más beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no solo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no solo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador” (negrillas fuera de texto).

Igualmente, el Consejo de Estado, en virtud del principio de inescindibilidad ha sostenido reiteradamente que la norma anterior aplicable. debe serlo en su integridad. Al respecto, en sentencia proferida por la Subsección A, Sección Segunda de esta corporación, de 20 de octubre de 2005, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, Radicado Interno 3701-04 se sostuvo:

“El asunto se contrae a establecer si el actor tiene derecho a que se reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores señalados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, como lo alega la entidad demandada, o si por el contrario, la norma aplicable para dicho efecto es el Decreto 1045 de 1978, como lo pide el demandante. El actor se encuentra, como bien lo señaló el tribunal, en el segundo supuesto pretranscrito, ya que antes de la expedición de la Ley 33 de 1985 tenía más de 15 años al servicio del Estado. Es decir, quedó inmerso en el régimen de transición de la citada Ley 33 de 1985, lo que lo colocaba fuera del ámbito de aplicación de la Ley 33. Esta corporación en sentencias del 8 de junio y 21 de septiembre de 2000, expedientes 2729 y 470, magistrados ponentes: Doctores Alejandro Ordóñez Maldonado y Nicolás Pájaro, señaló que la aplicación del régimen anterior incluye el atinente a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pues es de la esencia del régimen de transición, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio, por lo que al establecer la cuantía de la pensión con fundamento en los factores de la Ley 33 de 1985, cuando esta normatividad no le es aplicable, es desnaturalizar el régimen de beneficio producto de la transición”.

En consecuencia, el reconocimiento pensional efectuado al demandante debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 6ª de 1945, y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente o la edad, tiempo y monto pensional, pues si se diera aplicación a una normatividad diferente, como la Ley 100 de 1993, o la Ley 33 de 1985 se estaría desmembrando el régimen transitorio.

En cuanto al monto de la pensión, la Ley 6ª no previó factores a tener en cuenta para el reconocimiento de las pensiones y por tal razón el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966 dispuso:

“A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”.

El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, con claridad señaló los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación, de la siguiente forma:

“Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

a. La asignación básica mensual;

b. Los gastos de representación y la prima técnica;

c. Los dominicales y feriados;

d. Las horas extras;

e. Los auxilios de alimentación y transporte;

f. La prima de Navidad;

g. La bonificación por servicios prestados;

h. La prima de servicios;

i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978;

k. La prima de vacaciones;

I. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;

II. Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968”.

En ese orden de ideas, la pensión consagrada en la Ley 6ª de 1945 se reconoce sobre los factores señaladas en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y en la Ley 4ª de 1966 y por lo tanto su pensión debía ser liquidada con el setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y conforme a los factores citados anteriormente.

Se debe precisar que el Decreto 1045 de 1978, establece unos factores salariales para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, lo cual no puede tomarse como una relación taxativa de factores, sino que es una enunciación que no impide la inclusión de otros factores devengados por el trabajador.

Para la liquidación de la pensión, se tiene en cuenta la totalidad de los factores que constituyen salario, sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, como son la asignación básica, gastos de representación, dominicales y festivos, prima de servicios, entre otros, más los que reciba el trabajador, que aunque no se encuentren señalados taxativamente, sean cancelados de manera habitual como retribución de sus servicios y no las sumas que se pagan ocasionalmente que cubren riesgos o infortunios a los que el trabajador se pueda ver enfrentado, naturaleza propia de las prestaciones sociales.

No sobra precisar que existen algunas prestaciones sociales (prima de Navidad y de vacaciones), que a pesar de tener esta naturaleza: constituyen factor de salario para efectos de liquidar cesantías y pensiones, pero por disposición expresa de la misma ley como lo consagra expresamente el Decreto 1045 de 1978.

La Sala puede concluir que en atención a la calificación como actividad de alto riesgo respecto de la labor que cumplen todos los cuerpos ofíciales de bomberos, se creó la prima de riesgo, la cual se encuentra señalada en el Decreto 306 de 1975 “Por el cual se reglamentan las primas de riesgo y alimentación para el personal del Cuerpo de Bomberos de Bogotá y se dictan otras disposiciones”(5). Es de aclarar que el decreto no hizo distinción alguna sobre si era o no factor salarial.

