Sentencia 2002-02401 de septiembre 15 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad. 76001-23-31-000-2002-02401-01(1050-06)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Walberto Alomia Riascos

Demandado: departamento del Valle del Cauca

Bogotá, D.C., quince de septiembre de dos mil once.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el departamento del Valle del Cauca contra la sentencia de 10 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Antecedentes

Walberto Alomia Riascos, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del oficio de 5 de febrero de 2002 y del acto ficto producto del silencio en que incurrió el departamento del Valle del Cauca frente al recurso de apelación interpuesto contra la decisión anterior, en cuanto denegaron el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha en que no le fue asignada carga académica hasta el día en que se efectivizó su “reintegro” como profesor de tiempo completo.

A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene al departamento del Valle del Cauca reconocer y pagar, debidamente indexados, los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 18 de marzo de 1994 hasta el 17 de diciembre de 2001. Asimismo, pide que para todos los efectos legales se declare que no hubo solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que el departamento del Valle del Cauca, mediante Decreto 3028 de 16 de diciembre de 1993, dispuso su regreso al cargo de profesor de tiempo completo en el Colegio “San Vicente” de Buenaventura.

Señala que en cumplimiento de esa decisión, se presentó el 18 de marzo de 1994, como era su deber, al Colegio “San Vicente” de Buenaventura para recibir carga académica, la cual no le fue otorgada porque no había asignatura en su área. Afirma que a partir de esa fecha quedó desvinculado tácitamente del servicio, con todo lo que ello implica, ausencia de remuneración.

Explica que el departamento del Valle del Cauca demandó el acto que dispuso su regreso al empleo de profesor de tiempo completo, actuación que resultó infructuosa porque la acción de lesividad pertinente había caducado. Destaca que así lo estableció la Sección Quinta del Consejo de Estado al revocar, por providencia de 18 de julio de 2001, el auto que admitió la demanda presentada contra el decreto 3028 de 16 de diciembre de 1993.

Aduce que como lo que se produjo con el Decreto 3028 de 16 de diciembre de 1993 fue su nombramiento en el cargo de profesor de tiempo completo del Colegio “San Vicente” de Buenaventura, es evidente que la no asignación de carga académica de que fue objeto, no tenía la virtualidad de romper el vínculo laboral existente. Considera que lo justo hubiera sido “asignarle nuevas funciones o vincularlo a otro centro educativo, con todas las garantías constitucionales y legales, entre ellas, el pago oportuno, pero como así no se procedió,…no tiene porque soportar el daño que le ocasionó la administración pública en suspenderle y sin que mediara ningún procedimiento previo, el pago de sus acreencias laborales” (fl. 40).

Afirma que debió acudir a la acción de cumplimiento para que se efectivizara el nombramiento dispuesto en el Decreto 3028 de 16 de diciembre de 1993.

Sostiene que pese a que mediante providencia de 23 de junio de 2000, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a lo pretendido en la acción de cumplimiento, disponiendo el regreso al cargo de profesor de tiempo completo del Colegio “San Vicente” de Buenaventura, la entidad demandada sólo acató dicho mandato 16 meses y 22 días después.

Asevera que por equivaler lo ordenado por el Tribunal Administrativo del Valle a un “reintegro” en el empleo, tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague lo dejado de percibir desde la fecha en que no le fue asignada carga académica (mar. 18/94).

Indica que por asistirle ese derecho, solicitó al departamento del Valle del Cauca que hiciera los reconocimientos a que había lugar, petición que fue denegada, a través del oficio enjuiciado de 5 de febrero de 2002.

Añade que contra esa decisión interpuso recurso de apelación, el cual, al no ser resuelto, configuró el acto ficto presunto negativo demandado.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad de los actos acusados y dispuso el pago pretendido de salarios y prestaciones (fl. 114).

Advirtió que como, conforme al artículo 60 del Decreto 2277 de 1979, un docente se considera en servicio activo, aún en el evento de que no se le haya asignado carga académica, es claro que el demandante no estuvo desvinculado de la administración y, por tal razón, tiene derecho al pago reclamado.

Señaló que no hay que olvidar, en este caso, que el actor tuvo que esperar pacientemente la decisión de acciones administrativas y constitucionales, tiempo durante el cual, arbitrariamente, no le fue asignada carga académica ni remuneración alguna.

Fundamento del recurso

El departamento del Valle del Cauca solicita que se revoque la providencia recurrida y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda (fls. 119 a 123 cdno. Ppal.).

Insiste en que el Decreto 3028 de 16 de diciembre de 1993, al disponer, erróneamente (D. 2277/79, art. 34), que el demandante regresara, por la calificación insatisfactoria que recibió, a un cargo que nunca ocupó con anterioridad (profesor de tiempo completo del Colegio “San Vicente” de Buenaventura), es evidente que este quedó desligado del servicio.

Explica que el actor “ingresó por primera vez como docente estatal por concurso y según nombramiento mediante Resolución 06654 del 21 de junio de 1989 expedida por el Ministerio de Educación Nacional, habiéndose posesionado el 29 del mismo mes y año. Posteriormente fue calificado desfavorablemente en el desempeño de su cargo en 1992, calificación contra la cual interpuso los recursos de la vía gubernativa y quedó confirmada y en firme mediante Decreto Departamental 3028 del 16 de diciembre de 1993” (fl. 122).

Advierte que acató el fallo que accedió a la acción de cumplimiento, por cuanto este únicamente ordenó la asignación de carga académica y no el pago de salarios y prestaciones pretendido.

Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes,

Consideraciones

El asunto se contrae a establecer la legalidad del oficio de 5 de febrero de 2002 y del acto ficto producto del silencio en que incurrió el departamento del Valle del Cauca frente al recurso de apelación interpuesto contra la decisión anterior, en cuanto denegaron al actor el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha en que no le fue asignada carga académica hasta en la que se efectivizó su “reintegro”.

En el sub lite se encuentra acreditado que:

— El demandante ingresó, por concurso (fl. 9), al Ministerio de Educación como Rector del Instituto Técnico Industrial “Gerardo Valencia Cano” de Buenaventura (fl. 2 - R. 06654 jun. 21/89), cargo del cual tomó posesión el 29 de junio de 1989 (fl. 3).

— Por resoluciones 0016 de 17 de diciembre de 1992 y 001 de 9 de septiembre de 1993 de la junta seccional de escalafón del departamento del Valle del Cauca, al actor le fue calificada su gestión cumplida como desfavorable (fl. 4).

— Esta evaluación insatisfactoria dio lugar a que el Gobernador del Valle del Cauca, quien había asumido el sector educativo de su departamento a partir marzo de 1993, adoptara la decisión que en derecho correspondía.

— El Gobernador del Valle del Cauca atendiendo lo normado en el parágrafo cuarto del artículo 4º del Decreto 610 de 14 de marzo de 1980, dispuso, a través del Decreto 3028 de 16 de diciembre de 1993 (fl. 4), el regreso del demandante a un cargo docente (profesor de tiempo completo del Colegio “San Vicente” de Buenaventura).

— Este decreto condujo al actor a que tomara posesión de su nuevo empleo (fl. 6) y a que se presentara en la institución educativa donde había sido asignado (Colegio “San Vicente” de Buenaventura), lugar donde no recibió carga académica porque no había asignatura en su área o especialidad (fls. 8, 11, mar. 18/94).

— Pasados varios años sin recibir carga académica ni remuneración alguna, el demandante promovió una acción de cumplimiento, la cual culminó con la orden “de que se regrese al licenciado Walberto Alomia Riascos con cédula de ciudadanía 16.604.318 de Cali al cargo de profesor de tiempo completo en el Colegio ‘San Vicente’ del municipio de Buenaventura, distrito educativo 3” (fls. 12 a 16, providencia de jun. 23/2000 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca). Lo anterior, porque el Decreto 3028 de 1993 al no haber sido anulado ni suspendido, contiene un mandato imperativo e inobjetable que debe ser acatado.

— El departamento del Valle del Cauca quiso demandar su propio acto (D. 3028/93), pero este intento resultó fallido porque el término establecido para presentar la acción de lesividad correspondiente ya había caducado. Así lo corroboró la Sección Quinta de esta corporación, al revocar, por providencia de 18 de julio de 2001 (fls. 17 a 21), el auto del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que había dispuesto la admisión de la demanda presentada contra el Decreto 3028 de 1993.

— Habiéndose perdido la oportunidad de controvertir la legalidad del Decreto 3028 de 1993, a la entidad demandada no le quedó más remedio que dar cumplimiento a la providencia de 23 de junio de 2000, que accedió a la acción de cumplimiento promovida por el actor. Para el efecto, impartió directrices a la rectora del colegio “San Vicente” de Buenaventura, tendientes a que se asignara la carga académica (fls. 23 a 24).