Es claro que la prima de riesgo fue creada por la responsabilidad y complejidad del cargo de bombero, lo cual constituye una retribución directa por la labor desempeñada, que se pagó, conforme a la certificación allegada, mensualmente, es decir, de manera habitual y periódica. Tales características hacen pensar, sin duda, que la prima de riesgo constituye salario.

No sobra advertir que el artículo 2º de la Ley 5ª de 1969, autoriza en las liquidaciones pensionales, que trata el artículo 5º de la Ley 4ª de 1966, incluir como asignación actual, “el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc.”.

Por los dos anteriores argumentos expuestos, se debe incluir en la base de liquidación del actor la prima de riesgo que devengó en el últlimo año de servicios.

Como el actor en el último año de servicio también devengó auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de Navidad y la prima de riesgo, dichos factores debieron ser incluidos en la base pensional.

La Sala concluye, que en el caso sub judice la entidad demandada liquidó la pensión con base en la Ley 6ª de 1945 para la edad y para la liquidación la Ley 33 y 62 de 1985, lo que a todas luces rompe con el principio de inescindibilidad de la ley, que no permite tomar disposiciones de dos estatutos diferentes.

Por lo expuesto se revocará la sentencia apelada por medio de la cual el tribunal denegó las súplicas de la demanda y en su lugar se accederá a las peticiones de la demanda, ordenando incluir en la base pensional del actor los auxilios de alimentación y transporte y las primas de Navidad, servicios, vacaciones y de riesgo.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, se condenará a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación al señor Carlos Rodriguez Villamarín, teniendo en cuenta para el efecto los factores antes indicados.

Realizada la respectiva reliquidación, el ente demandado deducirá lo que efectivamente ha cancelado y la diferencia que resulte la cancelará al demandante. Dichas sumas se actualizarán, aplicando para ello la siguiente fórmula:

R= RH Índice final 

Índice inicial

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia resultante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE - vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, —por el índice inicial— vigente a la fecha en que debió realizarse el pago.

Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.

Finalmente, es preciso recordar que en casos similares, al presente, se ha indicado que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta corporación indicando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida el 12 de mayo de 2006, que negó las pretensiones de la demanda promovida por Carlos Rodríguez Villamarín contra el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital.

En su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución 984 de 7 de mayo de 2001, expedida por el gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “Favidi”, en cuanto no incluyó en la pensión del actor los auxilios de alimentación y transporte, ni las primas de Navidad, servicios, vacaciones y de riesgo.

2. DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución 1577 de 16 de agosto de 2001, expedida por el gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “Favidi”, a través de la cual se resolvió recurso de reposición confirmando la resolución citada en el punto anterior.

3. ORDÉNASE al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital y Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones —Foncep— a reliquidar la pensión de jubilación del señor Carlos Rodríguez Villamarín con inclusión de los auxilios de alimentación y transporte y las primas de Navidad, servicios, vacaciones y de riesgo. La entidad accionada podrá efectuar los descuentos por aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya realizado la deducción legal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

4. ORDÉNASE el pago del mayor valor o la diferencia resultante de la nueva liquidación de las mesadas pensionales ya pagadas, conforme a la formula expuesta en la parte motiva de esta providencia.

5. Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos y condiciones establecidas en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

6. RECONÓCESE personería al abogado Nelson Javier Otálora Vargas para actuar dentro del presente proceso en representación de la Secretaría de Hacienda en los términos y para los efectos del poder otorgado a folio 191.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) El párrafo siguiente de este inciso —que contemplaba la regulación en caso de que el tiempo faltante para la pensión fuera igual o inferior a dos años y determinaba liquidación diferencial para los trabajadores del sector privado y servidores públicos— fue declarado inexequible en Sentencia C-168 de 1995 de la Corte Constitucional.

(5) Ver expedientes 1817 de 1999, 1381 de 1998.

(5) “ART. 1º—El personal de oficiales, sub oficiales y bomberos con cinco (5) años de servicio ininterrumpido en el Cuerpo de Bomberos de Bogotá, percibirá una prima de riesgo mensual equivalente al cinco por ciento (5%) del respectivo sueldo básico más un uno por ciento (1%) sin que se exceda del veinticinco por ciento (25%)”.