— El demandante quedó regularizado y formalmente vinculado al Colegio “San Vicente” de Buenaventura, el 17 de diciembre de 2001 (fl. 25).

El actor considera, en síntesis, que por equivaler lo ordenado en la providencia de 23 de junio de 2000 a un “reintegro” en el empleo de profesor de tiempo completo del Colegio “San Vicente” de Buenaventura, tiene derecho a que el departamento del Valle del Cauca le reconozca y pague los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha en que no le fue asignada la carga académica (fls. 8, 11 - 18 mar. 1994) hasta en la que se efectivizó su regreso al ejercicio docente (fl. 25 - 17 de dic. 2001).

Por su parte, el departamento del Valle del Cauca insiste en que la ilegalidad en la que incurrió en el Decreto 3028 de 16 de diciembre de 1993, consistente en regresar al demandante, por la calificación insatisfactoria que recibió, a un cargo docente que este jamás desempeñó (profesor de tiempo completo del Colegio “San Vicente” de Buenaventura), no puede generar los derechos salariales y prestacionales reclamados.

El actor para haber accedido, por concurso, al cargo de rector del Instituto Técnico Industrial “Gerardo Valencia Cano” de Buenaventura debió acreditar la experiencia docente general mínima establecida en los artículos 33 del Decreto 2277 de 14 de septiembre de 1979(1) y 1º del Decreto Reglamentario 610 de 14 de marzo de 1980(2).

La designación en propiedad para el desempeño de cargos directivos, como el ocupado por el demandante, se considera para todos los efectos, un ascenso dentro de la carrera docente (D. 2277/79, art. 34). Promoción que no impide que los rectores, jefes o directores de núcleo y supervisores o inspectores sean objeto de evaluaciones periódicas.

En el evento de que el resultado de esas evaluaciones periódicas sea insatisfactorio, como ocurrió en este caso (R. 0016/92 y R. 001/93), el parágrafo cuarto del artículo 4º del Decreto 610 de 14 de marzo de 1980, prevé que el “directivo docente deberá ser reemplazado de inmediato por la autoridad nominadora y regresará al cargo docente anterior y devengará la remuneración que corresponda a dicho cargo”.

Esta previsión fue reiterada por el artículo 82 de la Ley 115 de 8 de febrero de 1994, en los siguientes términos:

“Si realizada la nueva evaluación el resultado sigue siendo negativo, el directivo docente retornará al ejercicio de la docencia en el grado y con la asignación salarial que le corresponda en el escalafón” (resaltado con subrayas fuera del texto).

Para la Sala, el retorno del actor al ejercicio de la docencia, como consecuencia de la evaluación insatisfactoria que recibió, no podía ser truncado porque este no había desempeñado la plaza específica en la cual fue designado por Decreto 3028 de 16 de diciembre de 1993 (profesor de tiempo completo del Colegio “San Vicente” de Buenaventura).

En este punto, no se puede olvidar que la designación en un cargo directivo, además de considerarse un ascenso, implica la acreditación de una experiencia docente previa, la cual no puede ser desconocida, en los eventos en que haya que retornar al ejercicio de la pedagogía, por el desempeño o no de una determinada plaza.

El departamento del Valle del Cauca al haber formalizado el retorno del demandante al ejercicio de la docencia, con la posesión en el cargo de profesor de tiempo completo del Colegio “San Vicente” de Buenaventura (fl. 6), no podía suspender indefinidamente, como lo hizo, el pago de su remuneración por la no asignación de carga académica (fls. 8, 11 - mar. 18/94).

La no asignación de carga académica no implica retiro del servicio ni suspensión en el pago de la remuneración. Así lo señaló el artículo 68 del Decreto 2277 de 1979:

ART. 68.—Retiro del servicio. El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de las funciones del docente y se producen por renuncia, por invalidez absoluta, por edad, por destitución o por insubsistencia del nombramiento, cuando se trate de personal sin escalafón o del caso previsto en el artículo 7º de este decreto.

La supresión de la carga académica asignada al docente no implica su retiro del servicio ni la suspensión del pago de su remuneración, mientras se le asignan nuevas funciones” (resaltado con subrayas fuera del texto).

Lo anterior porque, al tenor del artículo 66 ibídem, se considera en servicio activo el docente que no recibido ha carga académica:

ART. 60.—Servicio activo. El docente se encuentra en servicio activo cuando ejerce las funciones propias del cargo del cual ha tomado posesión en propiedad.

También se considera el docente en servicio activo cuando su cargo ha sido suprimido o cuando no se le haya asignado carga académica” (resaltado con subrayas fuera del texto).

Si la entidad demandada consideraba que el acto que dispuso el regreso del actor al ejercicio de la docencia era ilegal (D. 3028 dic. 16/93) debió, a través de las vías administrativas y judiciales que tenía a su alcance, contrarrestar sus efectos y no dar por sentado un retiro tácito del servicio.

En este caso, el demandante para conjurar la no asignación de carga académica y el no pago de su remuneración, acudió a la acción de cumplimiento, procedimiento que, al establecer la vigencia del decreto 3028 de 1993 y el no acatamiento efectivo de su parte resolutiva, culminó con la orden de regreso al empleo de profesor de tiempo completo del Colegio “San Vicente” de Buenaventura (fls. 12 a 16 - providencia de jun. 23/2000 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca).

Este mandato judicial, más que pretender un “reintegro” propiamente dicho, por cuanto el actor jamás estuvo desvinculado del servicio (D. 2277/79, art. 28)(3), busca efectivizar el retorno dispuesto en el decreto 3028 de 1993, con la asignación de carga académica.

Ahora bien, el hecho de que la providencia que accedió a la acción de cumplimiento sólo hubiera ordenado la efectivización del retorno al ejercicio docente, no es escudo para que la administración desconozca, ahora, la obligación salarial y prestacional que tenía con el demandante, en el periodo en que no le asignó carga académica.

En conclusión, como la no asignación de carga académica no implica retiro del servicio activo ni suspensión en el pago de la remuneración, es evidente que los pedimentos del actor tienen vocación de prosperidad.

Por lo anterior, se habrá de confirmar la decisión del a-quo que accedió a las pretensiones de la demanda, no sin antes precisar, que el reconocimiento a que haya lugar, se efectuará a partir del 10 de enero de 1999, pues los derechos anteriores a dicha fecha fueron afectados por la prescripción trienal, como quiera que el demandante elevó su reclamación el 10 de enero de 2002 (fls. 29 a 31).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de diez (10) de febrero de dos mil seis (2006) proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso promovido por Walberto Alomia Riascos contra el departamento del Valle del Cauca.

MODIFÍCASE el numeral 2º de la parte resolutiva de esa providencia, para precisar que el pago ordenado será a partir del 10 de enero de 1999, pues los derechos anteriores a dicha fecha fueron afectados por la prescripción trienal.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Gustavo Gómez Aranguren—Alfonso Vargas Rincón—Luis Rafael Vergara Quintero.

Expediente 1050-2006 Actor: Walberto Alomia Riascos

Anexo

Directivo regresado al ejercicio de la docencia por calificación insatisfactoria no asignación de carga académica no implica retiro del servicio ni suspensión en el pago de la remuneración

Expediente 1050-2006

Actor: Walberto Alomia Riascos

Demandado: Departamento del Valle del Cauca

Acto demandado: Oficio de 5 de febrero de 2002 y acto ficto producto del silencio en que incurrió el departamento del Valle del Cauca frente al recurso de apelación interpuesto contra la decisión anterior.

Tribunal: Valle del Cauca

Magistrado: Franklin Pérez Camargo

Decisión: Accedió a las súplicas de la demanda.

Recurso: El departamento del Valle del Cauca insiste en que la ilegalidad en la que incurrió en el Decreto 3028 de 16 de diciembre de 1993, consistente en regresar al demandante, por la calificación insatisfactoria que recibió, a un cargo docente que este jamás desempeñó (profesor de tiempo completo del Colegio “San Vicente” de Buenaventura), no puede generar los derechos salariales y prestacionales reclamados.

Proyecto de decisión: Se CONFIRMA la decisión del a-quo, con la precisión de que los pagos ordenados en el numeral 2º de la parte resolutiva, serán a partir del 10 de enero de 1999, pues los derechos anteriores a dicha fecha fueron afectados por la prescripción trienal.

El demandante, quien ocupaba un cargo directivo, fue retornado al ejercicio de la docencia, como consecuencia de una calificación insatisfactoria que recibió. Así lo prevé el parágrafo cuarto del artículo 4º del Decreto 610 de 14 de marzo de 1980:

“El directivo docente deberá ser reemplazado de inmediato por la autoridad nominadora y regresará al cargo docente anterior y devengará la remuneración que corresponda a dicho cargo”.

Esta previsión fue reiterada por el artículo 82 de la Ley 115 de 8 de febrero de 1994, en los siguientes términos:

“Si realizada la nueva evaluación el resultado sigue siendo negativo, el directivo docente retornará al ejercicio de la docencia en el grado y con la asignación salarial que le corresponda en el escalafón” (resaltado con subrayas fuera del texto)

Para la Sala, el retornó del actor al ejercicio de la docencia, como consecuencia de la evaluación insatisfactoria que recibió, no podía ser truncado porque este no había desempeñado la plaza específica en la cual fue designado por Decreto 3028 de 16 de diciembre de 1993 (profesor de tiempo completo del Colegio “San Vicente” de Buenaventura).

En este punto, no se puede olvidar que la designación en un cargo directivo, además de considerarse un ascenso, implica la acreditación de una experiencia docente previa, la cual no puede ser desconocida, en los eventos de que haya que retornar al ejercicio de la pedagogía, por el desempeño o no de una determinada plaza.

El departamento del Valle del Cauca al haber formalizado el retorno del demandante al ejercicio de la docencia, con la posesión en el cargo de profesor de tiempo completo del Colegio “San Vicente” de Buenaventura (fl. 6), no podía suspender indefinidamente, como lo hizo, el pago de su remuneración por la no asignación de carga académica (fls. 8, 11 – mar. 18/94).

La no asignación de carga académica no implica retiro del servicio ni suspensión en el pago de la remuneración, así lo señaló el artículo 68 del Decreto 2277 de 1979:

“La supresión de la carga académica asignada al docente no implica su retiro del servicio ni la suspensión del pago de su remuneración, mientras se le asignan nuevas funciones” (resaltado con subrayas fuera del texto).

Como la no asignación de carga académica no implica suspensión en el pago de la remuneración, es evidente que el actor tiene derecho a los salarios y prestaciones reclamados.

Cordialmente,

Nydia Cerinza

(1) “ART. 33.—Requisitos. Según la naturaleza y características especiales de los cargos de que trata el artículo anterior, el Gobierno Nacional determinará la forma de selección y la exigibilidad de los siguientes requisitos para el desempeño de cada uno de ellos:

a. Grado en el escalafón, según el nivel educativo;

b. Clase de título docente, según el nivel educativo;

c. Experiencia docente general mínima, y

d. Experiencia o capacitación específica mínima”.

(2) “ART. 1º—Para desempeñar los cargos directivos docentes a que se refiere el artículo 33 del Decreto 2277 de 1979 se deben llenar los siguientes requisitos mínimos:

1. Para niveles preescolar y básica primaria el título de bachiller pedagógico o su equivalente; segundo grado en el Escalafón Nacional docente y cinco (5) años de experiencia docente, dos (2) de ellos, por lo menos, en el grado segundo o en la antigua primera categoría de primaria.

La capacitación especial de un año, por lo menos, en educación preescolar sustituirá dos (2) años de experiencia.

2. Para el nivel básico secundario y medio vocacional el título de universitario, grado octavo en el escalafón nacional docente y cinco (5) años de experiencia docente, dos (2) de ellos, por lo menos, en el grado octavo o en la antigua primera categoría de secundaria.

Un título de postgrado en administración educativa sustituye hasta tres (3) años de experiencia.

3. Para el nivel intermedio profesional se requieren los mismos requisitos previstos en el aparte anterior. Sin embargo, podrá prescindirse de la categoría o grado en el escalafón respecto de profesionales con título universitario distinto de licenciado cuando el área sea eminentemente técnica y el aspirante acredite curso específico de postgrado con una duración no inferior a un (1) año”.

(3) “ART. 28.—Estabilidad. El educador escalafonado al servicio oficial no podrán ser suspendido o destituido del cargo, sin antes haber sido suspendido o excluido del escalafón. Ningún educador podrá ser reemplazado, suspendido o excluido del escalafón sino por ineficiencia profesional o mala conducta comprobada, en los términos establecidos en el capítulo V. Constituyen excepción a esta norma general los casos contemplados en los artículos 29 y 30 del presente estatuto”.